Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
1. Caracterização. O princípio da boa-fé objetiva representa a aplicação da doutrina do abuso de direito em matéria contratual. Permite a ampliação da responsabilidade civil às fases pré-contratual (culpa in contrahendo) e pós-contratual (culpa post pactum finitum) e aos deveres laterais.
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL. A parte interessada em se tornar revendedora autorizada de veículos tem direito de ser ressarcida dos danos materiais decorrentes da conduta da fabricante no caso em que esta — após anunciar em jornal que estaria em busca de novos parceiros e depois de comunicar àquela a avaliação positiva que fizera da manifestação de seu interesse, obrigando-a, inclusive, a adiantar o pagamento de determinados valores — rompa, de forma injustificada, a negociação até então levada a efeito, abstendo-se de devolver as quantias adiantadas. A responsabilidade civil pré-negocial, ou seja, a verificada na fase preliminar do contrato, é tema oriundo da teoria da culpa in contrahendo, formulada pioneiramente por Jhering, que influenciou a legislação de diversos países. No Brasil, o CC/1916 não trazia disposição específica a respeito do tema, tampouco sobre a cláusula geral de boa-fé objetiva. Todavia, já se ressaltava, com fundamento no art. 159 daquele diploma, a importância da tutela da confiança e da necessidade de reparar o dano verificado no âmbito das tratativas pré-contratuais. Com o advento do CC/2002, dispôs-se, de forma expressa, a respeito da boa-fé (art. 422), da qual se extrai a necessidade de observância dos chamados deveres anexos ou de proteção. Com base nesse regramento, deve-se reconhecer a responsabilidade pela reparação de danos originados na fase pré-contratual caso verificadas a ocorrência de consentimento prévio e mútuo no início das tratativas, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento ilegítimo destas, a existência de prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido. Nesse contexto, o dever de reparação não decorre do simples fato de as tratativas terem sido rompidas e o contrato não ter sido concluído, mas da situação de uma das partes ter gerado à outra, além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo material. REsp 1.051.065/AM, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 21/2/2013.
A doutrina distingue os deveres contratuais em primários, secundários e laterais (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: RT, 2000, p. 439). São estes:
a) deveres de cuidado previdência e segurança;
b) deveres de aviso e de esclarecimento;
c) deveres de informação (CDC, arts. 12, 14, 18, 20, 30, 31);
d) dever de prestar contas;
e) deveres de colaboração e de cooperação;
f) deveres de proteção e de cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte (ex.: adimplemento substancial do contrato);
g) deveres de omissão e de segredo.
2. Origem histórica da boa-fé objetiva: Exceptio doli: instituto de direito romano contra a utilização de particularidades formais das declarações de vontade ou do aproveitamento de incompletudes de regras jurídicas, absorvido, modernamente, pelos demais institutos que concretizam o princípio da boa-fé.
3. Tipos de atos abusivos:
a) Venire contra factum proprium: comportamento que contraria ato do próprio agente e agride a confiança gerada na parte contrária. A conduta contrária à lei e às cláusulas contratuais configura ilicitude e violação do contrato, não configura o venire… Para a aplicação do venire… é necessário um comportamento não previsto em regras primárias ou secundárias, que induza confiança da contraparte.
Exemplos: Trabalhador que pretende rescisão de contrato por atraso no pagamento de salários após aprovar plano de recuperação da empresa em que é acordada moratória; locador que requer o despejo por falta de pagamento após receber aluguel em local diverso do ajustado por três anos; locador que requer o despejo por ter o locatário alterado a estrutura do prédio após ter sido autorizado pelo mesmo locador a realizar as obras de responsabilidade deste; proprietário que exige a devolução de terreno após autorizar plantação; mulher casada que vive com terceiro e reclama do marido o pagamento de alimentos.
b) Supressio (Verwirkung): limitação do conteúdo contratual: ausência de exercício de direito subjetivo durante lapso de tempo suficiente para gerar a confiança na contraparte de que não mais será exercido.
A consagração dogmática da supressio ocorreu com a inflação na Alemanha após a I Guerra Mundial: “Em consequência dessas alterações [econômicas], o exercício retardado de alguns direitos levava a situações de desequilíbrio inadmissível entre as partes” (MENEZES CORDEIRO, António M. da R. Da boa fé no direito civil, p. 801).
A supressio considera-se prejudicada pelos mesmos fatos que interrompem ou suspendem a prescrição (CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil português, v. I, t. IV. Coimbra: Almedina, 2005, p. 322).
Requisitos: um não exercício prolongado; uma situação de confiança; uma justificação para essa confiança; um investimento de confiança; a imputação da confiança ao não-exercente.
Exemplos: Em contrato de fornecimento o comprador que alega defeitos da coisa vendida e deixa de comprová-los como solicitado pelo vendedor não pode requerer o cumprimento do contrato dois anos depois. Uma parte que deixa de cobrar certa quantia e é compensada pela contraparte com favores em razão do não exercício do direito, por longo tempo, perde o direito de cobrar o crédito. Parte que deixa de reajustar contrato para mantê-lo por 6 anos, não pode exigir, retroativamente a correção monetária (STJ. Resp. 1.202.514/RS. Rel. Min. Nacy Andrighi, j. 21/07/2011). O condomínio não pode reivindicar área originalmente comum, destinada a corredor, que veio a ser ocupada com exclusividade por um dos condôminos por mais de 20 anos, com a concordância dos demais e aprovação de projeto de alteração das partes comuns em assembleia (STJ. Resp. 214.680/SP. Rel. Min. Ruy Rosado de Aquiar, j. 10/08/1999).
c) Surrectio (Erwirkung): É considerada “a vantagem conferida à outra parte por efeito da supressio” (J. SCHMIDT apud CORDEIRO, António Menezes. Da boa fé no direito civil, p. 821. No mesmo sentido: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito dos contratos, p. 192).
Exemplo: Deve-se manter a forma de distribuição de lucros conforme realizada durante mais de 20 anos apesar de em desconformidade com o contrato social.
d) Inalegabilidades formais: abuso na alegação da falta de forma. O agente alega nulidade de um negócio por ausência de forma depois de ter incentivado a contraparte a contratar e de ter recebido a parte que lhe cabia.
Requisitos: boa-fé subjetiva da contraparte; efeitos insuportáveis para a contraparte se a nulidade vier a ser declarada; que o escopo da forma preterida não tenha sido defraudado; inexistência de regra que exclua a inalegabilidade; inexistência de outra solução para o caso
Exemplos: Depois de receber os créditos de herança, o cessionário alega nulidade da cessão, por não ter sido feita mediante escritura pública, a fim de se esquivar do pagamento de débitos relativos à mesma herança; construtora que nega a validade de contrato e afirma ter sido firmado por quem não tinha poderes para tanto, embora realizado em seu escritório e com papel timbrado dela própria. Não pode o locador alegar nulidade de distrato, buscando manter o contrato rompido, e ainda obstar a devolução dos valores desembolsados pela locatária, ao argumento de que a lei exige forma para conferir validade à avença, se a posse do imóvel já lhe havia sido devolvida e o distrato, embora não assinado, já tivesse sido acertado. (STJ. Resp. 1.040.606/ES, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 24/04/2012).
e) Tu quoque (tu também): quem viola norma jurídica não pode prevalecer-se da situação decorrente; exercer a posição violada; ou exigir de outrem o acatamento da situação violada (turpitudinem suam allegans non auditur).
Concretizações: artigos 129, 180, 945, 1.216, 1.218, 1.220, 1.521, VII, 1.814, I, todos do Código Civil.
Exemplos: O locador não pode despejar o locatário que abandonou imóvel inundado por falta de obras de responsabilidade daquele; um contratante não pode alegar a nulidade do contrato cujas vias tiver perdido; condômino que se recusa a assinar ata de assembleia não pode impugná-la pela falta de sua própria assinatura.
Marco Túlio de Carvalho Rocha nasceu em Belo Horizonte em 1968. É Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Procurador do Estado de Minas Gerais e advogado. Foi professor substituto e aprovado em concurso público para professor assistente da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, foi professor do Centro Universitário de Belo Horizonte (UNI-BH), das Faculdades Arnaldo Janssen e das Faculdades Milton Campos. Foi conselheiro da OAB-MG. É autor de artigos e de livros jurídicos.