CAPÍTULO III
DOS IMPEDIMENTOS
Art. 1.521. Não podem casar:(1)
I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;(2 – 3)
II – os afins em linha reta;(4)
III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; (5)
IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; (6)
V – o adotado com o filho do adotante; (7)
VI – as pessoas casadas; (8)
VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. (9)
Direito anterior: art. 183 do Código Civil de 1916; art. 7º, § 8º, do Dec. 181/1890; Inst. 1, 10; D. 23.2.
1. Os impedimentos matrimoniais. Os impedimentos matrimoniais são proibições de casamento entre pessoas que possuem entre si certos vínculos que a lei discrimina. Têm nítida conotação moral, ao evitar relacionamentos incestuosos (incisos I a V), a bigamia (inciso VI) e o aproveitamento do resultado de crime (inciso VII).
Por resguardarem tabus, os impedimentos matrimoniais são graves e sua violação torna nulo o casamento (arts. 1.548, II, e 1.549 do Código Civil), além de poder configurar crimes:
a) bigamia (art. 235 do Código Penal);
b) induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236 do Código Penal);
c) contrair casamento com conhecimento prévio de impedimento (art. 237 do Código Penal).
Qualquer pessoa capaz – inclusive o oficial do registro e o juiz (art. 1.522) – pode alegar impedimento matrimonial. Presumem-se legitimados o juiz de Direito, o juiz de paz, o Ministério Público e a autoridade celebrante. O Código Civil de 1916 limitava a legitimidade para alegar impedimento aos parentes dos nubentes em linha reta, aos colaterais em segundo grau e aos afins em linha reta (art. 190). O art. 1.524 do Código Civil vigente legitima as mesmas pessoas a arguir a existência de causas suspensivas.
O Código vigente não incluiu o impedimento relativo a adultério (art. 183, VII, do Código Civil de 1916), que deixou de ser crime, nem o de juízes e escrivães relativamente a órfão ou viúva do local onde exerciam suas funções (art. 183, XVI, do Código Civil de 1916).
2. Parentes na linha reta. O inciso I do art. 1.521 proíbe o casamento entre parentes na linha reta. O referido impedimento – assim como os demais que se referem a vínculos de parentesco ou de afinidade – concretiza na legislação civil a proibição do incesto que, não obstante seu caráter cultural, tem, segundo a Antropologia, presença universal, sendo considerada por FREUD como a norma fundadora da civilização:
A religião totêmica surgiu do sentimento filial de culpa, num esforço para mitigar esse sentimento e apaziguar o pai por uma obediência a ele que fora adiada. Todas as religiões posteriores são vistas como tentativas de solucionar o mesmo problema. Variam de acordo com o estágio de civilização em que surgiram e com os métodos que adotam; mas todas têm o mesmo fim em vista e constituem reações ao mesmo grande acontecimento com que a civilização começou e que, desde que ocorreu, não mais concedeu à humanidade um momento de descanso. (cf. Totem e Tabu p. 93, com vasta indicação de estudos antropológicos sobre a exogamia e a proibição do incesto).
A redação do dispositivo é prolixa. Poderia ter proibido o casamento entre ascendentes e descendentes, simplesmente. A menção a “parentesco natural ou civil” é desnecessária e remete a tempos em que a adoção não conferia ao adotado vínculo com os parentes do adotante.
Um grupo de especialistas e pesquisadores internacionais concluiu que casamentos consanguíneos são associados a um aumento do risco de malformações congênitas, de doenças recessivas autossômicas e da mortalidade infantil pós-natal. Nenhuma outra associação maior com abortos ou esterilidade foi documentada (Consaguineous marriages, perls and perils: Geneva international consaguiinity workshop report).
As estatísticas demonstram que o aumento de tais riscos não é grande o suficiente para que o fator biológico tenha sido determinante para a proibição do incesto, levando à conclusão de que ela surgiu de fatores culturais relacionados à necessidade de organização do agrupamento social e familiar.
O impedimento matrimonial do adotado em relação aos pais naturais e a seus parentes é estabelecido no art. 41 da Lei n. 8.069 (Estatuto da Criança e do Adolescente).
3. Parentesco não reconhecido. O art. 184 do Código Civil de 1916 permitia expressamente a prova da filiação para efeito de comprovação de afinidade sem que dessa prova resultasse, necessariamente, o reconhecimento da filiação para qualquer outro efeito. A doutrina apontava a omissão da lei em relação ao parentesco, admitindo, como solução tradicional, a prova de ambas as espécies de vínculo. Desse modo, se A fosse genitor de B sem que a paternidade tivesse sido reconhecida, o referido vínculo biológico poderia ser provado por iniciativa de qualquer interessado exclusivamente para impedir o casamento entre ambos ou entre algum dos dois e um terceiro com quem estaria impedido de se casar se a paternidade tivesse sido reconhecida. Era uma solução inteligente, pois de tal prova não resultava o reconhecimento do vínculo para outros efeitos, senão para impedir o casamento incestuoso, respeitando o interesse daquele que não desejasse o reconhecimento de sua própria paternidade.
O Código Civil de 2002 é omisso em relação a esta hipótese. Desse modo, se a filiação não for reconhecida não haverá que se falar em vínculo de parentesco nem de afinidade resultante dele e, portanto, não haverá impedimento e o casamento restará válido. Se o vínculo do qual emerge o impedimento vier a ser reconhecido, o casamento será putativo.
4. Afins em linha reta. O § 1º do art. 1.595 estabelece que a afinidade é o vínculo existente entre ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou do companheiro. O inciso II do art. 1.521 cuida apenas da afinidade em linha reta, isto é, a que existe entre sogro e nora, sogra e genro, madrasta e enteado, padrasto e enteada, seus ascendentes e descendentes.
O impedimento por afinidade na linha reta subsiste mesmo após a extinção do casamento ou da união estável (art. 1.595, § 2º, do Código Civil). Então, se A foi casado ou viveu em união estável com B, nunca poderá se casar com qualquer dos parentes da linha reta de B.
O art. 183, inciso II, do Código Civil de 1916 proibia o casamento entre afins na linha reta mesmo quando a afinidade fosse “ilegítima”. TEIXEIRA DE FREITAS, BEVILAQUA e PONTES DE MIRANDA ensinavam ser ilegítima a afinidade resultante de casamento nulo.
A referência à afinidade ilegítima tinha razão de se encontrar prevista entre os impedimentos matrimoniais, pois, ainda que o casamento não tivesse sido contraído validamente, o fato social teria existido e, com ele, o convívio entre os impedidos à semelhança do que ocorre nos casamentos válidos.
O Código Civil de 2002 não previu o impedimento derivado da “afinidade ilegítima”. Criou, no entanto, a afinidade em decorrência de união estável (art. 1.595, § 1º, do Código Civil), que não existia no sistema anterior. Então, se A é casado com B e B é filha de C, A é afim (genro) de C (sogra). Se o casamento de A e B vem a ser declarado nulo, pelo sistema do Código Civil de 1916 A estaria impedido de se casar com C em razão de continuar a haver entre ambos o vínculo da afinidade ilegítima, impedimento que não existe no Código Civil vigente. Contudo, se o convívio entre A e B foi tal que possa ser tido como união estável, uma vez que o casamento foi nulo, A e C estarão do mesmo modo impedidos de se casar, embora a causa seja outra no Código Civil vigente: o vínculo de afinidade decorrente da união estável. O sistema tornou-se mais justo, pois o impedimento somente haverá se tiver havido convívio more uxorio entre A e B.
5. Cônjuge do adotante ou do adotado. O texto é redundante, pois o cônjuge do adotante tem vínculo de afinidade na linha reta com o adotado, do mesmo modo que o cônjuge do adotado em relação ao adotante. Portanto, as hipóteses referidas no inciso III encontram-se inteiramente abrangidas na previsão do inciso II do art. 1.521. O dispositivo resultou de indevida reprodução do texto Código Civil de 1916.
6. Colaterais até o 3º grau. O inciso IV igualmente é prolixo. Bastava ter anunciado o impedimento em relação a colaterais até o 3º grau. A maioria dos autores entende que continua a vigorar o Dec. 3.200/41, que permitia que o juiz, mediante pedido dos interessados e laudo médico, autorizasse o casamento entre colaterais de 3º grau. O entendimento corresponde ao Enunciado n. 98 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “O inciso IV do art. 1.521 do novo CC deve ser interpretado à luz do DL n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau”.
Não é a melhor interpretação. A lei posterior, isto é, o Código Civil de 2002, não contemplou a exceção. Tolheu de forma peremptória o casamento entre parentes de 3º grau e, por isso, deve-se considerar que tal casamento foi impedido.
7. “Adotado com o filho do adotante”. Trata-se de outro erro de elaboração legislativa. O adotado é irmão do filho do adotante e, com isso, o impedimento do inciso V está contido inteiramente no dispositivo mais amplo do inciso IV.
8. Pessoas casadas. O impedimento do inciso VI reflete o princípio da monogamia, caro à cultura ocidental. Aplica-se a estrangeiros por força do disposto no art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O art. 7º da mesma lei não obsta a incidência do impedimento.
O referido impedimento somente atinge as pessoas casadas, não as que convivem em união estável.
9. “O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte”. O impedimento do inciso VII do art. 1.521 não se aplica em caso de homicídio culposo e somente incide após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Marco Túlio de Carvalho Rocha nasceu em Belo Horizonte em 1968. É Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Procurador do Estado de Minas Gerais e advogado. Foi professor substituto e aprovado em concurso público para professor assistente da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, foi professor do Centro Universitário de Belo Horizonte (UNI-BH), das Faculdades Arnaldo Janssen e das Faculdades Milton Campos. Foi conselheiro da OAB-MG. É autor de artigos e de livros jurídicos.