Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. [cor. ao art. 332 do CPC/1973] (1)
(1) O referido dispositivo legal é uma decorrência do art. 5º, LV da CF, que garante às partes do processo civil todos os meios de provas e outros recursos inerentes ao contraditório e à ampla defesa.
Porém, também por força constitucional, são se admite no processo civil as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI da CF).
(1) De modo semelhante, prevê o art. 32 da Lei 9.099/1995 que “todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes”.
(1) A prova produzida em um processo pode ser utilizada como meio de prova para a demonstração de fatos arguidos em um outro processo: “É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da prova emprestada, quando esta foi produzida com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa”. (STJ, AgRg no AREsp 426.343, j. 11.03.2014). Neste sentido: STJ, AgRg no REsp 1.471.625, j. 02.06.2015 e TJSP, AI 2125805-07.2015.8.26.0000, j. 24.09.2015.
Porém, parte da jurisprudência entende que a prova emprestada só pode ser utilizada se as partes participaram da ação em que a prova foi produzida e se há outras evidências nos autos que ratifiquem a prova emprestada: “A prova emprestada, assim como as demais, é admitida no ordenamento jurídico pátrio desde que tenha sido produzida em processo no qual figurem as mesmas partes, com observância do devido processo legal e do contraditório, e não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador. (STJ, AgRg no REsp 1.171.296, j. 24.04.2014). Neste sentido: TJSP, AI 2138263-90.2014.8.26.0000, j. 16.09.2014.
(1) Os depoimentos prestados extrajudicialmente e os laudos produzidos extrajudicialmente podem ser admitidos no processo como provas documentais: “Prova documental acostada aos autos, resultante de pagamento de impostos e depoimentos extrajudiciais, e testemunhais durante a instrução processual. Esbulho caracterizado e confessado”. (TJSP, AP 9107703-90.2007.8.26.0000, j. 17.08.2010).
E ainda: “Entretanto, vale anotar que a prova aqui tratada, ainda que produzida por entidade técnica pública no caso, o Instituto de Pesos e Medidas do Estado de São Paulo, não se qualifica como perícia judicial, isto é, aquela realizada por expert nomeado pelo juízo, nos termos dos artigos 145 e 421 do CPC. Não obstante, nada impede que a agravada traga aos autos o laudo elaborado extrajudicialmente, reconhecido seu caráter probatório documental, cabendo ao juiz valorá-lo adequadamente no julgamento da lide, levando em conta todas as circunstâncias sob as quais se procedeu ao exame”. (TJSP, AI 0031190-98.2011.8.26.0000, j. 09.06.2011). Neste sentido: TJRJ, AP 0112876-75.2009.8.19.0001, j. 17.12.2010 e TJRJ, AP 0017121-42.2010.8.19.0210, j. 17.07.2013.
(1) Diferentemente da interceptação das ligações telefônicas, que só é admissível no processo penal e mediante ordem judicial (art. 5º, XII da CF), têm se como lícita a gravação de conversa telefônica no âmbito do processo civil, que ocorre quando um dos próprios interlocutores registra o diálogo que teve com outra pessoa.
Assim: “Não se tratando de pedido de autorização judicial para interceptação de conversa telefônica de terceiros, o que somente é permitido nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal e instrução processual penal, mas sim para simples gravação de conversas telefônicas por um dos interlocutores, prova considerada lícita pela doutrina e jurisprudência pátria dominantes, manifesta é a carência de ação por falta de interesse de agir, uma vez que tal medida prescinde de permissão judicial”. (TJSC, AP 2005.032753-0, j. 06.11.2007). Neste sentido: STF, AgRg no AI 50.3617, j. 01.02.2005; STJ, RHC 19.136, j. 20.03.2007 e STJ, HC 52.989, j. 23.05.2006.
(1) Sob o mesmo fundamento, parte da jurisprudência admite a gravação da conversa telefônica por um dos interlocutores, mesmo que o outro interlocutor não saiba que aquele diálogo está sendo registrado: “Ainda que não haja conhecimento do outro interlocutor, a utilização de gravação de conversa telefônica feita por uma das partes participantes do diálogo é moral e legalmente legítima, podendo ser utilizada como meio de prova”. (TJSC, AP 2003.029809-6, j. 24.07.2007). Neste sentido: STF, AgRg no RE 402.035, j. 09.12.2003; STF, RE 402.717, j. 02.12.2008 e TJSC, AI 2004.017147-1, j. 23.02.2006.
Além disso, parte da jurisprudência admite a gravação de conversa telefônica por um terceiro, desde que um dos interlocutores tenha autorizado o registro do diálogo realizado com outra pessoa: “Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu”. (STF, RE 212.081, j. 05.12.1997).
E ainda: “Interceptação telefônica e gravação de negociações entabuladas entre seqüestradores, de um lado, e policiais e parentes da vítima, de outro, com o conhecimento dos últimos, recipiendários das ligações. Licitude desse meio de prova”. (STF, HC 75.261, j. 24.06.1997).
Contudo, em sentido contrário: “Ilegal, por força da primeira parte, do inc. XII, do art. 5º, da CF c/c 332, do CPC, a abertura da comunicação telefônica como prova no processo civil, mostrando-se também imoral por sua colheita clandestina, já que o interlocutor desconhecia que estava sendo gravado. (…) Diga-se mais, genericamente só cabe limitar-se essa regra de natureza absoluta em situações de estado de defesa e estado de sítio, como se vê dos arts. 136, §1º, I, “c”, e 139, III, ainda da Carta Maior. Fora dessas situações, permite-se tão somente a quebra do sigilo das comunicações telefônicas se o interlocutor tiver conhecimento que está sendo gravado”. (TJRJ, AI 0012088-71.2000.8.19.0000, j. 26.09.2000).
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. [cor. ao art. 130 do CPC/1973] (1)
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. [não existe cor. no CPC/1973] (2)
(1) Por ser o destinatário das provas, cabe ao juiz o exame da pertinência e necessidade da produção de determinada prova nos autos (art. 371): “O juiz é o destinatário das provas, cabendo a ele aferir e aquilatar sobre a necessidade ou não de sua produção, devendo aquele coibir a produção de prova inútil ao deslinde do litígio, em atendimentos aos princípios da economia e celeridade processual”. (TJRS, AI 70063877476, j. 25.03.2015). Neste sentido: TJRS, AP 70065374209, j. 16.07.2015 e TJMG, AI 1.0024.07.571852-8/001, j. 06.08.2014.
(1) Parte da jurisprudência entende que não há que se falar em preclusão do direito do magistrado em requerer ou indeferir os meios de prova, pois é sua incumbência a definição da ordem de produção dos meios de prova e o exame sobre a sua necessidade (arts. 139, VI e 507): “Em se tratando de instrução probatória, não incide para o Juiz, presidente do processo, a preclusão, tal qual é aplicada em relação às partes”. (STJ, AgRg no AI 978.628, j. 06.05.2008). Neste sentido: TJPR, AI 1053500-3, j. 07.11.2013 e TJMG, AP 1.0194.11.006279-2/001, j. 09.09.2015.
Contudo, em sentido contrário: “Não é possível debater questão incidental que já foi objeto de análise pela Corte de origem, nos autos de agravo de instrumento definitivamente apreciado, tendo em vista a ocorrência da preclusão pro judicato. Nesse contexto, revela-se descabida a análise da argumentação referente ao novo exame psicotécnico que fora realizado”. (STJ, AgRg no AREsp 765.522, j. 16.02.2016).
(1) O juiz poderá, de ofício, determinar a produção das provas necessárias para o julgamento do mérito da causa: “O magistrado deve assegurar a produção das provas que considera necessárias à instrução do processo, de ofício ou a requerimento das partes, bem como apreciá-las livremente para a formação de seu convencimento”. (STJ, AREsp 201.310, j. 28.10.2014). Neste sentido: STJ, AgRg no AREsp 77.030, j. 13.03.2012.
Porém, há de se ressalvar que “a faculdade que o art. 130 do CPC concede ao magistrado de determinar de oficio a produção de provas não pode chegar ao extremo de autoriza-lo a suprir o desleixo da parte; nem justifica a dispensa de tratamento diferenciado a qualquer dos litigantes”. (TJPR, AI 100970-9, j. 01.12.1997). Neste sentido: TJPR, AP 131758-6, j. 31.03.1999 e TJSP, AI 0026859-44.2009.8.26.0000, j. 17.05.2010.
Isso porque, no processo civil, o juiz não pode substituir as partes em seu ônus de comprovar os fatos que embasam suas alegações (arts. 2º, 141 e 373): “Acontece que, segundo a posição consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a produção de provas no processo civil é ônus atribuído às partes, sendo excepcional a iniciativa probatória do magistrado, sobretudo quando disponíveis os direitos controvertidos”. (TJPR, AP 1390996-5, j. 25.08.2015). Neste sentido: TJPR, AI 1490416-4, j. 08.06.2016; TJPR, AP 1390996-5, j. 25.08.2015 e TJPR, AI 1308881-4, j. 02.06.2015.
Indo mais além, há jurisprudência que restringe a iniciativa do juiz às hipóteses em que, após a instrução probatória produzida pelas partes, persistir dúvida sobre o mérito da ação: “o juiz não tem qualquer dever de produzir provas a favor do autor ou do réu; pode determinar a prova para suprir o estado de perplexidade, quando, após a instrução probatória promovida pelos litigantes, sobra dúvida que o impede de formar convencimento; é essa dúvida (perplexidade) que sobeja após a tarefa probatória das partes, que pode legitimar a conduta do Magistrado em ordenar a produção de certa prova específica – e não a ‘abertura’ de um inteiro capítulo probatório – na tentativa de espancar a perplexidade obstativa da livre convicção”. (TRF3, AP 0010707-27.2013.4.03.9999, j. 30.03.2017).
(1) Há hipóteses em que a produção de prova pericial requerida é desnecessária na fase de conhecimento, de modo que o juiz poderá determinar a sua produção em liquidação de sentença: “Propriedade industrial e intelectual. Fase de conhecimento. Desnecessidade de produção de prova pericial contábil para apuração dos prejuízos materiais. O uso indevido de marca faz presumir o prejuízo do titular. Quantificação dos prejuízos que deve ser realizada na fase de liquidação de sentença em caso de procedência da demanda”. (TJRS, AI 70059257220, j. 24.04.2014). Neste sentido: TJMG, AP 1.0344.11.006445-0/001, j. 10.09.2013; TJMG, AP 1.0016.14.004445-0/001, j. 16.06.2015 e TJSP, AI 0241457-14.2012.8.26.0000, j. 27.03.2014.
(1) O Tribunal pode anular a sentença que julgou antecipadamente a lide, caso verifique que o juízo de primeira instância dispensou a produção de prova que seria imprescindível para o deslinde do feito (art. 355): “Não é possível o julgamento antecipado da lide quando as matérias relativas à guarda e regulamentação de visitas necessitam de ampla produção probatória”. (TJPR, AP 642528-5, j. 04.08.2010). Neste sentido: TRF3, AP 0030922-04.2001.4.03.6100, j. 10.06.2011 e TJSP, AP 9106899-98.2002.8.26.0000, j. 16.05.2006.
Porém, há de se ressaltar que o cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide e a impossibilidade de produção probatória, deve ser alegado pela parte interessada: “O reconhecimento, de ofício, pelo Tribunal local, de cerceamento de defesa em virtude do julgamento antecipado da lide enseja julgamento extra petita”. (STJ, REsp 1.454.071, j. 28.04.2015). Neste sentido: STJ, AgRg no AI 961.048, j. 16.06.2011; STJ, AgRg no AI 1.029.887, j. 03.03.2009 e STJ, REsp 819.900, j. 02.08.2007.
(1) Além disso, o Tribunal também pode converter o julgamento em diligência, caso entenda que a produção de determinada prova é necessária para a melhor elucidação dos fatos (art. 938, §3º): “O julgamento deve ser convertido em diligência, para realização de perícia médica na autora, a ser feita por profissional especializado em dermatologia, e tanto os quesitos ora indicados (as indagações acima formuladas) como aqueles oportunamente apresentados pelas partes deverão ser cuidadosamente respondidos pelo expert”. (TJSP, AP 0001879-30.2011.8.26.0140, j. 25.06.2015). Neste sentido: STJ, REsp 896.072, j. 15.04.2008 e TJSP, AP 0012022-25.2008.8.26.0127, j. 23.09.2015.
Inclusive, caso contribua para o esclarecimento do mérito é perfeitamente possível a repetição do mesmo meio de prova anteriormente produzido: “De tal sorte que a anulação da sentença é providência extrema, todavia, de rigor, no caso dos autos, a fim de que seja dado seguimento à devida instrução processual, com a realização de nova perícia, que se mostra necessária à melhor solução da lide”. (TJSP, AP 0010222-53.2006.8.26.0281, j. 30.09.2015). Neste sentido: TJPR, AI 1301520-8, j. 10.06.2015.
(2) Mais do que um poder, o indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórios constitui um dever do magistrado, que deve zelar pela razoável duração do processo (arts. 4º e 139, II): “O indeferimento de prova manifestamente protelatória não implica afronta aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal; ao revés, é dever daquele que conduz o processo, seja no âmbito judicial ou administrativo”. (TJRJ, MS 0000539-15.2010.8.19.0000, j. 10.11.2010).
E ainda: “Aplicação do art. 130 do CPC no sentido de que provas desnecessárias ao deslinde da questão poderão ser indeferidas sem que isto represente cerceamento de defesa ou ofensa ao devido processo legal e ao contraditório, como pretende a agravante”. (TJRJ, AI 0004685-02.2010.8.19.0000, j. 07.12.2010).
(2) Sobre o indeferimento de prova testemunhal, art. 443 e sobre o indeferimento de prova pericial, art. 464, §1º.
(2) O juiz deve indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias através de decisão devidamente fundamentada (arts. 93, IX da CF e 11 do CPC/2015): “Assim, não há cerceamento de defesa quando, em decisão adequadamente fundamentada, o juiz indefere a produção de provas, seja ela testemunhal, pericial ou documental”. (TJPR, AI 1393315-2, j. 25.11.2015). Neste sentido: TJMG, AP 1.0684.14.000710-6/001, j. 02.02.2016.
(2) Os fatos afirmados por uma das partes e confessados, expressa ou tacitamente, pela parte contrária não dependem de instrução probatória (arts. 341 e 374, II e III).
Portanto, diante da ausência de impugnação específica dos fatos pelo réu, o magistrado pode julgar antecipadamente parte ou a totalidade do mérito da lide (arts. 355, I e 356, I): “Não verificada qualquer das hipóteses excepcionadas pelos incisos do artigo 302 do Código de Processo Civil, incide a presunção de veracidade prevista pela segunda parte do caput do referido dispositivo, justificando-se o julgamento antecipado da lide a teor do permissivo inscrito no inciso I do artigo 330 do mesmo diploma legal”. (TJPR, AP 157501-7, j. 09.10.2000). Neste sentido: TJPR, AI 398.235-8, j. 15.07.2008.
E ainda: “Portanto, se os fatos narrados na petição inicial, não foram convenientemente refutados pelo réu/apelante, não pode agora, diante do revés, pretender a nulidade do julgado por cerceamento de defesa”. (TJPR, AP 289620-6, j. 10.05.2005). Neste sentido: TJPR, AP 184436-2, j. 20.11.2001.
(2) O cerceamento de defesa pelo indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórias só resta caracterizada quando o juízo veda a produção de prova essencial para a melhor elucidação do feito: “Tratando-se de ação de indenização por suposto erro médico, a oitiva de profissionais que se encontravam no estabelecimento no dia dos fatos afigura-se útil para esclarecer as reais circunstâncias em que se deu a implantação do cateter epicutâneo, servindo de escopo para formação de um juízo mais seguro quanto à real situação médica da autora, bem como dos responsáveis pelo seu atendimento. Prova essencial. Indeferimento insubsistente. Cerceamento de defesa configurado”. (TJMG, AI 1.0024.12.097409-2/001, j. 26.11.2015). Neste sentido: TJPR, AI 334497-4, j. 08.04.2008 e TJRS, AP 70047897954, j. 25.06.2015.
(2) Prevalece o entendimento de que o exame de DNA constitui espécie de prova pericial imprescindível para a resolução do mérito de ação de investigação de paternidade: “Além do depoimento prestado pela genitora e pelo suposto pai, inexiste nos autos qualquer outro elemento probatório apto a comprovar a paternidade do apelante em relação à menor. Em nome do princípio da busca da verdade real, tem-se que a efetivação do exame de DNA se mostra indispensável”. (TJPR, AP 353.959-1, j. 23.05.2007). Neste sentido: TJMA, AP 0000487-49.2006.8.10.0084, j. 29.01.2013.
Sob este fundamento, parte da jurisprudência entende que a ação deve ser jugada antecipadamente quando o exame pericial confirma o vínculo genético entre as partes: “Investigação de paternidade. Comprovação através de exame de DNA. Julgamento antecipado da lide. Art. 330, I, do CPC. Correta aplicação. Cerceamento de defesa. Não caracterização. Não provimento. O exame de DNA resulta em probabilidade de 99,99% de paternidade, razão pela qual, se não for apontado qualquer outro vício de nulidade na sua elaboração, a paternidade restará devidamente comprovada; uma vez atendidos os requisitos estipulados no art. 330, I, do CPC, inexiste óbice ao julgamento antecipado da lide, não se configurando qualquer cerceamento de defesa”. (TJMA, AP 15662008, j. 08.05.2008). Neste sentido: TJSC, AP 2007.041254-3, j. 18.12.2007.
Porém, há o entendimento de que nas ações de investigação de paternidade, ainda que o exame pericial seja negativo, devem ser deferidos outros meios de prova a fim de comprovar a paternidade: “Ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. Julgamento antecipado da lide. Ausência de oportunidade da parte autora de se manifestar sobre o exame de DNA. Cerceamento do direito à ampla instrução probatória. (…) Em sede de investigação de paternidade, uma vez juntado o exame de DNA aos autos, ainda que negativo o seu resultado, deve ser oportunizado à parte autora o direito ao contraditório, sob pena de configurar cerceamento de defesa”. (TJMA, AP 328302014, j. 18.12.2014). Neste sentido: TJDF, AP 20010210020435, j. 09.04.2008
Contudo, em sentido contrário, há o entendimento de que o resultado negativo do exame genético, implica na improcedência da ação de investigação de paternidade: “Ação de investigação de paternidade. Decisão que determinou a produção de prova testemunhal para aferir eventual paternidade sócio-afetiva. Irresignação do requerido. Paternidade biológica afastada pelo exame de DNA. Causa de pedir restrita ao reconhecimento de vínculo biológico entre as partes. Fixação de ponto controvertido e produção de prova testemunhal sobre fatos que extrapolam os limites do pedido. Prova desnecessária”. (TJPR, AI 985.893-7, j. 27.03.2013).
(2) Nas ações de investigação de paternidade, o indeferimento do exame pericial genético não importa em cerceamento de defesa, se o réu resistiu à sua realização durante todo o curso do processo e há outros elementos probatórios que corroboram o reconhecimento da paternidade.
Assim: “Direito civil e processual civil. Família. Ação de investigação de paternidade post mortem. Audiência de conciliação. Exame de DNA. Não realização. Provas testemunhal e documental suficientes para formar o convencimento do TJ/PB. (…) Não é viável aos recorrentes formular pedido de realização de prova pericial em fase recursal, se permaneceram inertes no momento processual adequado para a instrução do processo. O pedido de reconhecimento de paternidade foi julgado procedente, com base na prova existente no processo, suficientemente produzida, e a não realização da perícia deu-se exatamente por força da conduta processual dos recorrentes”. (STJ, REsp 914.429, j. 15.12.2009). Neste sentido: STJ, REsp 1.046.105, j. 01.09.2009.
Em consonância com este entendimento, vale lembrar que, segundo a Súmula 301 do STJ, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz a presunção relativa de paternidade.
(2) Na ação negatória de paternidade, o indeferimento do exame pericial genético não importa em cerceamento de defesa, se o pedido tem como pressuposto o vício de consentimento do autor e tal fato não restou demonstrado nos autos.
Assim: “O apelante sustentou, em síntese, a configuração de cerceamento de defesa diante da não realização do exame de DNA, prova indispensável para a verificação da paternidade, eis que a afirmação da mãe do menor de que não é o pai, conforme o artigo 1602 do Código Civil, não basta para excluí-la. (…) Todavia, o apelante somente se manifestou no sentido de alegar a ausência de recursos financeiros para arcar com a despesa de realização do exame de DNA, deixando de averiguar a existência de outras possibilidades, como de parcelamento, ou até mesmo conforme ressaltou a D. Procuradoria Geral de Justiça, postular a desistência da lide, nos termos do artigo 267, VIII do Código de Processo Civil, o que o permitiria ingressar no futuro com uma nova ação, quando dispusesse de condições para custear a perícia. Improcede, portanto, a alegação de cerceamento de defesa, tendo em vista que o ônus da prova cabe ao apelante”. (TJPR, AP 483568-1, j. 23.09.2009).
De modo semelhante: “Admitir, no caso dos autos, a prevalência do vínculo biológico sobre o afetivo, quando aquele afigurou-se desinfluente para o reconhecimento voluntário da paternidade, seria, por via transversa, permitir a revogação, ao alvedrio do pai-registral, do estado de filiação, o que contraria, inequivocamente, a determinação legal constante do art. 1.610, Código Civil”. (STJ, REsp 1.078.285, j. 13.10.2009). Neste sentido: TJRJ, AP 0005794-54.2006.8.19.0206, j. 25.09.2013.
(2) É contraditória a decisão judicial que, depois de indeferir a produção de provas requerida por uma das partes, julga antecipadamente a lide em seu desfavor justamente pela ausência de provas: “Não é admissível antecipar o julgamento da lide, indeferindo a produção de prova, para, posteriormente, desprover a pretensão com fundamento na ausência de prova cuja a produção não foi permitida”. (STJ, REsp 436.027, j. 17.09.2009). Neste sentido: STJ, REsp 1.066.409, j. 09.09.2008; STJ, AgRg no Ag 113.8740, j. 09.06.2009 e STJ, REsp 623.479, j. 04.08.2005.
(2) A decisão que indefere a produção de determinada prova deve ser impugnada em preliminar de apelação (art. 1.009, §1º).
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. [cor. ao art. 131 do CPC/1973] (1)
(1) O juiz não pode decidir o mérito da ação através de conhecimento pessoal dos fatos: “Não pode o juiz julgar a lide segundo conhecimento próprio dos fatos da causa ou de parte deles, notadamente quando nos autos não há elementos que apontem para a notoriedade do fato, hipótese em que incidiria a regra do art. 334 do CPC. (…) Por curial, não pode o juiz julgar a lide com base em conhecimentos próprios dos fatos da causa”. (TJMS, AP 2006.021443-2, j. 02.04.2007).
De modo semelhante, há o entendimento de que o magistrado não pode se valer de elementos probatórios que não se encontram nos autos para julgar o mérito da ação: “O benefício, todavia, foi indeferido pela decisão agravada, que se fundamentou em pesquisa que a magistrada realizou junto à Receita Federal. Tal decisão comporta reparos, pois fundamentada em prova que não está nos autos, violando, portanto o art. 131 do C.P.C”. (TJSP, AI 2047436-67.2013.8.26.0000, j. 28.11.2013).
E ainda: “Todavia, apesar disso, induziu o magistrado a se convencer de que aqueles valores, mormente o que diz respeito à mão de obra, declinado à f. 35 TA, encontrava-se “superfaturado”, sem trazer qualquer prova em contrário. (…) É verídica portanto, a afirmação da apelante de que teria o douto sentenciante se valido de entendimento exclusivamente pessoal e se apoiado em meras presunções para chegar ao desiderato. Não existiram provas a justificar o desfecho daquele comando sentencial que, renovando vênia, extrapolou o disposto no art. 131 do C.P.C”. (TJMG, AP 2.0000.00.296442-3/000, j. 14.03.2000).
Porém, nada impede que o magistrado profira julgamento com base em fatos notórios, cujo conhecimento é comum a todas as pessoas (art. 374, II): “Mas, limitando-se o julgador in casu a narrar o fato notório de que a excipiente é uma grande e luxuosa instituição hospitalar, não há que se falar em perda da imparcialidade e, em decorrência disso, de impedimento. O fato de afirmar o juiz residir nas proximidades do estabelecimento da excipiente serve apenas para ilustrar a sentença, posto que não serve de fundamentação para a decisão, mas tão-somente para servir de introdução para a narrativa do fato notório acima referido, que poderia ser de seu conhecimento independentemente de morar próximo do hospital ou não”. (TJMG, AP 2.0000.00.393334-6/000, j. 29.05.2003).
Além disso, o juiz também pode se valer da inspeção judicial para, examinando pessoalmente pessoas ou coisas, esclarecer fato que interesse à decisão da causa (art. 481). É assegurado às partes o direito de participação da inspeção e judicial e, uma vez concluída a diligência, deve ser lavrado um auto circunstanciado no qual se menciona tudo o quanto for útil ao julgamento da causa (arts. 483, § único e 484).
(1) Tendo em vista que cabe ao juiz avaliar as provas produzidas nos autos para se chegar à conclusão de mérito, o juiz pode divergir da conclusão manifesta pelo perito no laudo pericial (art. 479): “Nos termos do art. 436 do CPC, o juiz não está adstrito à conclusões do laudo pericial, uma vez que pode formar suas convicções com base em outros elementos ou fatos existentes nos autos, o que ocorreu na espécie”. (STJ, AgRg no AREsp 480.046, j. 05.03.2015). Neste sentido: TJSC, AP 2014.034727-9, j. 09.07.2014; TRF3, AP 0040464-37.2011.4.03.9999, j. 30.01.2012 e TRF3, AI 0004095-38.2006.4.03.6113, j. 16.05.2011.
E ainda: “Com efeito, ressalte-se, novamente, que, ao contrário do alegado pelo agravante, a perícia, realizada no curso de procedimento ordinário, é meio de prova que apenas visa a auxiliar o juízo, não vinculando a formação do convencimento do julgador, que pode até mesmo enjeita-la ou julgar a lide de modo contrário às conclusões apontadas na prova técnica, como ocorreu no presente caso”. (STJ, AgRg no AREsp 79.010, j. 18.11.2014).
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório. [não existe cor. no CPC/1973] (1)
(1) Os depoimentos prestados extrajudicialmente e os laudos produzidos extrajudicialmente podem ser admitidos no processo como provas documentais: “Prova documental acostada aos autos, resultante de pagamento de impostos e depoimentos extrajudiciais, e testemunhais durante a instrução processual. Esbulho caracterizado e confessado”. (TJSP, AP 9107703-90.2007.8.26.0000, j. 17.08.2010).
E ainda: “Entretanto, vale anotar que a prova aqui tratada, ainda que produzida por entidade técnica pública no caso, o Instituto de Pesos e Medidas do Estado de São Paulo, não se qualifica como perícia judicial, isto é, aquela realizada por expert nomeado pelo juízo, nos termos dos artigos 145 e 421 do CPC. Não obstante, nada impede que a agravada traga aos autos o laudo elaborado extrajudicialmente, reconhecido seu caráter probatório documental, cabendo ao juiz valorá-lo adequadamente no julgamento da lide, levando em conta todas as circunstâncias sob as quais se procedeu ao exame”. (TJSP, AI 0031190-98.2011.8.26.0000, j. 09.06.2011). Neste sentido: TJRJ, AP 0112876-75.2009.8.19.0001, j. 17.12.2010 e TJRJ, AP 0017121-42.2010.8.19.0210, j. 17.07.2013.
(1) Embora a jurisprudência varie bastante quanto aos requisitos de admissibilidade da prova emprestada, todas as correntes são uníssonas quanto à observância do contraditório e da ampla defesa na ação em que a prova foi produzida e na ação em que esta será usada: “É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da prova emprestada, quando esta foi produzida com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa”. (STJ, AgRg no AREsp 426.343, j. 11.03.2014). Neste sentido: STJ, AgRg no REsp 1.471.625, j. 02.06.2015 e TJSP, AI 2125805-07.2015.8.26.0000, j. 24.09.2015.
E ainda: “Logo, é cabível a admissão de provas produzidas em outros processos, mesmo sem a participação das partes, desde que seja garantido o contraditório. No caso em exame, em que pese não especificada a decisão judicial transitada em julgado como prova, sua admissão decorre do disposto no Art. 332 do atual Código de Processo Civil”. (TJSC, AI 2015.067248-1, j. 17.03.2016). Neste sentido: STJ, AgRg no REsp 1.471.625, j. 02.06.2015 e TJSP, AI 2159345-80.2014.8.26.0000, j. 28.05.2015.
Porém, há uma corrente jurisprudencial mais restrita que entende que a admissibilidade da prova emprestada depende da coincidência entre as partes das diferentes ações: “É admissível o traslado de provas pré-constituídas a título de empréstimo, porém, a validade destas apenas pode ser considerada entre as partes que efetivamente participaram da relação processual, não podendo se fazer valer como prova perante aquele que nem mesmo teve conhecimento de sua produção, em respeito aos princípios constitucionais da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório”. (TJSP, AI 0195149- 51.2011.8.26.0000, j. 07.11.2011). Neste sentido: TJSP, AI 0254988-07.2011.8.26.0000, j. 25.07.2012 e TJRS, AI 70046678348, j. 30.05.2012.
Indo mais além, corrente jurisprudencial mais restrita, afirma que a prova emprestada só pode ser utilizada se as partes participaram da ação em que a prova foi produzida e se há outras evidências nos autos que ratifiquem a prova emprestada: “A prova emprestada, assim como as demais, é admitida no ordenamento jurídico pátrio desde que tenha sido produzida em processo no qual figurem as mesmas partes, com observância do devido processo legal e do contraditório, e não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador. (STJ, AgRg no REsp 1.171.296, j. 24.04.2014). Neste sentido: TJSP, AI 2138263-90.2014.8.26.0000, j. 16.09.2014.
(1) As provas produzidas no inquérito civil podem ser utilizadas na ação civil, desde que sopesadas com as demais provas produzidas sob o crivo do contraditório no curso da ação civil: “O inquérito civil público é procedimento facultativo que visa colher elementos probatórios e informações para o ajuizamento de ação civil pública. As provas colhidas no inquérito têm valor probatório relativo, porque colhidas sem a observância do contraditório, mas só devem ser afastadas quando há contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilância do contraditório”. (STJ, REsp 476.660, j. 20.05.2003). Neste sentido: TJRJ, AI 0007838-09.2011.8.19.0000, j. 10.06.2014.
E ainda: “O juiz não pode decidir exclusivamente com base nas provas produzidas em inquérito, uma vez que este não admite o contraditório. Mas as provas obtidas na fase inquisitorial podem formar o livre convencimento motivado e servir como fundamento para o julgamento da causa, desde que não haja contraprova e que encontrem suporte em provas cuja confecção tenha obedecido aos princípios do contraditório e da ampla defesa”. (TJSC, AP 2007.004412-0, j. 25.03.2008).
(1) Até mesmo a prova produzida perante o juízo penal pode ser utilizada na ação civil: “A prova pericial produzida pelo Instituto de Criminalística inferiu que o réu, ao ingressar com o seu veículo na faixa de contrafluxo, interceptou a trajetória do carro da vítima, dando causa ao evento danoso. Respectiva prova técnica foi avaliada, examinada e confrontada por outros elementos probatórios colhidos no Juízo criminal, onde a formação da culpa do réu restou caracterizada também pelas declarações do ofendido sobrevivente colhidas perante o Magistrado. Dessa forma, a prova emprestada do processo criminal ofereceu convencimento inabalável para o julgamento do recurso cível quanto a responsabilização do réu na causação do trágico acidente”. (TJSP, AP 0000994- 96.2011.8.26.0081, j. 22.11.2011). Neste sentido: STJ, MS 19.823, j. 14.08.2013; TJPR, AP 833278-5, j. 24.01.2012 e TRF2, AI 199902010433925, j. 06.08.2003.
Art. 373. O ônus da prova incumbe: [cor. ao art. 333 do CPC/1973] (1)
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; [cor. ao art. 333, I do CPC/1973] (2)
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [cor. ao art. 333, II do CPC/1973]
§1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. [não existe cor. no CPC/1973] (3)
§2oA decisão prevista no § 1odeste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. [não existe cor. no CPC/1973] (4)
§3oA distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: [cor. ao art. 333, § único do CPC/1973]
I – recair sobre direito indisponível da parte; [cor. ao art. 333, § único, I do CPC/1973]
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. [cor. ao art. 333, § único, II do CPC/1973]
§4oA convenção de que trata o § 3opode ser celebrada antes ou durante o processo. [não existe cor. no CPC/1973]
(1) O juiz deve considerar a prova produzida nos autos, independentemente do exame do ônus probatório: “A circunstância de a parte autora não ter produzido prova contundente a respeito do direito alegado não afasta o êxito de sua pretensão se o acervo documental trazido pelo réu demonstrá-lo a contento”. (TJSC, AP 2010.055421-2, j. 09.11.2010). Neste sentido: TJDF, AP 20040110779098, j. 28.02.2007.
(1) Há o entendimento de que o ônus da prova deve ser avaliado apenas no julgamento final da lide, de modo que o juiz, analisando o conjunto probatório produzido nos autos, decidirá de modo desfavorável àquele que não se desincumbiu de seu ônus processual: “O exame do ônus da prova, quer seja no direito comum – artigo 333 do CPC – ou no Direito Consumeirista, constitui regra de julgamento a ser apreciada no momento do exame da prova, por ocasião da sentença, e não do seu colhimento. Cabe às partes produzir todas as provas que entenderem de direito, analisando o Juiz, somente no momento de proferir sentença, verificando a qual parte competia à produção de determinada prova”. (TJMG, AP 1.0707.10.010073-4/001, j. 07.08.2013). Neste sentido: TJMG, AP 1.0518.02.024160-1/001, j. 31.03.2009 e TJMG, AI 1.0024.08.987220-4/001, j. 12.11.2008.
(1) Nos casos em que nenhuma das partes conseguir demonstrar de forma categórica e suficiente os fatos alegados, há o entendimento de que o juiz pode aplicar a teoria da verossimilhança preponderante para decidir de forma favorável à parte cujas alegações são mais plausíveis com as provas produzidas nos autos.
Assim: “Ademais, a procuração acostada à fl. 6, produzida unilateralmente, apesar de não caracterizar instrumento hábil a demonstrar a concretização de negócio jurídico bilateral, constitui indício de que o veículo fora repassado ao réu, indício esse, cumpre reiterar, não impugnado. Assim, do confronto das alegações das partes e da prova produzida nos autos, impõe-se a utilização da Teoria da Verossimilhança Preponderante, pois, embora a parte autora tenha juntado aos autos somente a procuração, sem produzir qualquer outra prova da alegada compra e venda, trouxe um nível maior de verossimilhança em relação às alegações da parte ré”. (TJDF, AP 20160610083798, j. 22.11.2017). Neste sentido: TJDF, AP 20150710238815, j. 14.12.2016.
(1) Sobre o ônus probatório nas ações de falsidade documental, art. 429.
(1) Nas ações de reparação civil envolvendo acidente automobilístico, presume-se a culpa do motorista que colidiu atrás do automóvel da outra parte: “Aquele que abalroa por trás na condução de veículos automotores tem em seu desfavor a presunção de culpa, ante a aparente inobservância do dever de cautela contido no inciso II do art. 29 do Código de Trânsito Brasileiro”. (STJ, AgRg no REsp 1.416.603, j. 24.02.2015). Neste sentido: STJ, AgRg no AREsp 517.346, j. 07.08.2014; TJSP, AP 4015967-06.2013.8.26.0602, j. 17.12.2015 e TJDF, AP 0700222-87.2016.8.07.0003, j. 15.03.2017.
(2) Sobre as hipóteses em que a demonstração dos danos morais é exigida e as hipóteses em que tal demonstração é dispensada, consultar anotações ao art. 374, IV.
(3) O Código de Defesa do Consumidor facilita a inversão do ônus probatório nas relações de consumo visando a proteção da parte mais vulnerável: “São direitos básicos do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. (art. 6º, VIII da Lei 8.078/1990).
A importância da inversão do ônus da prova nas relações de consumo é tamanha que o diploma consumerista previu que são nulas as cláusulas contratuais que preveem a aplicação do instituto em desfavor do consumidor (art. 51, VI da Lei 8.078/1990).
(3) Ainda que se trate de relação consumerista, a parte deve comprovar o cumprimento dos requisitos mínimos para a inversão do ônus probatório: “Nas relações de consumo pode e deve o magistrado inverter o ônus da prova quando constatar a verossimilhança do direito ou a hipossuficiência do autor. A eventual inversão do ônus da prova, pela hipossuficiência, não retira o dever de o autor comprovar a própria existência da relação jurídica, e dos requisitos mínimos embasadores do direito postulado”. (TJRJ, AP 0031245-16.2008.8.19.0205, j. 12.03.2013). Neste sentido: TJPR, AP 1345246-5, j. 05.05.2015 e TJSP, AP 0332652-51.2010.8.26.0000, j. 26.10.2010.
(3) Conforme depreende-se da própria leitura do dispositivo, os requisitos elencados para a inversão do ônus probatório são alternativos, de modo que o simples preenchimento de um deles já autoriza a sua aplicação: “O artigo 6º, inciso VIII, do CDC, estabelece como direito básico do consumidor, a inversão do ônus da prova. Segundo o disposto no referido artigo, duas são as circunstâncias que levam o Juiz a determinar a inversão: a) verossimilhança das alegações; ou b) hipossuficiência do consumidor, segundo as regras ordinárias de experiências (…) Logo, o preenchimento de apenas um dos requisitos previstos no referido artigo já basta à inversão do onus probandi”. (TJPR, AI 1361329-9, j. 22.10.2015). Neste sentido: TJMG, AI 1.0000.16.020558-9/003, j. 18.05.2017; TJPR, AP 1208099-4, j. 03.09.2014 e TJAM, AI 4002388-92.2015.8.04.0000, j. 27.07.2015.
(3) Parte da jurisprudência entende que a hipossuficiência que autoriza a inversão do ônus probatório é do tipo técnica: “Aliás, anote-se que a hipossuficiência de que trata o CDC não se perpetra no aparente conhecimento da parte acerca das operações realizadas com o fornecedor, tampouco em sua condição econômica, mas sim à vulnerabilidade técnica, jurídica ou fática, em uma evidente supremacia técnico-econômica de uma parte em detrimento da outra. Neste ponto, é clara a superioridade técnica da instituição financeira, ora agravante, pois detém o monopólio das informações acerca do que foi pactuado, possuindo, assim, maior facilidade na produção da prova, o que reforça a necessidade de inversão do ônus probatório como meio de facilitação da defesa dos direitos do consumidor”. (TJPR, AI 1416384-7, j. 17.02.2016). Neste sentido: STJ, REsp 1.155.770, j. 15.12.2011.
E ainda: “A hipossuficiência técnica do consumidor não se confunde com a hipossuficiência econômica. A hipossuficiência econômica está amparada pela Lei nº 1.060/50, que assegura os benefícios da gratuidade de justiça a todos aqueles que não podem arcar com as custas judiciais sem o desfalque do necessário ao seu sustento ou de sua família. A hipossuficiência técnica do consumidor, como causa de inversão do ônus da prova, visa preservar o incauto, o inciente, aquele que por falta de cultura ou de experiência ordinária, se deixa ludibriar em um contrato de consumo”. (TJRJ, AI 0022449-50.2000.8.19.0000, j. 13.03.2001). Neste sentido: TJRJ, AI 0024781-53.2001.8.19.0000, j. 25.04.2002
Porém, corrente jurisprudencial mais abrangente permite a inversão do ônus probatório pela simples dificuldade do consumidor de demonstrar os fatos alegados, seja esta dificuldade oriunda de sua hipossuficiência técnica ou econômica: “Excepcionalmente, o profissional freteiro, adquirente de caminhão zero quilômetro, que assevera conter defeito, também poderá ser considerado consumidor, quando a vulnerabilidade estiver caracterizada por alguma hipossuficiência quer fática, técnica ou econômica”. (STJ, REsp 1.080.719, j. 10.02.2009). Neste sentido: STJ, REsp 1.325.487, j. 28.08.2012.
(3) Não é possível a inversão do ônus probatório em relação consumerista quando o fornecedor ficar responsável pela prova de fato negativo (art. 373, §2º): “De início, saliente-se que, em que pese, a relação tratada nos autos ser regida pela legislação consumerista, tem-se que, nesse caso, a inversão do ônus da prova não pode ser deferida para impor às apeladas o dever de comprovar estar a autora inadimplente, haja vista que não é crível exigir da suplicada prova de fato negativo”. (TJMG, AP 1.0647.13.000725-3/001, j. 16.12.2014). Neste sentido: TJRS, AP 70067275453, j. 26.11.2015; TJSP, AP 0000681-75.2009.8.26.0059, j. 16.10.2012 e TJMG, AP 1.0707.12.013310-3/001, j. 03.04.2014.
Porém, há hipóteses em que a alegação de um fato negativo implica na existência de um outro fato que, por sua vez, é perfeitamente demonstrável, justificando assim a inversão do ônus probatório: “Alega a autora que devolveu e a ré que esta não o fez; todavia, se a controvérsia reside no fato da legitimidade ou não de um débito em razão da entrega ou devolução de produtos, bastaria demonstrar a efetiva entrega do produto para legitimar a cobrança, o que, muito bem, poderia ter sido feito pela ré e não o fez, concluindo-se, pois, por ilegítima a cobrança e restrição”. (TJRJ, RI 0021434-70.2010.8.19.0202, j. 20.08.2012). Neste sentido: TJDF, RI 20141210055772, j. 25.09.2015.
(3) Caso o consumidor demonstre a existência de relação jurídica com instituição financeira, é possível a inversão do ônus probatório para que esta seja compelida a exibir os extratos ou contratos objetos de discussão: “Em havendo prova mínima acerca da relação jurídica afirmada na inicial, é obrigação do banco demandado exibir os extratos pretendidos pela parte autora ou demonstrar a efetiva impossibilidade de fazê-lo em virtude das datas de abertura ou encerramento das referidas contas poupança”. (TJRS, AI 70056687171, j. 18.12.2013). Neste sentido: TJRS, AI 70056915291, j. 18.12.2013; TJRS, AI 70056917545, j. 18.12.2013 e TJRS, AI 70051771905, j. 27.02.2013.
De modo semelhante, na fase de cumprimento de sentença, caso a instituição financeira deixe de apresentar os documentos necessários para a correta apuração do valor devido, presume-se verdadeiros os cálculos apresentados pelo exequente (art. 524, §4º e 5º): “Cabe ao Magistrado assim, na qualidade de destinatário da prova, determinar a juntada dos documentos pertinentes para que viabilize o seguimento do pedido de cumprimento de sentença; por outro lado, forte nos deveres de cooperação advindos da boa-fé objetiva, a apresentação dos documentos necessários à liquidação do julgado devem ser fornecidos pela parte devedora, no prazo estipulado, sob pena de serem aceitos, por certo sem desprezar os demais elementos existentes nos autos, os cálculos apresentados pela parte contrária nos termos do respectivo §2º, art. 475-B, CPC”. (TJPR, AI 1372803-7, j. 20.05.2015). Neste sentido: TJSP, AI 2122844-25.2017.8.26.0000, j. 12.09.2017 e TJPR, AI 1372803-7, j. 20.05.2015.
(3) Nas ações de repetição de indébito, ainda que oriundas de relação consumerista, o consumidor deve demonstrar fato constitutivo de seu direito através da juntada dos comprovantes de pagamento: “Recurso inominado. Consumidor. Serviço de telefonia. Ação de repetição de indébito c/c indenização por danos morais. (…) Apesar da inversão do ônus probatório, remete-se ao autor a obrigação de trazer aos autos as faturas juntamente aos comprovantes de pagamento, o que não se evidenciou. Ausência de prova mínima constitutiva do direito do autor”. (TJRS, RI 71005131032, j. 25.11.2014). Neste sentido: TJRJ, AP 0054353-75.2006.8.19.0001, j. 21.09.2010; TJRS, RI 71005482153, j. 01.10.2015 e TJRS, AP 70056281231, j. 17.07.2014.
Contudo, em sentido contrário: “Desnecessidade, nesta fase processual, de apresentação dos comprovantes de pagamento das faturas, uma vez que, em se tratando de relação de natureza consumerista, em obediência ao princípio da inversão do ônus da prova, caberá à concessionária ré apresentar os extratos de cobrança relativos ao período de outubro de 1992 a dezembro de 1996, sob pena de não lhe ser lícito impugnar os valores apresentados pelo credor”. (TJSP, AP 0067181- 92.2012.8.26.0100, j. 14.07.2016). Neste sentido: TJSP, AP 0205869-34.2012.8.26.0100, j. 07.07.2016.
(3) Tratando-se de ação indenizatória para a reparação material de bagagem extraviada, o consumidor deve demonstrar prova mínima do fato constitutivo de seu direito: “Transporte aéreo. Extravio de bagagem. Indenização por danos materiais e morais. Ausência de prova mínima do direito postulado. Inversão do ônus da prova que não se aplica, pois cabia à autora comprovar o extravio das malas através do relatório de irregularidade de bagagem ou até mesmo um boletim de ocorrência junto à Infraero, o que não foi feito. Pedido improcedente”. (TJRS, RI 71004973947, j. 30.07.2014). Neste sentido: TJDF, RI 0003191-28.2012.8.07.0013, j. 09.07.2013.
Porém, caso a companhia de transporte não concorde com os valores dos bens extraviados conforme indicado na petição inicial, deve-se inverter o ônus probatório para que esta comprove os valores que entende como corretos: “Verificando-se que à companhia aérea não demonstrou a entrega de formulário para declaração de bens, tampouco provou a inexistência do prejuízo material ou que os bens indicados pelo consumidor não preenchiam a malas extraviadas, ônus que lhe competia, subsiste o seu dever de indenizar, devendo a fixação do quantum balizar-se pelo valor declarado na inicial, presumindo-se a sua boa-fé do usuário”. (TJSC, AP 2009.028618-8, j. 31.05.2011). Neste sentido: TJMS, AgRg 0834964-22.2013.8.12.0001/50000, j. 15.12.2015; TJSC, AP 2008.051072-5, j. 15.03.2011 e TJSC, AP 2006.004780-0, j. 22.06.2010.
(3) É cabível a inversão do ônus probatório nas ações indenizatórias oriundas de erro médico, ainda que tal erro tenho sido cometido por profissional liberal: “É possível a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC), ainda que se trate de responsabilidade subjetiva de médico, cabendo ao profissional a demonstração de que procedeu com atenção às orientações técnicas devidas”. (STJ, AgRg no AREsp 25.838, j. 20.11.2012). Neste sentido: STJ, REsp 696.284, j. 03.12.2009; TJRS, AI 70049946635, j. 23.07.2012 e TJRS, AI 70051971349, j. 12.11.2012.
Contudo, em sentido contrário: “Ação de indenização por danos materiais e morais. Tratamento odontológico. Fratura por instrumento endodôntico. Inexistência de comprovação de culpa do profissional. Onus probandi do postulante. Inteligência do artigo 333, I, do Código de Processo Civil. Nexo de causalidade não demonstrado. Responsabilidade afastada. (…) Salienta-se, por oportuno, não ser viável a inversão do ônus da prova, consagrada pelo Código de Defesa do Consumidor, de modo que cumpria ao autor apelante comprovar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, que a dentista apelada foi a responsável pela fratura de instrumento em seu dente”. (TJSC, AP 2007.064655-3, j. 11.03.2008). Neste sentido: TJSC, AP 2011.077768-6, j. 24.01.2012.
(3) Antes mesmo da previsão legal da inversão do ônus probatório, parte da jurisprudência já entendia pela aplicabilidade do instituto nas relações civis não caracterizadas como consumeristas: “Não obstante o art. 333, do CPC delineie a responsabilidade do ônus da prova no processo, hodiernamente a jurisprudência, mitigando tal regra, entende haver situações em que a prova se torna demasiadamente dificultosa para a parte, de forma a impedi-la da desincumbência de seu ônus probatório. Diante disso, consagrou-se a teoria essa a qual foi denominada de Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, que, inclusive, encontra arrimo no princípio da Isonomia, Devido Processo Legal e Acesso à Justiça (art. 5º, caput, XIV e XXV, todos da Constituição Federal) ante a atribuição de ônus da produção da prova a quem detiver melhores condições de produzi-la, de acordo com as circunstâncias de cada caso”. (TJPR, AI 1171011-1, j. 10.06.2014). Neste sentido: TJPR, AI 1278206-0, j. 02.12.2014 e TJPR, AI 1361830-7, j. 23.06.2015.
(3) É possível a distribuição dinâmica do ônus probatório na ação monitória: “Ação monitória. Ausência de elementos que comprovem a existência de relação jurídica entre as partes. Necessidade de prova da efetiva prestação de serviço. Prova impossível a ser produzida pela ré. Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Ônus da autora. Inversão do ônus probatório. Agravo retido provido. Sentença anulada de ofício. Apelação cível prejudicada. Recai sobre o autor o ônus de provar a existência da relação jurídica e da efetiva prestação do serviço, uma vez que não se pode incumbir a ré de demonstrar que não ocorreu a entrega das mercadorias, pois isto seria exigir a prova de fato negativo, ou seja, seria exigir a produção de prova diabólica”. (TJPR, AP 1404081-0, j. 12.04.2016).
(3) A inversão do ônus probatório é viável nas ações de invalidade de título de crédito pela inexistência de negócio jurídico, em que não há como exigir prova de fato negativo do autor: “Todavia, da detida análise das alegações expendidas se evidencia que a tese defendida pelo agravante é de que não firmou com a agravada qualquer negócio jurídico que pudesse validar as duplicatas, de modo que ditos títulos seriam nulos. E sendo nulos os títulos, igual vício macularia o protesto. Ora, pautando-se a tese em inexistência de negócio, a prudência recomenda o deferimento do provimento antecipatório, já que será da parte ex adversa o ônus de comprovar a regularidade do título que emitiu”. (TJPR, AI 743379-8, j. 08.06.2011). De modo semelhante: TJPR, AI 857722-0, j. 27.02.2012.
(3) É possível a inversão do ônus probatório na ação civil pública: “A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, contém comando normativo estritamente processual, o que a põe sob o campo de incidência do art. 117 do mesmo estatuto, fazendo-a valer, universalmente, em todos os domínios da Ação Civil Pública, e não só nas relações de consumo”. (STJ, REsp 1.049.822, j. 23.04.2009). Neste sentido: STJ, REsp 1.253.672, j. 02.08.2011; STJ, AgRg no AI 1.406.633, j. 11.02.2014 e TJMS, AI 1413333-05.2015.8.12.0000, j. 05.04.2017.
(3) Jurisprudência majoritária entende que a decisão sobre a inversão do ônus probatório deve acontecer logo após a fase postulatória, preferencialmente no despacho saneador: “É preferível a inversão do ônus da prova na fase de saneamento do processo, haja vista a necessidade de se permitir à parte, a qual não incumbia inicialmente o encargo, a possibilidade de produzir provas em sentido contrário”. (TJDF, AP 20140111271154, j. 06.05.2015). Neste sentido: TJDF, AP 20100710179495, j. 18.04.2012; TJMS, AP 0804453-67.2015.8.12.0002, j. 17.02.2016 e TJMG, AP 2.0000.00.452985-9/000, j. 10.03.2005.
E ainda: “Aplicar a inversão, apenas na sentença, significa introduzir na relação processual um elemento odioso de surpresa, pois o réu, que, até o momento da decisão final, orientava-se, na produção de prova, pelo art. 333, do CPC, de repente fica sabendo que o Julgador entende que deveria ter provado, também, a inexistência dos fatos constitutivos do direito do autor. Tal forma de se conduzir o processo é por demais injusta, subvertendo-se as garantias de certeza e segurança que o Direito, desde a Idade Moderna, vem tentando manter, a duras penas”. (TJMG, AP 1.0312.11.001914-7/001, j. 16.03.2016). Neste sentido: TJMG, AP 1.0439.13.002544-8/001, j. 17.03.2015.
Contudo, em sentido contrário: “Ação de indenização por dano moral. Nulidade da sentença por inversão do ônus da prova no momento da prolação da sentença. Inocorrência. Possibilidade da inversão do ônus da prova. Dano moral caracterizado. (…) Assim, não há óbice ao reconhecimento da inversão do ônus da prova no momento da prolação da sentença, pois cabia à recorrente, quando da contestação, prever a possibilidade de inversão do ônus da prova e trazer todos os elementos de convicção de que dispunha para fins de se promover a lealdade processual”. (TJPR, RI 0003731-34.2011.8.16.0119, j. 12.06.2015). Neste sentido: STJ, REsp 1.125.621, j. 19.08.2010.
De modo semelhante, há acórdãos que entendem que a inversão do ônus probatório pode ser deferida inclusive em sede de apelação, desde que seja dada oportunidade para que as partes apresentem as provas cabíveis: “A inversão do ônus da prova visa assegurar o princípio da igualdade entre as partes, sendo possível em favor do consumidor quando, a critério do magistrado, forem verossímeis as suas alegações ou quando for ele hipossuficiente na relação. Contudo, não é de se aplicar, de imediato, a inversão do ônus da prova no julgamento, sem antes permitir ao apelado a demonstração das provas cabíveis, sob pena de cercear o seu direito à ampla defesa”. (TJMG, AP 1.0145.13.019242-3/001, j. 07.08.2014).
E ainda: “Não obstante, quando há a inversão do ônus da prova após a oportunidade de requerimento de produção de provas, deve ser concedida às partes a oportunidade de indicar as provas, não se reconhecendo a preclusão consumativa, sob pena de cerceamento de defesa e violação aos princípios da ampla defesa, lealdade processual e boa-fé”. (TJRJ, AI 0021802-64.2014.8.19.0000, j. 29.05.2014).
(3) Não há que se confundir o ônus da prova com o dever de adiantar as despesas processuais (art. 82): “Como já dito, independendo de quem tenha o ônus de provar este ou aquele fato, a obrigação para adiantar as despesas recai a quem tenha feito o requerimento do ato”. (STJ, AgRg no AREsp 426.062, j. 11.02.2014). Neste sentido: STJ, AgRg no AREsp 390.132, j. 22.10.2013.
Portanto, a inversão do ônus probatório não importa na transferência da responsabilidade pelo custeio da prova, mas a não realização da prova requerida será prejudicial à parte que tinha a incumbência de demonstrar tal fato (art. 82): “A inversão do mencionado ônus não implica responsabilização da ré pelas custas da perícia solicitada; significa tão-somente que já descabe à autora a produção dessa prova. Optando a ré por não antecipar os honorários periciais, presumir-se-ão verdadeiras as alegações da autora. (…) Ora, tendo sido invertido o ônus da prova, desaparece a necessidade de o autor provar o que estiver no âmbito da inversão. Logo, é supérfluo obrigar o réu a produzir prova cuja apresentação seja de seu exclusivo interesse, pois a sua negativa ou omissão em nada prejudicará o sujeito vulnerável, só o favorecerá em conseqüência da própria inversão”. (STJ, AgRg no REsp 1.098.876, j. 08.09.2009). Neste sentido: STJ, REsp 1.063.639, j. 01.10.2009; TJPR, AI 956142-0, j. 06.03.2013 e TJPR, AI 981411-9, j. 19.04.2013.
Contudo, em sentido contrário: “E quanto à responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, é certo que a inversão do ônus da prova abrange também a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais”. (TJSP, AI 0089691-11.2012.8.26.0000, j. 19.07.2012). Neste sentido: TJSP, AI 0189167-56.2011.8.26.0000, j. 10.11.2011 e TJSP, AI 2095245-82.2015.8.26.0000, j. 03.06.2015.
(3) A decisão judicial que versa sobre a inversão do ônus probatório é impugnável através de agravo de instrumento (art. 1.015, XI): “É impugnável pelo recurso de agravo a decisão que defere, ou não, pedido de inversão do ônus prova”. (TJMG, AI 2.0000.00.455334-4/000, j. 05.10.2004).
(4) Não é possível a inversão do ônus probatório em relação consumerista quando o fornecedor ficar responsável pela prova de fato negativo (art. 373, §1º): “De início, saliente-se que, em que pese, a relação tratada nos autos ser regida pela legislação consumerista, tem-se que, nesse caso, a inversão do ônus da prova não pode ser deferida para impor às apeladas o dever de comprovar estar a autora inadimplente, haja vista que não é crível exigir da suplicada prova de fato negativo”. (TJMG, AP 1.0647.13.000725-3/001, j. 16.12.2014). Neste sentido: TJRS, AP 70067275453, j. 26.11.2015; TJSP, AP 0000681-75.2009.8.26.0059, j. 16.10.2012 e TJMG, AP 1.0707.12.013310-3/001, j. 03.04.2014.
Porém, há hipóteses em que a alegação de um fato negativo implica na existência de um outro fato que, por sua vez, é perfeitamente demonstrável, justificando assim a inversão do ônus probatório (art. 373, §1º): “Alega a autora que devolveu e a ré que esta não o fez; todavia, se a controvérsia reside no fato da legitimidade ou não de um debito em razão da entrega ou devolução de produtos, bastaria demonstrar a efetiva entrega do produto para legitimar a cobrança, o que, muito bem, poderia ter sido feito pela ré e não o fez, concluindo-se, pois, por ilegítima a cobrança e restrição”. (TJRJ, RI 0021434-70.2010.8.19.0202, j. 20.08.2012). Neste sentido: TJDF, RI 20141210055772, j. 25.09.2015.
(4) A inversão do ônus probatório é viável nas ações de invalidade de título de crédito pela inexistência de negócio jurídico, em que não há como exigir prova de fato negativo do autor: “Todavia, da detida análise das alegações expendidas se evidencia que a tese defendida pelo agravante é de que não firmou com a agravada qualquer negócio jurídico que pudesse validar as duplicatas, de modo que ditos títulos seriam nulos. E sendo nulos os títulos, igual vício macularia o protesto. Ora, pautando-se a tese em inexistência de negócio, a prudência recomenda o deferimento do provimento antecipatório, já que será da parte ex adversa o ônus de comprovar a regularidade do título que emitiu”. (TJPR, AI 743379-8, j. 08.06.2011). De modo semelhante: TJPR, AI 857722-0, j. 27.02.2012.
Art. 374. Não dependem de prova os fatos: [cor. ao art. 334 do CPC/1973]
I – notórios; [cor. ao art. 334, I do CPC/1973] (1)
II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; [cor. ao art. 334, II do CPC/1973] (2)
III – admitidos no processo como incontroversos; [cor. ao art. 334, III do CPC/1973] (3)
IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. [cor. ao art. 334, IV do CPC/1973] (4)
(1) A ampla divulgação de determinado fato pela imprensa pode evidenciar um fato notório que prescinde de maior dilação probatória: “Sentença extinguiu o processo diante da ausência de comprovação da incorporação. Sentença anulada. Fatos notórios não dependem de prova (art. 334, I, do CPC). Incorporação do Banco Bilbao Vizcaya pelo Banco Bradesco é fato público e notório, possuindo ampla divulgação na imprensa nacional, não existindo necessidade da juntada de seu ato constitutivo pelos autores para ser reconhecida a sua legitimidade passiva”. (TJSP, AP 9228517-34.2007.8.26.0000, j. 31.08.2011). Neste sentido: TJDF, RI 20140111087952, j. 07.04.2015.
Porém, há de se ressalvar que nem sempre uma notícia amplamente difundida pela imprensa implica na notoriedade do fato: “A assertiva que a cessão se tornou fato notório, por ter sido noticiada por alguns veículos de comunicação, e que, portanto, independeria de prova, nos termos do art. 334, inc. I, do Código de Processo Civil, não merece guarida”. (TJPR, AP 420143-4, j. 09.08.2007). Neste sentido: TRF4, AI 2005.04.01.028274-7, j. 03.04.2006.
(1) Nas ações indenizatórias que tem como fundamento o falecimento de um indivíduo, não é necessária a comprovação dos gastos com funeral: “É inexigível, para fins de ressarcimento, a comprovação com despesas de funeral, em razão da evidência do sepultamento, pela insignificância no contexto da lide, quando limitada ao mínimo previsto na legislação previdenciária e pela sua natureza social de proteção à dignidade da pessoa humana”. (STJ, REsp 1.262.938, j. 18.08.2011). Neste sentido: STJ, REsp 860.221, j. 19.05.2011 e TJDF, AP 20070110157200, j. 16.03.2011.
Contudo, em sentido contrário: “Despesas de funeral: não havendo comprovação dos valores gastos com funeral, deve ser afastado o direito ao reembolso”. (TJRS, AP 70058870205, j. 30.04.2014). Neste sentido: TJES, AP 048.97.004026-6, j. 12.05.2003.
(2) Além da confissão expressa, que pode ocorrer judicial ou extrajudicial (arts. 389 a 395), há o entendimento de que a não impugnação específica pelo réu dos fatos alegados na petição inicial (art. 341) e a não apresentação de contestação válida (art. 344) são exemplos de confissão tácita.
(3) Os fatos alegados por uma das partes e não refutados especificamente pela parte contrária são considerados como incontroversos, ou seja, ambas as partes concordam com a veracidade daquilo relato nos autos (art. 341 e 350). Portanto, a ausência de controvérsia sobre determinado fato da lide, torna desnecessária qualquer dilação probatória para sua demonstração.
(4) Uma vez demonstrado o fato que gerou o dano moral, é inexigível a prova do abalo psicológico sofrido pelo autor da ação: “Em sede de dano moral não se exige do sujeito passivo do dano a prova da molestação, do incômodo, do desconforto, da frustração. A responsabilização do agente ativo se opera por força do simples fato da violação; do evento danoso surge ‘ipso facto’ a necessidade de reparação”. (TJSP, AP 4000370-14.2013.8.26.0079, j. 07.12.2015). Neste sentido: TJSP, AP 4001111-40.2013.8.26.0019, j. 04.11.2015 e TJMT, AP 85710/2009, j. 02.12.2009.
(4) Nas ações indenizatórias que tem como fundamento a morte de um indivíduo, presume-se o dano moral causado aos membros próximos da família: “O sofrimento pela morte de parente é disseminado pelo núcleo familiar, como em força centrífuga, atingindo cada um dos membros, em gradações diversas, o que deve ser levado em conta pelo magistrado para fins de arbitramento do valor da reparação do dano moral”. (STJ, REsp 1.121.800, j. 18.11.2010). Neste sentido: STJ, REsp 437316, j. 19.04.2007.
E ainda: “Os chamados parentes próximos, quais sejam, descendentes, ascendentes e o cônjuge têm igualmente titularidade da ação para pleitear por dano moral indireto ou reflexo”. (TJMG, AP 1.0313.05.172863-9/001, j. 06.02.2007). Neste sentido: TJRS, AP 70069628105, j. 28.09.2016.
Portanto, além do cônjuge e dos descendentes e ascendentes diretos, parte da jurisprudência entende pela presunção de danos morais:
(i) aos irmãos da vítima: “Assim, embora o ato seja praticado diretamente contra determinada pessoa, seus efeitos atingem, por via reflexa, a integridade moral de terceiros; no caso, os pais e irmãos do de cujus, os quais tinham relação estreita de afeto com a vítima”. (TJSP, AP 0001632-86.2009.8.26.0506, j. 09.09.2015). Neste sentido: TJSP, AP 0023603-77.2009.8.26.0361, j. 25.03.2014 e TJRJ, AP 0130367-08.2003.8.19.0001, j. 05.08.2004;
(ii) aos avôs da vítima: “Ora, é inegável o abalo emocional sofrido por todos os parentes da vítima, inclusive os avós, em razão da morte tão prematura, absolutamente evitável e em local onde se espera proteção, dedicação e cuidado dispensados as crianças de tão pouca idade”. (STJ, REsp 1.101.213, j. 02.04.2009). Neste sentido: TJRJ, AP 0006214-67.2003.8.19.0011, j. 06.12.2005 e
(iii) aos sobrinhos da vítima: “Processual civil e responsabilidade civil. Morte. Dano moral. Legitimidade e interesse de irmãos e sobrinhos da vítima. Circunstâncias da causa. Convívio familiar sob o mesmo teto. (…) No caso, em face das peculiaridades da espécie, os irmãos e sobrinhos possuem legitimidade para postular a reparação pelo dano moral”. (STJ, REsp 239.009, j. 13.06.2000).
Porém, parte da jurisprudência tende a afastar a presunção de danos morais quando:
(i) a lesão à vítima não for capaz de abalar a serenidade familiar: “A vítima direta foi baleada superficialmente. Atendida, foi medicada e liberada e não ficou com sequelas. Não se vê repercussão na família. Não ocorreu o que a doutrina denomina perda da serenidade familiar, que dá lugar a forte sentimento de perda, ou qualquer outro sofrimento decorrente da lesão sofrida”. (TJSP, AP 9156351-72.2005.8.26.0000, j. 27.09.2011). Neste sentido: TJSP, AP 0022429-16.2010.8.26.0032, j. 08.04.2014.
(ii) no momento de sua morte, a vítima não morava junto com os parentes próximos que ajuizaram a ação: “Tal suposição não acontece em relação ao cônjuge que era separado de fato do de cujus, habitava em endereço distinto, levando a acreditar que tanto um como outro buscavam a reconstituição de suas vidas individualmente, desfeitos os laços afetivos que antes os uniram, aliás, por breve espaço de tempo”. (STJ, REsp 254.418, j. 27.03.2001). Neste sentido: TJSC, AP 2008.012037-5, j. 30.04.2009.
De modo semelhante: “Os irmãos têm direito à reparação do dano moral sofrido com a morte da irmã, sendo presumidamente maior a dor da irmã viúva que morava em companhia da vítima, diferente do irmão, casado, residente em outro endereço”. (STJ, REsp 254.318, j. 22.03.2001).
Contudo, em sentido contrário: “A relação afetiva entre os autores (avós) e a vítima (neto), enfim, não se apaga pelo simples fato de não residirem no endereço comum, que, sem qualquer dúvida, não é o bastante para romper os vínculos de amor, amizade e afeição”. (TJRJ, AP 0006214-67.2003.8.19.0011, j. 06.12.2005). Neste sentido: STJ, REsp 330.288, j. 27.03.2002 e STJ, REsp 1.139.612, j. 17.03.2011.
(iii) os parentes próximos que ajuizaram a ação não dependiam economicamente da vítima: “Ressalte-se, que, não raro, desavenças familiares disseminam execração entre herdeiros necessários, colaterais e afins, não bastando para obtenção da indenização por danos morais, a convivência com o falecido, mas a existência do efetivo prejuízo econômico”. (TJSP, AP 9079834- 21.2008.8.26.0000, j. 22.11.2011).
Contudo, em sentido contrário: “É possível o reconhecimento de dano moral indireto [por ricochete] em relação a irmão de vítima de ato ilícito cujo resultado seja morte ou danos corporais graves. Desnecessidade de demonstração de dependência econômica entre a vítima e aquele que pretende ser indenizado. O cerne é a existência de laços afetivos que façam supor haver sofrimento pela perda do ente querido, dor esta que é o que se repara com a indenização por danos morais”. (TJSP, AP 0023603-77.2009.8.26.0361, j. 25.03.2014). Neste sentido: STJ, AgRg no AIg 1.255.755, j. 10.05.2011.
(4) O autor que é preso ilegalmente não precisa demonstrar a violação à sua dignidade e ao seu direito de liberdade para que obtenha êxito na ação de indenização por danos morais: “O art. 37, § 6º, da CF/88, que estabelece a responsabilidade objetiva, é fundado na teoria do risco administrativo, impondo à pessoa jurídica de direito público o dever de indenizar, independentemente de culpa. O ente público deve responder pelo dano moral decorrente da prisão ilegal, em razão da existência de mandado de prisão expedido em nome de homônimo, cuja configuração opera-se ‘in re ipsa’”. (TJMS, AP 0801732-10.2015.8.12.0046, j. 07.12.2017). Neste sentido: TJRS, AI 70057414856, j. 31.01.2014 e TJAM, AP 0248990-38.2009.8.04.0001, j. 26.06.2017.
De modo semelhante, presume-se o constrangimento do autor pela instauração ilegal de inquérito policial: “Ação de indenização por danos morais. Responsabilidade civil do Estado. Inquérito policial. Nome do autor apontado como acusado da prática do crime de ameaça. Equívoco não retificado no sistema de dados. Falha no serviço de dados da polícia. Dever de indenizar. Danos morais in re ipsa. (…) Ademais, não há falar em prova do dano moral na hipótese, uma vez que este não se comprova através dos mesmos meios utilizados para verificação do dano material. Basta, para tanto, apenas a prova da existência do ato ilícito. O dano moral existe in re ipsa. Provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral”. (TJRS, AP 70047624291, j. 18.07.2012). Neste sentido: TJSP, AP 9069446- 93.2007.8.26.0000, j. 27.11.2012.
Contudo, em sentido contrário: “A instauração de inquérito policial e, posteriormente, de ação penal – na qual o autor restou absolvido por insuficiência de provas -, não é, isoladamente, capaz de demonstrar eventual abuso de direito, dolo ou má-fé por parte da noticiante, razão pela qual se tem por correto o afastamento da pretendida indenização por suposto dano moral”. (TJDF, AP 20161010010596, j. 07.12.2016).
(4) A indenização pelo dano moral decorrente da violação do direito de imagem independe de prova do abalo psíquico do indivíduo: “É firme a jurisprudência no sentido de que os danos morais em virtude de violação do direito à imagem decorrem do próprio uso indevido, sendo prescindível a comprovação da existência de dano ou prejuízo, pois o dano é in re ipsa”. (STJ, AgRg no AREsp 204.394, j. 23.10.2014). Neste sentido: TJRJ, AP 0045696-41.2011.8.19.0205, j. 31.07.2013 e TJMG, AP 1.0346.13.001232-8/001, j. 27.09.2017.
De modo semelhante, prevê a Súmula 403 do STJ que “independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”.
(4) Presume-se o dano moral do autor que tem seu nome indevidamente inscrito nos órgãos de proteção ao crédito: “Em casos como o dos autos, no qual se discute a comprovação do dano moral em virtude da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o dano moral se configura in re ipsa, ou seja, prescinde de prova do dano moral, que é satisfeita com a demonstração da existência de inscrição indevida nos cadastros de inadimplentes”. (STJ, AgRg no AREsp 42.294, j. 19.04.2012). Neste sentido: STJ, AgRg no AI 951.736, j. 18.12.2007; STJ, AgRg no AREsp 533.001, j. 04.09.2014 e STJ, REsp 1.059.663, j. 02.12.2008.
E ainda: “Inscrição em cadastro de inadimplentes. Falta de comunicação. Dano moral. Cabimento. Correspondência enviada para endereço diverso e alegadamente desconhecido do consumidor. Não-cumprimento da norma consumerista. O desatendimento pelo arquivista da determinação legal de avisar previamente a abertura do cadastro impõe o cancelamento do registro, o qual fica condicionado à referida providência. Dano moral in re ipsa pela inscrição do nome do devedor em registro de inadimplentes sem prévia comunicação”. (TJRS, AP 70055906044, j. 29.08.2013).
Porém, tratando-se de cobrança indevida em que não se efetivou a inscrição do autor nos órgãos de proteção ao crédito, o suposto dano moral experimentado deve ser provado: “A inscrição indevida do nome do usuário de serviço público em cadastro de inadimplentes gera o direito à indenização independentemente da comprovação do dano moral. Essa solução, porém, não é a mesma aplicável à situação dos autos, em que inexiste qualquer ato restritivo de crédito, mas apenas falha na prestação ou cobrança do serviço. Nesse caso, conforme a regra geral, o dano moral deve ser demonstrado, não presumido”. (STJ, AgRg no REsp 1.474.101, j. 12.02.2015).
E ainda: “No caso, o Tribunal local apurou que as cobranças das faturas não afetaram a imagem da autora, sendo realizadas por meio de correspondências discretas e lacradas, assim também a não ocorrência de nenhum constrangimento, tampouco inscrição do nome em cadastro restritivo de crédito, tendo o envio das cobranças cessado antes do ajuizamento da ação, concluindo que houve mero aborrecimento, o que não caracteriza dano moral”. (STJ, REsp 944.308, j. 06.03.2012).
(4) De modo semelhante, presume-se o dano moral daquele que teve seu título de crédito indevidamente protestado: “Protesto indevido. Dano moral. O ato ilícito e o nexo causal bastam para ensejar a indenização de danos morais puros, como é o caso de protesto indevido. A prova e dano se esgotam na própria lesão à personalidade, na medida em que estão ínsitos nela”. (TJRS, AP 70065531949, j. 26.08.2015). Neste sentido: TJDF, AP 20110111864668, j. 12.02.2015; TJMG, AP 1.0395.10.001196-8/001, j. 28.08.2014 e TJRS, RI 71004054516, j. 21.05.2013.
(4) Não é necessária a prova do dano moral experimentado com a devolução indevida de cheque: “A devolução de cheques sustados tendo como motivo a ‘alínea 11’ (cheques sem fundos), caracteriza o dano moral. Damnum in re ipsa. No entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, configurado o dano moral resultante da indevida devolução de cheque por insuficiência de fundos, devida indenização por danos morais”. (TJRJ, AP 0002276-54.2007.8.19.0066, j. 19.02.2009). Neste sentido: TJRS, RI 71004708178, j. 18.02.2014; TJRS, AP 70065216087, j. 24.08.2016 e Súmula 388 do STJ.
(4) De modo semelhante prevalece o entendimento jurisprudencial de que a compensação do dano moral pela apresentação antecipada de cheque pré-datado prescinde de prova: “Danos morais. Apresentação antecipada de cheque pré-datado. Dano in re ipsa. Suficiente a prática de ato ilícito para que nasça o direito à respectiva indenização. (…) No mais, o caso envolve dano in re ipsa, no qual basta a prática de ato ilícito que gere o dano, para que como decorrência nasça o direito à respectiva indenização”. (TJSP, AP 0004236-33.2011.8.26.0576, j. 11.12.2014). Neste sentido: TJMT, AP 37388/2014, j. 13.08.2014; TJMS, AP 0830776-83.2013.8.12.0001, j. 28.09.2017 e Súmula 370 do STJ.
Contudo, em sentido contrário: “Dano moral. Apresentação antecipada de cheque pós-datado que a princípio caracterizaria ato ilícito a ensejar a responsabilidade civil do credor. Peculiaridades do caso concreto. Apresentação do título ao banco sacado somente um dia antes da data futura de emissão convencionada entre as partes, que corresponde a dia não-útil. Inexistência de danos morais indenizáveis. Súmula 370 do STJ que, ao reconhecer dano moral decorrente da apresentação antecipada do título, não implica consideração como dano moral presumido ou in re ipsa. Ausência de prova de que o desconto prematuro do cheque na espécie tenha causado dissabor com estatura suficiente para merecer compensação a título de dano moral”. (TJSP, AP 0065308-84.2012.8.26.0576, j. 20.08.2014).
(4) Não é necessária a demonstração do dano moral decorrente do atraso de viagem: “Prescinde de prova dano moral oriundo de atraso em voo, pois aquele ocorre in re ipsa em razão do desconforto, dos constrangimentos e contratempos causados ao passageiro”. (TJDF, AP 20140111925484, j. 27.01.2016). Neste sentido: TJPR, RI 0074695-71.2014.8.16.0014, j. 20.11.2015 e TJES, AP 006.07.001387-2, j. 11.03.2008.
Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial. [cor. ao art. 335 do CPC/1973] (1)
(1) Exemplificando: “Defluindo das regras de experiência comum, pode-se presumir que os valores cobrados a título de água e gás, que destoam, em muito, do que se pratica comumente, são indevidos, tornando-se sua cobrança ilegítima”. (TJDF, AP 20140110546358, j. 16.12.2015). Neste sentido: TJSP, AP 9105431-26.2007.8.26.0000, j. 14.04.2008 e TJDF, AI 20061010052406, j. 05.06.2007.
(1) De modo semelhante, prevê o art. 5º da Lei 9.099/1995 que “o Juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica”.
(1) Nada impede que o magistrado profira julgamento com base em fatos notórios, cujo conhecimento é comum a todas as pessoas (art. 374, II): “Mas, limitando-se o julgador in casu a narrar o fato notório de que a excipiente é uma grande e luxuosa instituição hospitalar, não há que se falar em perda da imparcialidade e, em decorrência disso, de impedimento. O fato de afirmar o juiz residir nas proximidades do estabelecimento da excipiente serve apenas para ilustrar a sentença, posto que não serve de fundamentação para a decisão, mas tão-somente para servir de introdução para a narrativa do fato notório acima referido, que poderia ser de seu conhecimento independentemente de morar próximo do hospital ou não”. (TJMG, AP 2.0000.00.393334-6/000, j. 29.05.2003).
Além disso, o juiz também pode se valer da inspeção judicial para, examinando pessoalmente pessoas ou coisas, esclarecer fato que interesse à decisão da causa (art. 481). É assegurado às partes o direito de participação da inspeção e judicial e, uma vez concluída a diligência, deve ser lavrado um auto circunstanciado no qual se menciona tudo o quanto for útil ao julgamento da causa (arts. 483, § único e 484).
Porém, deve ressalvar que o juiz não pode decidir o mérito da ação através de conhecimento pessoal e específico dos fatos: “Não pode o juiz julgar a lide segundo conhecimento próprio dos fatos da causa ou de parte deles, notadamente quando nos autos não há elementos que apontem para a notoriedade do fato, hipótese em que incidiria a regra do art. 334 do CPC. (…) Por curial, não pode o juiz julgar a lide com base em conhecimentos próprios dos fatos da causa”. (TJMS, AP 2006.021443-2, j. 02.04.2007).
De modo semelhante, há o entendimento de que o magistrado não pode se valer de elementos probatórios que não se encontram nos autos para julgar o mérito da ação: “O benefício, todavia, foi indeferido pela decisão agravada, que se fundamentou em pesquisa que a magistrada realizou junto à Receita Federal. Tal decisão comporta reparos, pois fundamentada em prova que não está nos autos, violando, portanto o art. 131 do C.P.C”. (TJSP, AI 2047436-67.2013.8.26.0000, j. 28.11.2013). Neste sentido: TJMG, AP 2.0000.00.296442-3/000, j. 14.03.2000.
Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar. [cor. ao art. 337 do CPC/1973] (1)
(1) Partindo da premissa de que o juiz tem pleno conhecimento do direito, a comprovação da existência ou validade da legislação alegada pela parte só pode ser exigida se o juiz assim determinar: “A parte não está obrigada a provar o conteúdo ou a vigência da legislação municipal se o juiz não a determinar. É vedado ao Poder Judiciário negar prestação jurisdicional por desconhecimento de legislação municipal por ausência de comprovação, cabendo ao juiz determinar sua juntada aos autos”. (STJ, AgRg no REsp 1.139.800, j. 17.12.2009). Neste sentido: STJ, REsp 857.614, j. 04.03.2008; STJ, AgRg no AgRg no AI 698.172, j. 06.12.2005 e TJRS, AP 70054144746, j. 29.05.2013.
Porém, parte da jurisprudência entende que este posicionamento prevalece apenas nas instâncias ordinárias, de modo que nas instâncias extraordinárias as partes devem comprovar a existência ou a validade da legislação local no ato de interposição do recurso, independentemente de provocação do juízo: “A expressão ‘se assim o determinar o juiz’, constante do artigo 337 do CPC, invocada pela agravante, é válida para a instância ordinária, não para a extraordinária, em que não há momento para dilação probatória, devendo as provas serem pré-constituídas à ascensão dos autos às instâncias superiores”. (STJ, AgRg no REsp 1.121.620, j. 15.09.2009). Neste sentido: STJ, ED no AgRg no AI 1.085.381, j. 04.06.2009;STJ, ED na RCDESP no AI 1.044.786, j. 04.11.2008 e STJ, ED no AgRg no AI 1.027.881, j. 16.10.2008.
(1) O Decreto Legislativo 46/1968, aprovou a Convenção Interamericana sobre Prova e Informação acerca do Direito Estrangeiro, que estabelece normas sobre a cooperação internacional entre os Estados Partes para a obtenção de elementos de prova e informação a respeito do direito de cada um deles.
(1) Segundo o referido dispositivo, até mesmo o direito consuetudinário pode ser arguido pelas partes para a defesa de suas pretensões (art. 4º e 140): “Descumpre o disposto no art. 333, inciso II, do CPC, a ré que, com fulcro no art. 591 do Código Comercial c/c o art. 337 do CPC, tinha a possibilidade de comprovar, com base nos usos e costumes do porto local, os tempos habituais de carga e descarga, bem como a média dos valores de sobreestadias usualmente praticados, com a finalidade de refutar os dados constantes da planilha elaborada pela autora, porém se quedou inerte”. (TJDF, AP 20130110288082, j. 18.11.2015).
(1) Parte da jurisprudência entende que a existência do feriado local deve ser alegada e devidamente comprovada nas instâncias recursais (art. 1.003, §6º): “Necessidade de demonstração por documento hábil de que houve recesso forense no Tribunal de origem, o que prorrogaria o prazo para interposição do agravo em recurso especial, não bastando, para tanto, a simples alegação, situação que impõe o reconhecimento da intempestividade do recurso”. (STJ, AgInt no AREsp 897.509, j. 06.06.2017). Neste sentido: STJ, AgRg no AREsp 545.396, j. 14.10.2014.
Contudo, em sentido contrário, outra parte da jurisprudência entende que a simples menção do feriado local é suficiente: “A demonstração da tempestividade do recurso especial, em razão de feriado local, deve ser feita, no mínimo, com a singela menção do fato nas razões recursais, acrescida da inexistência de óbice processual no despacho de admissibilidade do recurso perante o Tribunal ‘a quo’”. (STJ, AgRg no REsp 124.7390, j. 16.06.2011).
E ainda: “A declaração expressa da tempestividade do recurso pelo Tribunal a quo supre a necessidade de comprovação de tal fato por documento oficial”. (STF, ED no AgRg no AI 621.929, j. 17.03.2009).
Na prática, recomenda-se que todo e qualquer ato suspensivo que ocorra durante o prazo de interposição do recurso – seja ele um feriado nacional, estadual ou municipal, ou qualquer uma das demais causas de suspensão – seja informado ao juízo através de capítulo específico contido no próprio recurso, de modo que não haja o mínimo de dúvida sobre sua tempestividade.
Art. 377. A carta precatória, a carta rogatória e o auxílio direto suspenderão o julgamento da causa no caso previsto no art. 313, inciso V, alínea “b”, quando, tendo sido requeridos antes da decisão de saneamento, a prova neles solicitada for imprescindível. [cor. ao art. 338 do CPC/1973] (1)
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória não devolvidas no prazo ou concedidas sem efeito suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquer momento. [cor. ao art. 338, §único do CPC/1973] (2)
(1) Sobre os requisitos gerais, o caráter itinerante e as hipóteses de recusa de cumprimento das cartas de ordem, precatória e rogatória, arts. 260 a 268 e sobre as características, o procedimento de solicitação e cumprimento do auxílio direto, arts. 28 a 34.
(1) Conforme a regra deste dispositivo processual, a prova requerida mediante carta precatória, rogatória ou auxílio direto só suspenderá o processo caso seja imprescindível para o deslinde do feito e requerida antes do despacho saneador (art. 313, V, b): “A possibilidade de suspensão do curso do processo em face da expedição de carta precatória para inquirição de testemunha está condicionada à apresentação do rol em momento anterior à decisão saneadora e à demonstração de sua imprescindibilidade”. (TJSC, AI 2013.031672-1, j. 17.07.2014).
Portanto, pela lógica inversa, não demonstrada a essencialidade da prova requerida por carta precatória, não há que se falar em suspensão do processo: “Carta precatória não cumprida. Desnecessidade de oitiva da testemunha. Não caracterizado cerceamento defesa. Princípio do livre convencimento do juiz. Negado provimento. Restou evidenciado que a prova testemunhal, feita através de carta precatória, em nada alteraria a conclusão adotada pelo Juiz singular”. (TJPR, AP 265386-7, j. 24.05.2005).
(1) Se apesar de deferida a expedição de carta precatória ou rogatória, a parte não promover as diligências necessárias para o seu cumprimento, o juiz pode dar sequência ao processo: “Se a parte teve tempo suficiente para fazer o preparo e providenciar o cumprimento de precatória inquiritória e, alertada, disso descurou, inexiste cerceamento se prossegue a instrução do feito com o conseqüente julgamento”. (TJSC, AI 1988.036909-4, j. 23.09.1990). Neste sentido: TJMT, AP 30308/2008, j. 09.06.2008.
(2) Exemplificando: “No ponto, há que se ressaltar o disposto no artigo 338, do Código de Processo Civil, no sentido de que a carta precatória requerida depois de decisão de saneamento não suspende o processo, mas uma vez devolvida, pode ser encartada nos autos até a prolação da sentença, o que não se deu”. (TJMT, AP 2827/2010, j. 11.08.2010).
Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. [cor. ao art. 339 do CPC/1973] (1)
(1) Caso entenda necessário, o juiz pode determinar a expedição de ofício para órgãos públicos e privados para que estes forneçam informações importantes para o processo, tal como a localização do réu ou de bens do executado (arts. 438 e 772, III): “Havendo dificuldade em localizar o atual endereço do réu, é cabível determinar expedição de ofícios para que órgãos públicos e empresas que oferecem serviços de água, luz e telefonia, informem o endereço dele”. (TJRS, AI 70064207632, j. 06.04.2015). Neste sentido: TJRJ, AI 0057630-58.2013.8.19.0000, j. 06.11.2013; TJSC, AI 2002.020948-7, j. 20.02.2003 e TJRS, AI 70052441748, j. 07.12.2012.
(1) Há o entendimento de que os sujeitos que não possuem qualquer relação com a lide não tem o dever de colaborar com a sua solução, ainda que tenham informações que seriam importantes para o deslinde do feito: “O dever de colaboração com o Judiciário, previsto no art. 339 do CPC, alcança a todos que participem a qualquer título do processo, ou seja, aos que, de alguma maneira, estejam vinculados a fatos relacionados ao descobrimento da verdade no processo específico, chamados aos autos com o intuito de influenciar na decisão judicial. Embora não abranja apenas as partes, autor e réu, mas todo aquele que participe do processo, incluindo-se o assistente, o opoente, ou seja, partes em sentido lato, bem como testemunhas, peritos, intérpretes e advogados, não pode alcançar terceiros completamente estranhos à lide.
Numa democracia, a imposição legal restritiva de liberdade não pode ser ilimitada, genérica, a ponto de afetar, reduzindo ou esvaziando, o próprio conteúdo da garantia constitucional. In casu, o causídico que o recorrente objetiva seja intimado para, compulsoriamente, fornecer o endereço de seu cliente para fins de citação não participa dos autos sob nenhuma forma. Nem sequer é advogado dos recorridos na demanda, não obstante figure como seu procurador em outras duas ações diversas. É terceiro, portanto, alheio aos autos, não estando abrangido no dever processual de colaboração”. (STJ, REsp 818.727, j. 02.10.2014).
Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte: [cor. ao art. 340 do CPC/1973]
I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado; [cor. ao art. 340, I do CPC/1973] (1)
II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária; [cor. ao art. 340, II do CPC/1973] (2)
III – praticar o ato que lhe for determinado. [cor. ao art. 340, III do CPC/1973]
(1) Sobre o depoimento pessoal da parte em juízo, arts. 385 a 388.
(2) A participação das partes durante a inspeção judicial compreende tanto o dever de prestarem esclarecimentos, como também o direito de assistirem e fazerem as observações que considerarem interessantes para a causa (art. 483, § único).
Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa: [cor. ao art. 341 do CPC/1973]
I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento; [cor. ao art. 341, I do CPC/1973] (1)
II – exibir coisa ou documento que esteja em seu poder. [cor. ao art. 341, II do CPC/1973] (2)
Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias. [não existe cor. no CPC/1973] (3)
(1) O texto constitucional prevê que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. (art. 5º, XXXIII da CF).
Além disso, consultar Lei 12.527/2011 que regula o acesso a informações previsto no art. 5º, XXXIII da CF.
Portanto, caso entenda necessário, o juiz pode determinar a expedição de ofício para órgãos públicos e privados para que estes forneçam informações importantes para o processo, tal como o endereço do réu (art. 438): “Havendo dificuldade em localizar o atual endereço do réu, é cabível determinar expedição de ofícios para que órgãos públicos e empresas que oferecem serviços de água, luz e telefonia, informem o endereço dele”. (TJRS, AI 70064207632, j. 06.04.2015). Neste sentido: TJRJ, AI 0057630-58.2013.8.19.0000, j. 06.11.2013; TJSC, AI 2002.020948-7, j. 20.02.2003 e TJRS, AI 70052441748, j. 07.12.2012.
Ademais, é possível a expedição de ofícios aos órgãos públicos para o descobrimento de bens do executado, desde que frustradas as demais tentativas de localização (arts. 438 e 772, III): “A expedição de ofício para a Receita Federal para localização de bens passíveis de penhora é medida excepcional. Demonstrado que o credor exauriu todos os meios a sua disposição para localização de bens da executada, deve ser o pedido concedido”. (TJMG, AI 1.0105.10.002442-8/001, j. 25.09.2014). Neste sentido: TJMG, AI 1.0024.02.670024-5/003, j. 22.08.2013; TJRS, AI 70061350302, j. 16.09.2014 e TJRS, AI 70050858620, j. 04.12.2012.
Portanto, pela lógica inversa, parte da jurisprudência não admite a requisição aos órgãos públicos quando a informação puder ser obtida pela iniciativa da própria parte interessada: “Sendo possível ao agravante requerer diretamente ao DETRAN/MG informações acerca da localização do veículo objeto da ação, torna-se desnecessária a intervenção do Judiciário para tanto”. (TJMG, AI 1.0194.09.102265-8/001, j. 23.04.2013). Neste sentido: TJDF, AI 20080020166170, j. 14.01.2009; TJPR, AI 721002-8/0, j. 16.03.2011 e TJPR, AI 1263414-9, j. 04.02.2015.
(1) Há o entendimento de que os sujeitos que não possuem qualquer relação com a lide não tem o dever de colaborar com a sua solução, ainda que tenham informações que seriam importantes para o deslinde do feito: “O dever de colaboração com o Judiciário, previsto no art. 339 do CPC, alcança a todos que participem a qualquer título do processo, ou seja, aos que, de alguma maneira, estejam vinculados a fatos relacionados ao descobrimento da verdade no processo específico, chamados aos autos com o intuito de influenciar na decisão judicial. Embora não abranja apenas as partes, autor e réu, mas todo aquele que participe do processo, incluindo-se o assistente, o opoente, ou seja, partes em sentido lato, bem como testemunhas, peritos, intérpretes e advogados, não pode alcançar terceiros completamente estranhos à lide.
Numa democracia, a imposição legal restritiva de liberdade não pode ser ilimitada, genérica, a ponto de afetar, reduzindo ou esvaziando, o próprio conteúdo da garantia constitucional. In casu, o causídico que o recorrente objetiva seja intimado para, compulsoriamente, fornecer o endereço de seu cliente para fins de citação não participa dos autos sob nenhuma forma. Nem sequer é advogado dos recorridos na demanda, não obstante figure como seu procurador em outras duas ações diversas. É terceiro, portanto, alheio aos autos, não estando abrangido no dever processual de colaboração”. (STJ, REsp 818.727, j. 02.10.2014).
(1) As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), instauradas em órgãos federais, possuem a prerrogativa constitucional de determinar a quebra do sigilo fiscal, bancário e telefônico de indivíduos para a investigação de ilícitos civis e penais (art. 58, §3º da CF): “A quebra do sigilo fiscal, bancário e telefônico de qualquer pessoa sujeita a investigação legislativa pode ser legitimamente decretada pela Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que esse órgão estatal o faça mediante deliberação adequadamente fundamentada e na qual indique, com apoio em base empírica idônea, a necessidade objetiva da adoção dessa medida extraordinária”. (STF, MS 23.652, j. 22.11.2000). Neste sentido: STF, MS 24.817, j. 03.02.2005; STF, MS 23.452, j. 16.09.1999 e STF, MS 23.639, j. 16.11.2000.
Ademais, estes mesmos poderes investigatórios estendem-se para as CPIs instauradas nos órgãos legislativos estaduais e municipais: “Discussão que reflete na regularidade das provas coligidas pela Comissão Parlamentar de Inquérito estadual com espeque na sua autoridade para determinar a quebra de sigilo bancário. Persistência do interesse. Não acolhimento da preliminar. Descaracterização do sigilo bancário como direito fundamental. Poderes de investigação da CPI próprios das autoridades judiciais. Inadmissibilidade de diferenciação ou gradação de poderes entre as Comissões Parlamentares de Inquérito federais, estaduais e municipais, quando instituídas com vistas a investigação de assuntos relativos a interesse público relevante nos limites de sua competência. Art. 58, parágrafo 3º, da CF/88”. (TRF5, AP 200083000092502, j. 26.08.2003).
(1) A juntada do registrado das chamadas telefônicas – como o número discado, o dia e a hora das ligações – não importa em violação ao sigilo telefônico, que tutela o conteúdo da conversa entre duas ou mais pessoas: “A quebra de sigilo de dados telefônicos não se confunde com a quebra de sigilo telefônico, albergado pela Lei n. 9.296/96. Ademais, é de prevalecer o princípio da livre manifestação nominada em detrimento do sigilo de dados telefônicos. Caso em que a demandante recebeu diversas ligações telefônicas com conteúdo sexual, inclusive durante a madruga, tendo o direito de exigir os dados dos proprietários das linhas telefônicas donde se originaram as ligações”. (TJRS, AP 70047049283, j. 23.08.2012). De modo semelhante: TJRS, AP 70033970054, j. 19.05.2010 e TJRS, EI 70052437845, j. 22.03.2013.
(1) A quebra do sigilo bancário é medida excepcional para que se obtenha informações importantes para o deslinde da causa: “Destarte, o sigilo bancário, como cediço, não tem caráter absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. Isto porque, conquanto o sigilo bancário seja garantido pela Constituição Federal como direito fundamental, não o é para preservar a intimidade das pessoas no afã de encobrir ilícitos”. (STJ, REsp 1.134.665, j. 25.11.2009).
Portanto, admite-se a quebra do sigilo bancário para a localização de bens do executado, desde que o exequente demonstre que não conseguiu tal informação pelos outros mecanismos disponíveis: “A jurisprudência é remansosa no sentido de autorizar a quebra do sigilo bancário do devedor, condicionando-a à prova do esgotamento dos meios para localização dos bens do devedor”. (TRF5, AI 0005651- 46.2014.4.05.0000, j. 02.10.2010). De modo semelhante: STJ, REsp 836.160, j. 20.06.2006; STJ, AgRg no REsp 627.669, j. 19.08.2004 e STJ, REsp 256.156, j. 15.04.2004.
(1) O juiz pode determinar, inclusive, a quebra do sigilo bancário de conta compartilhada entre uma das partes e terceiro estranho à lide, uma vez demonstrada sua imprescindibilidade para o processo: “Direito processual civil. Ação de revisão de alimentos. Quebra de sigilo bancário. Conta conjunta do alimentante com a esposa. Possibilidade. Decisão mantida. O fato de se tratar de conta corrente conjunta não obsta a quebra do sigilo bancário do alimentante na ação de revisão de alimentos”. (TRF5, AI 20150020142422, j. 29.07.2015). Neste sentido: TJRS, AI 70045031291, j. 19.10.2011 e TJDF, MS 0009978-93.2004.8.07.0000, j. 11.05.2005.
Contudo, em sentido contrário: “Investigação de paternidade. Quebra de sigilo bancário. Conta conjunta. a quebra de sigilo bancário é medida extrema, cabível em situações extraordinárias, e não deve alcançar pessoas estranhas à lide”. (TJRS, AI 70061942561, j. 20.11.2014).
(1) O dever de colaboração com a justiça encontra limites no dever que determinados profissionais têm de manter o sigilo sobre questões pessoais que lhe forma confiadas: “O sigilo profissional é exigência fundamental da vida social que se deve ser respeitado como princípio de ordem pública, por isso mesmo que o Poder Judiciário não dispõe de força cogente para impor a sua revelação, salvo na hipótese de existir específica norma de lei formal autorizando a possibilidade de sua quebra, o que não se verifica na espécie. O interesse público do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial à existência e à dignidade de certas categorias, e à necessidade de se tutelar a confiança nelas depositada, sem o que seria inviável o desempenho de suas funções, bem como por se revelar em uma exigência da vida e da paz social”. (STJ, RMS 9.612, j. 03.09.1998).
Porém, há que se ressalvar que o dever de sigilo profissional não prevalece perante os provimentos judicias que determinam a prestação de determinada informação: “Ação cautelar em que se exigiu da recorrente – que tem notória especialização em serviços contábeis e de auditoria e que não ostenta legitimidade ad causam para a futura demanda principal de indenização – a revelação de segredos profissionais obtidos quando anteriormente prestou serviços a condomínio edilício. (…) O auditor deve respeitar e assegurar o sigilo, relativamente às informações obtidas durante seu trabalho na entidade auditada, a circunstância, sem autorização expressa da entidade, salvo quando houver obrigação legal de fazê-lo, inclusive em decorrência de decisão cautelar ou definitiva proferida em processo judicial”. (TJRJ, AP 0100661-77.2003.8.19.0001, j. 17.08.2004).
(1) O advogado não pode ser obrigado a prestar informações sobre fatos relacionados a cliente atual ou passado, que teve conhecimento em razão de sua atividade profissional, sob pena de sanção disciplinar (arts. 7º, XIX e 34, VII da Lei 8.906/1994): “Não há cogitar em obstrução à justiça pelo advogado que se recusa a fornecer o endereço de seu cliente para tornar eficaz a citação deste, uma vez que tal ordem atenta contra o sigilo profissional previsto no art. 26 do Código de Ética da OAB”. (TJMG, AI 1.0027.06.091403-6/001, j. 02.10.2008). Neste sentido: STJ, AgRg no HC 48.843, j. 31.10.2007 e TJSP, AP 1021550-74.2013.8.26.0100, j. 05.10.2015 e TJRS, AI 70047981378, j. 10.05.2012.
Porém, nada impede que o advogado preste depoimento sobre fatos que não impliquem em violação ao sigilo profissional: “Em não tendo atuado nem tendo a expectativa de que funcionará como patrono de qualquer das partes, o advogado, arrolado como testemunha, não é assegurada a faculdade de escusar-se e recusar a comparecer a Juízo, sendo-lhe assegurada, nessa hipótese, somente recusar-se a depor sobre fatos que impliquem desconsideração do sigilo profissional, podendo calar-se e recusar-se a responder as inquirições que, sob sua avaliação, ensejem quebra do dever de sigilo que lhe está imputado”. (TJDF, MS 20090020025309, j. 22.06.2009).
E ainda: “O fato de a testemunha ter atuado como advogado da vítima em outros processos não o impede de depor. Nada obsta que o advogado, por si e não por ouvir dizer de seu constituinte, preste depoimento em juízo a respeito de fatos que ele próprio presenciou”. (TRF3, AP 2000.03.99.061432-1, j. 22.10.2002).
Sobre outras regras a respeito do sigilo profissional do advogado, consultar arts. 35 a 38 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (Resolução nº 2/2015).
(1) Os médicos e as entidades hospitalares não podem alegar o dever de sigilo profissional para negar a exibição de documentos que comprovem o acerto do tratamento empregado: “O sigilo profissional que visa preservar a intimidade do paciente não pode servir de pretexto para que o hospital vede ao familiar mais próximo do paciente falecido, o acesso às informações clínicas contidas no prontuário médico”. (TJMT, AP 90860/2010, j. 26.04.2011). Neste sentido: STJ, RMS 11.453, j. 17.06.2003 e TJRJ, AI 0015273-58.2016.8.19.0000, j. 08.06.2016.
(1) No cumprimento definitivo de sentença condenatória, o juiz poderá ordenar que o executado ou terceiro forneça documento indispensável para a correta elaboração do demonstrativo de débito, sob pena de cominação do crime de desobediência (art. 524, §3º e §4º).
(2) Sobre os requisitos para a formulação do pedido de exibição de documento ou coisa, as hipóteses de recusa e as consequências jurídicas de seu descumprimento, arts. 396 a 404.
(3) O art. 139, IV prevê que “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.
Benção pura!