Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício. [cor. ao art. 343 do CPC/1973] (1)
§1oSe a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena. [cor. ao art. 343, §2º do CPC/1973] (2)
§2oÉ vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte. [cor. ao art. 344, § único do CPC/1973]
§3oO depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. [não existe cor. no CPC/1973] (3)
(1) O depoimento pessoal deve ser prestado exclusivamente pela parte: “O depoimento pessoal é ato personalíssimo, em que a parte revela ciência própria sobre determinado fato. Inviável que o depoimento pessoal seja prestado por mandatário, ainda que no instrumento respectivo tenham sido outorgados poderes especiais para tanto”. (TJRS, AI 70015884695, j. 30.06.2006). Neste sentido: TJPR, AI 688038-2, j. 20.10.2010 e TJMG, AP 1.0084.12.001387-9/001, j. 12.05.2015.
Contudo, em sentido contrário, parte da jurisprudência admite que o depoimento pessoal seja prestado por procurador, desde que este receba poderes específicos para tal ato (art. 390, §1º): “Agravo de instrumento. Depoimento pessoal mediante procurador. Ato personalíssimo. Admissibilidade somente em casos excepcionalíssimos. Necessidade de poderes específicos”. (TJPR, AI 132587-1, j. 18.06.2003). Neste sentido: TJSP, AP 994051006095, j. 29.09.2010 e TJSP, AI 0015397-85.2012.826.0000, j. 11.04.2012.
Ademais, há o entendimento de que, além dos poderes especiais, o procurador tenha pleno conhecimento dos fatos que alegará em juízo: “Admite-se, todavia excepcionalmente, o depoimento pessoal por procurador, porém desde que a este tenham sido outorgados poderes especiais (art. 38, parágrafo único) e desde que conheça ele plenamente dos fatos sobre que irá depor”. (TJSC, AP 1999.018180-4, j. 18.05.2000). Neste sentido: TJSP, AP 819605100, j. 29.11.2005 e TJPR, AI 120506-5, j. 12.08.1998.
(1) Desde que conheça os fatos que envolvem a lide, o preposto com poderes especiais pode prestar o depoimento pessoal em representação à pessoa jurídica, não sendo necessária a participação de seu diretor: “Não havendo provas de que se trata de questão de atribuição exclusiva do diretor da empresa, não se exige seu comparecimento para prestar depoimento pessoal, desde que seja constituído preposto capaz de esclarecer os fatos necessários à solução da lide”. (TJMG, AI 1.0024.04.404107-7/001, j. 16.12.2005). Neste sentido: STJ, REsp 276.153, j. 07.03.2006.
E ainda: “No entanto, a preposta da empresa, ouvida em juízo, informou que não conhecia o local do acidente, nada esclarecendo sobre os fatos, e, portanto, não desconstituiu as alegações da apelante. Aliás, é bom que se diga, a apresentação de preposto que desconhece os fatos é desrespeito ao juízo e ao Poder Judiciário, merecendo a reprimenda da confissão ficta”. (TJPR, ED 1283842-9/01, j. 10.12.2015). Neste sentido: TJSP, AI 7273901600, j. 13.08.2008.
(1) O litisconsorte não pode pedir o depoimento pessoal de seu litisconsorte (art. 113): “o Município-agravante, réu na presente demanda, não poderia mesmo pleitear o depoimento pessoal dos corréus W.M.F. e M.G., visto que estão no mesmo polo da relação processual, ou seja, não há lide entre eles e, consequentemente, inexiste fato controvertido a ser objeto de prova”. (TJSP, AI 2158203-41.2014.8.26.0000, j. 04.03.2015). Neste sentido: TJSP, AI 2196839-76.2014.8.26.0000, j. 06.11.2014 e TRF4, AP 2003.71.00.022291-9, j. 29.05.2007.
Ademais, não é possível atribuir a pena de confissão quando uma das partes que compõe o litisconsórcio unitário não comparece à audiência de instrução e julgamento (art. 391): “Neste particular, não se pode olvidar que o litisconsórcio ativo é unitário, ou seja, os fatos são comuns, devendo a lide ser resolvida da mesma forma para todos os autores. Desta feita, e nos termos do art. 320, inciso I, do CPC, não é aplicável a pena de confissão aos autores que não compareceram à audiência de instrução e julgamento”. (TJPR, AP 266204-4, j. 17.08.2004).
A confissão judicial expressa por um dos litisconsortes faz prova contra si mesmo, não prejudicando, porém, o direito dos demais litisconsortes (art. 391).
(1) Embora a principal função do depoimento seja a de desvendar incoerências na narração dos fatos pelo depoente, o depoimento pode ser utilizado como meio de prova para os fatos narrados pelo próprio depoente: “Diante do princípio da liberdade do Juiz na valoração da prova (artigo 131 do Código de Processo Civil), é possível que o Magistrado, fundamentando adequadamente a sentença, confira ao depoimento pessoal a natureza de fonte probatória em favor do próprio depoente”. (TJMG, AP 2.0000.00.419951-9/000, j. 15.04.2004). Neste sentido: TJPR, AP 268295-3, j. 23.09.2004.
(1) Embora as partes devam requerer o depoimento pessoal de seu adversário, sob pena de preclusão, o juiz pode determinar a oitiva das partes em qualquer fase do processo (art. 139, VIII): “Consoante dispõe o art. 342 do CPC, o interrogatório das partes pode ser determinado pelo juiz, ex officio, em qualquer fase do processo”. (TJMG, AP 1.0558.11.001794-1/001, j. 31.07.2014). Neste sentido: TJMT, AI 18701/2001, j. 21.08.2001.
(2) A confissão pode ser judicial ou extrajudicial e ocorre quando uma das partes admite fato que é prejudicial aos seus interesses e favorável aos interesses da parte contrária (art. 389).
(2) A pena de confissão implica na presunção relativa de veracidade dos fatos que deixou de prestar seu depoimento pessoal: “A pena de confissão não gera presunção absoluta, de forma a excluir a apreciação do Juiz acerca de outros elementos probatórios. Prematura, assim, a decisão do Magistrado que, declarada encerrada desde logo a instrução, dispensa a oitiva das testemunhas arroladas”. (STJ, REsp 161.438, j. 06.10.2005). Neste sentido: TJMG, AP 1.0707.15.020405-5/001, j. 16.03.2018; TJMG, AP 2.0000.00.499199-3/000, j. 27.10.2005 e TJMG, AP 1.0555.07.005330-4/002, j. 25.09.2013
E ainda: “A presunção de veracidade decorrente de confissão ficta deve ser analisada de acordo com o contexto probatório produzido nos autos, não constituindo isoladamente elemento representativo de êxito da parte adversa, se os fatos tidos como verdadeiros mostrarem-se insuficientes para assegurar o sucesso da demanda”. (TJMS, AP 2007.026047-0, j. 17.12.2007).
(2) Basicamente, são necessários dois requisitos cumulativos para a aplicação da pena de confesso:
(i) intimação pessoal do depoente: “Não são cabíveis a pena de confissão e o julgamento antecipado da lide quando a parte não foi intimada pessoalmente para comparecer à audiência em que deveria prestar depoimento pessoal, ex vi do artigo 343, §1º, do Código de Processo Civil”. (TJMG, AI 2.0000.00.499343-1/000, j. 19.05.2005). Neste sentido: TJES, AP 035.98.016230-5, j. 16.06.2004 e TJMG, AP 2.0000.00.499199-3/000, j. 27.10.2005 e
(ii) advertência expressa no mandato de intimação do depoente sobre as consequências jurídicas de sua ausência: “A pena de confesso só pode ser aplicada à parte que tenha sido intimada para prestar depoimento pessoal, com expressa e clara advertência quanto à correspondente cominação”. (TJMG, AP 2.0000.00.395994-0/000, j. 25.06.2003). Neste sentido: TJMG, AI 2.0000.00.469682-4/000, j. 26.11.2004; TJRS, AI 70054088273, j. 18.04.2013 e TJES, AP 024.07.025701-9, j. 06.03.2012.
(2) Preenchidos os requisitos legais, é imperiosa a aplicação da pena de confesso à parte que deixa de prestar depoimento pessoal na audiência designada para tal fim: “Se a parte, devidamente intimada, não comparece à audiência para prestar depoimento pessoal, é imperativa a imposição da penalidade prevista no § 2º, do art. 343, do CPC, entretanto, por tratar-se de confissão ficta, ela vale apenas como verdade provisória a ser aferida com os demais elementos de prova”. (TJMG, AP 2.0000.00.314205-0/000, j. 23.08.2000). Neste sentido: TJPR, AP 872999-7, j. 30.08.2012.
(2) A pena de confissão não pode ser aplicada quando o depoimento pessoal é determinado de ofício pelo magistrado, mas apenas quando requerida pela parte contrária: “Depoimento pessoal. Impossibilidade de aplicação da pena de confesso na hipótese. Entendimento consolidado no Código de Processo Civil de 2015 de que o depoimento pessoal por determinação do juiz constitui interrogatório, nos termos do artigo 139, VIII do CPC, incabível pena de confissão”. (TJSP, AP 1000240-81.2016.8.26.0625, j. 16.05.2017). Neste sentido: TJSC, AI 2000.003887-3, j. 14.11.2002; TJSP, AI 2182099-79.2015.8.26.0000, j. 27.10.2015 e TJSP, AP 1041661-27.2015.8.26.0224, j. 22.08.2016.
(2) A pena de confissão não se estende:
(i) aos fatos não afirmados pela parte contrária: “Assim, o que a outra parte não afirmou, o depoente revel não poderia ter confessado”. (STF, RE 108.272, j. 10.04.1987);
(iii) aos fatos incontroversos (art. 374, III): “Não há, portanto, divergência quanto aos fatos alegados pelos autores, ora apelados, mas, tão-somente, quanto à interpretação de cláusulas contratuais. (…) Se o principal objetivo do depoimento pessoal é saber do autor ou do réu a verdade dos fatos e se não há qualquer divergência sobre os mesmos, seria ilógico aplicar pena de confissão nesse caso, data vênia”. (TJMG, AP 2.0000.00.315996-0/000, j. 29.08.2000). Neste sentido: TJRJ, AI 0014489-19.2006.8.19.0037, j. 08.10.2010 e
(iii) às questões de direito: “A pena de confissão não implica, necessariamente, improcedência do pedido, notadamente quanto os fatos alegados na inicial não foram objeto de insurgência pela ré, na contestação, tornando-se incontroversos. Quanto à matéria de direito, não há falar em aplicação da confissão ficta”. (TJRS, AP 70057122954, j. 28.11.2013).
(2) A parte que não concorda com a imposição dos efeitos da confissão, que lhe foram aplicados em razão da não prestação do depoimento pessoal, deve manifestar sua irresignação através de apelação (art. 1.009, §1º).
(3) De modo semelhante, prevê o art. 453, §1º que “a oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento”
(3) A parte não pode ser obrigada a deslocar-se para comarca diferente de onde reside para prestar depoimento pessoal: “Nos termos da jurisprudência dominante, a parte, intimada para prestar depoimento, não está obrigada a comparecer ao Juízo diverso daquele em que reside. Assim, no caso dos autos, tem direito o agravante de ser ouvido no Juízo de sua comarca, devendo ser revogada a decisão agravada”. (TJMG, AI 1.0521.10.003784-0/001, j. 31.10.2013).
E ainda: “Ademais, em que pese ser possível, em alguns casos, determinar que o réu se desloque até a comarca onde tramita a ação, para que seja colhido seu depoimento pessoal, isto somente deve ocorrer nos casos em que o domicílio deste for próximo, o que não se vislumbra na hipótese”. (TJPR, AI 1271994-7, j. 09.09.2014).
Pelo mesmo fundamento, a parte que residir em um outro país deve ter seu depoimento pessoal colhido por carta rogatória ou por recurso tecnológico de transmissão de som e imagem (art. 36): “A forma do depoimento pessoal, ‘mutatis mutandis’, segue a forma de inquirição de testemunha, nos termos do art. 344 do Código de Processo Civil. Estando a parte residindo em outro pais, seu depoimento será tomado através de carta rogatória e, não, na sede do juízo em que está sendo processada a causa, salvo se acorde a mesma em comparecer”. (STJ, REsp 94.551, j. 16.04.1998). Neste sentido: TJSP, AI 990102426084, j. 22.06.2010 e TJRS, AI 70050569730, j. 22.11.2012.
Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor. [cor. ao art. 345 do CPC/1973] (1)
(1) Será imputado a pena de confissão à parte que, apesar de comparecer à audiência de instrução e julgamento, deixar de responder objetivamente parte ou a totalidade das perguntas que lhe foram questionadas (art. 379, I).
Art. 387. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos anteriormente preparados, permitindo-lhe o juiz, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos. [cor. ao art. 346 do CPC/1973] (1)
(1) O presente dispositivo visa à preservação da autenticidade do depoimento prestado pela parte, evitando ao máximo a consulta a documentos e outros materias, cuja origem e autoria se desconhece.
Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos: [cor. ao art. 347 do CPC/1973] (1)
I – criminosos ou torpes que lhe forem imputados; [cor. ao art. 347, I do CPC/1973]
II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo; [cor. ao art. 347, II do CPC/1973] (2)
III – acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível; [não existe cor. no CPC/1973]
IV – que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III. [não existe cor. no CPC/1973]
Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família. [cor. ao art. 347, § único do CPC/1973]
(1) De modo semelhante, o art. 448 prevê os fatos sob os quais a testemunha não é obrigada a prestar depoimento em juízo.
(2) O dever de colaboração com a justiça encontra limites no dever que determinados profissionais têm de manter o sigilo sobre questões pessoais que lhe forma confiadas: “O sigilo profissional é exigência fundamental da vida social que se deve ser respeitado como princípio de ordem pública, por isso mesmo que o Poder Judiciário não dispõe de força cogente para impor a sua revelação, salvo na hipótese de existir específica norma de lei formal autorizando a possibilidade de sua quebra, o que não se verifica na espécie. O interesse público do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial à existência e à dignidade de certas categorias, e à necessidade de se tutelar a confiança nelas depositada, sem o que seria inviável o desempenho de suas funções, bem como por se revelar em uma exigência da vida e da paz social”. (STJ, RMS 9.612, j. 03.09.1998).
Porém, há que se ressalvar que o dever de sigilo profissional não prevalece perante os provimentos judicias que determinam a prestação de determinada informação: “Ação cautelar em que se exigiu da recorrente – que tem notória especialização em serviços contábeis e de auditoria e que não ostenta legitimidade ad causam para a futura demanda principal de indenização – a revelação de segredos profissionais obtidos quando anteriormente prestou serviços a condomínio edilício. (…) O auditor deve respeitar e assegurar o sigilo, relativamente às informações obtidas durante seu trabalho na entidade auditada, a circunstância, sem autorização expressa da entidade, salvo quando houver obrigação legal de fazê-lo, inclusive em decorrência de decisão cautelar ou definitiva proferida em processo judicial”. (TJRJ, AP 0100661-77.2003.8.19.0001, j. 17.08.2004).
(2) O advogado não pode ser obrigado a prestar informações sobre fatos relacionados a cliente atual ou passado, que teve conhecimento em razão de sua atividade profissional, sob pena de sanção disciplinar (arts. 7º, XIX e 34, VII da Lei 8.906/1994): “Não há cogitar em obstrução à justiça pelo advogado que se recusa a fornecer o endereço de seu cliente para tornar eficaz a citação deste, uma vez que tal ordem atenta contra o sigilo profissional previsto no art. 26 do Código de Ética da OAB”. (TJMG, AI 1.0027.06.091403-6/001, j. 02.10.2008). Neste sentido: STJ, AgRg no HC 48.843, j. 31.10.2007 e TJSP, AP 1021550-74.2013.8.26.0100, j. 05.10.2015 e TJRS, AI 70047981378, j. 10.05.2012.
Porém, nada impede que o advogado preste depoimento sobre fatos que não impliquem em violação ao sigilo profissional: “Em não tendo atuado nem tendo a expectativa de que funcionará como patrono de qualquer das partes, o advogado, arrolado como testemunha, não é assegurada a faculdade de escusar-se e recusar a comparecer a Juízo, sendo-lhe assegurada, nessa hipótese, somente recusar-se a depor sobre fatos que impliquem desconsideração do sigilo profissional, podendo calar-se e recusar-se a responder as inquirições que, sob sua avaliação, ensejem quebra do dever de sigilo que lhe está imputado”. (TJDF, MS 20090020025309, j. 22.06.2009).
E ainda: “O fato de a testemunha ter atuado como advogado da vítima em outros processos não o impede de depor. Nada obsta que o advogado, por si e não por ouvir dizer de seu constituinte, preste depoimento em juízo a respeito de fatos que ele próprio presenciou”. (TRF3, AP 2000.03.99.061432-1, j. 22.10.2002).
Sobre outras regras a respeito do sigilo profissional do advogado, consultar arts. 35 a 38 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (Resolução nº 2/2015).