COMENTÁRIOS AO CÓDIGO CIVIL
PARTE ESPECIAL
LIVRO IV
DO DIREITO DE FAMÍLIA 1 – 2
TÍTULO I
DO DIREITO PESSOAL 3
SUBTÍTULO I
DO CASAMENTO4
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 1.511. O casamento estabelece a comunhão plena de vida5, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges6.
Direito anterior: Sem correspondência no Código Civil de 1916.
Referências normativas: Igualdade jurídica dos cônjuges: art. 226, § 5º, CF; Da eficácia do casamento: arts. 1.565 a 1.570 do Código Civil; Crimes contra o casamento: arts. 235 a 239 CP.
1. Conceito de família. O termo “família” possui significação variável e fluida, pois, salienta GERSTEL, resulta de elaboração ideológica e social:
A família é uma elaboração ideológica e social. Quaisquer tentativas de defini-la como uma instituição delimitada, com características universais em qualquer local ou tempo, necessariamente fracassarão” (GERSTEL, Naomi R. Verbete: família. Dicionário do pensamento social do séc. XX. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1996, p. 299).
Os romanos tinham ciência das dificuldades de se conceituar “família”, pois no Digesto cuidaram de defini-la no título reservado ao “significado das palavras”:
(…) Por direito próprio chamamos família a muitas pessoas, que, ou por natureza ou pelo direito, estão sujeitas ao poder de um só, por exemplo, o pai de família, a mãe de família, o filho de família, a filha de família e os demais que seguem no lugar destes, como os netos e as netas e os outros descendentes. (…) Pelo direito comum dizemos família a de todos os agnados; porque ainda que morto o pai de família cada um tem família própria, assim, todos os que estiveram sob o poder de um só serão com razão chamados da mesma família, os quais foram dados à luz na mesma casa e progênie (Ulpiano, D. L, 16, 195, 2).
O termo provém do latim familia, de famulus, “escravo”. Primordialmente, designava o conjunto das pessoas e das coisas que se achavam sob a autoridade do pater familias.
Os cientistas sociais, do mesmo modo que os juristas, estabelecem sentidos provisórios para o conceito de família. Assim o fez Carol Stack mediante a indicação do gênero “rede social” como gênero a que pertence a família:
Por fim, defini família como a menor rede organizada e durável de parentes e não-parentes que interagem diariamente, provendo as necessidades domésticas dos filhos e garantindo-lhes a sobrevivência. A rede familiar difunde-se por vários lares com base no parentesco (…) (STACK, Carol. All our kin: strategies for survival in a black community. New York: Basic Books, 1974, p. 31).
No Direito, diversos sentidos são ligados ao termo, conforme os muitos enunciados normativos que o utilizam. Assim, por exemplo, A Constituição emprega como sinônimo de “família” a expressão “entidade familiar” (art. 226, §§ 3º e 4º) e as Constituições da República de 1937 (art. 124), 1946 (art. 163), 1967 (art. 167) e 1969 (art. 175) continham preceitos que restringiam “família” à união matrimonial.
Tradicionalmente, reconhecem-se dois sentidos jurídicos para o termo “família”:
a) Sentido amplo: conjunto de pessoas ligadas por consanguinidade; para certos efeitos, consideram-se igualmente os afins.
b) Sentido estrito: grupo formado pelos pais e os respectivos filhos.
O art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente, acompanhando em parte essas definições tradicionais, fornece dois conceitos de família:
a) Família natural: comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e os filhos.
b) Família extensa ou ampliada: formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
Cabe ao intérprete desenvolver o significado do termo nos seguintes casos:
a) proteção estatal (art. 226, caput, CF);
b) bem de família legal – Lei n. 8.009/90, art. 1º (“… o imóvel residencial… da entidade familiar…”);
c) coação (art. 151 do Código Civil);
d) estado de perigo (art. 156 do Código Civil).
Para afastar as dificuldades relativas ao conceito de família, o legislador, ao regulamentar os institutos relativos a ela o faz por meio de referências aos vínculos que a conformam: parentesco (consanguíneo ou civil), afinidade, conjugalidade, companheirismo, entre outros. Assim, por exemplo, estabelece:
a) o bem de família voluntário pode ser instituído em benefício do cônjuge e dos filhos menores (arts. 1.711 a 1.722 do Código Civil);
b) o direito real de uso beneficia os cônjuges, os filhos solteiros e as pessoas de seu serviço doméstico (art. 1.412, § 2º do Código Civil);
c) os impedimentos matrimoniais incidem em relação a parentes consanguíneos, afins na linha reta e colaterais até o 3º grau;
d) a prestação alimentícia pode ser exigida por cônjuges, conviventes, parentes na linha reta e parentes na linha colateral até o 2º grau;
e) possuem direitos sucessórios os parentes na linha reta, colaterais até o 4º grau, o cônjuge e o convivente.
Visando ao estabelecimento de um conceito de família que atendesse a essas premissas, isto é, um conceito sociojurídico de família, sensível às suas características sociais e ao direito moderno, sugerimos os seguintes conceitos:
a) A família nuclear pode ser considerada a menor e mais densa rede social estável de que participam pessoas que, em geral, coabitam e se vinculam por laços culturais, afetivos, genéticos, econômicos ou jurídicos. (ROCHA, Marco T. de C. O conceito de família e suas implicações jurídicas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 75).
b) A família ampliada pode ser caracterizada como a rede social que une os parentes – consanguíneos ou não –, os cônjuges, os companheiros e os afins. (Op. cit., p. 76).
2. Direito de Família. O Direito de Família é um dos ramos mais tradicionais do Direito Privado. Sua origem confunde-se com a origem da cultura e do próprio direito e, presume-se, liga-se à autonomização deste em relação à religião e aos costumes (fas).
Apesar de se estruturar mediante normas de caráter público (cogente), o Direito de Família é ramo do Direito Privado, pois:
a) visa a garantir, precipuamente, interesses individuais;
b) subordina-se às técnicas e aos princípios do Direito Privado.
As relações jurídicas de família têm como peculiaridades
a) a conformação do estado da pessoa (status familiae), pois sua incidência determina todo um conjunto de faculdades, sujeições, direitos e deveres para os indivíduos, o que é per se compreensível ao se verificar os efeitos jurídicos do casamento, da união estável, da filiação etc. O estado é indisponível, imprescritível e indivisível;
b) tipicidade: somente são considerados direitos de família os relativos a relações jurídicas previstas na legislação;
c) prevalência de normas imperativas.
Os direitos subjetivos de família apresentam-se frequentemente como “poder-função” ou “direito-dever” que relacionam o “titular do poder” e o “titular do interesse”.
Os princípios do direito de família foram drasticamente alterados no Século XX em razão de três fatores principais:
a) urbanização;
b) industrialização;
c) invenção de novos métodos contraceptivos.
Durante milênios, o Direito de Família ocidental foi assentado em princípios que remontam à sua origem histórica: a primazia do casamento sobre outras formas de regulação da família e o patriarcalismo. Tais princípios sofreram verdadeiro giro copernicano que implicaram sua substituição por um novo conjunto de princípios. O quadro a seguir visa à demonstração do giro principiológico do Direito de Família, relativamente a cada tema, em função das profundas alterações nos costumes ocorridas, principalmente, na segunda metade do século XX. No direito brasileiro, a Constituição da República de 1988 foi o marco fundamental da institucionalização dos novos princípios.
3. Do direito pessoal. O Anteprojeto do Livro IV do Código Civil, dedicado ao Direito de Família, foi elaborado pelo jurista gaúcho Clóvis do Couto e Silva, que distribuiu a matéria segundo a natureza dos direitos subjetivos de que cuida: direitos pessoais (Título I) e direitos patrimoniais (Título II). O anteprojeto foi encaminhado à Câmara dos Deputados em 1972. Nessa época, o Direito de Família contemplava em sua maior parte o casamento. A Constituição de 1988 ampliou os temas de Direito de Família, ao tratar da união estável, que passou a compor um novo Título, não previsto no Anteprojeto, o Título III. Fecha o Livro de Direito de Família o Título IV, dedicado aos institutos da tutela e da curatela.
4. Conceito de casamento. Antes de ser fenômeno jurídico, o casamento é um fenômeno social universal, caracterizado por ser uma estrutura familiar que goza de especial aprovação da sociedade e que pode assumir diversas formas: “monogâmicos e poligâmicos e, neste último caso, poligínicos, poliândricos ou mistos; por outro lado, o casamento pode fazer-se por intercâmbio, compra, livre escolha ou imposição familiar, etc...” (LÉVI-STRAUSS, Claude. A família. In: A família: origem e evolução. Porto Alegre: Villa Martha, 1980, p. 18-19). A evolução dos costumes levou à consagração de casamentos entre pessoas do mesmo sexo nas democracias ocidentais a partir do final do séc. XX.
A pluralidade de perspectivas e a necessidade de tornar o conceito juridicamente operativo levaram o legislador, nos diversos sistemas, a estabelecer o seu significado. Assim, ainda no direito romano, foi consagrada a clássica fórmula de MODESTINO: Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio (Modestino, D. 23, 2, 1; “O casamento é a união do marido e da mulher e comunhão de toda a vida, comunicação do direito divino e do humano”).
Casamento é o nome do ato e o da relação jurídica estabelecida entre os cônjuges.
A doutrina fornece inúmeros conceitos para o casamento nos quais sobressaem os seguintes elementos:
a) natureza contratual: embora prevaleça na doutrina brasileira o entendimento de que o casamento é um contrato de direito de família, o casamento é, a rigor, ato jurídico em sentido estrito, uma vez que seus efeitos decorrem da lei. A tradição de se afirmar a natureza contratual do casamento relaciona-se à necessidade da livre manifestação de vontade dos nubentes para a sua formação. A distinção entre atos provenientes da vontade humana em atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos foi, no entanto, consagrada pelo Código Civil brasileiro de 2002. Afirmar-se que o casamento é contrato (principal espécie de negócios jurídicos) significaria consentir que seus efeitos seriam regulados pela vontade das partes. Embora baseado na autonomia da vontade dos nubentes, o casamento tem seus efeitos demarcados pela lei, razão pela qual é ato jurídico em sentido estrito (neste sentido, por todos: CORDEIRO, António Menezes. Tratado de Direito Civil português, v. I: Parte Geral, t. I. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2005, p. 479). Diferentemente, o pacto antenupcial é negócio jurídico destinado a regular os efeitos patrimoniais do casamento. Desse modo, o casamento é um ato jurídico em sentido estrito que contém um negócio jurídico relativo ao regime de bens. O pacto antenupcial é negócio acessório do casamento (Código Civil, art. 1.639, § 1º);
b) solenidade da celebração: o ato do casamento é, para muitos, o mais solene da ordem jurídica privada. É, em regra, precedido do procedimento de habilitação e sua realização é regulada em detalhes pelos artigos 1.533 a 1.542 do Código Civil;
c) submissão à lei: somente há casamento se observadas as formalidades legais;
d) finalidade de estabelecimento de comunhão de vida entre os cônjuges.
No plano social, a diversidade de sexos não pode mais ser considerada um elemento caracterizador do casamento. Juridicamente, a questão tornou-se controvertida no direito brasileiro desde o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132, que reconheceu as uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo. A partir da referida decisão, vêm sendo realizados casamentos homoafetivos, cuja validade foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Conselho Nacional de Justiça. A questão aguarda pronunciamento do Supremo Tribunal Federal.
5. Comunhão plena de vida. A finalidade do casamento serve à justificação dos direitos e deveres dele decorrentes. O Direito Civil e o Canônico consagram que o casamento visa ao estabelecimento da comunhão de vida entre os cônjuges (Código de Direito Canônico, de 25 de janeiro de 1983, Cân. 1.055). Mesmo no Direito Canônico encontra-se superada a ideia de que a finalidade do casamento seria a procriação e a regulação das relações sexuais dos cônjuges. A comunhão de vida diz respeito a deveres pessoais e a deveres patrimoniais. Justifica, por exemplo, a imposição da coabitação, como regra, e o fato de um cônjuge responder por dívidas contraídas pelo outro cônjuge em benefício da família.
Por outro lado, a positivação da comunhão de vida como finalidade do casamento justifica a cessação de efeitos típicos do casamento em consequência do fim da referida comunhão. Nesse sentido, prevê o art. 1.830 do CC que o cônjuge sobrevivente perde a condição de herdeiro se, ao tempo da morte do outro, estavam separados judicialmente ou separados de fato há mais de dois anos. Do mesmo modo, o fim da comunhão de vida justifica a cessação dos efeitos do regime de bens, conforme preconizava o Desembargador Sérgio Gishkow Pereira em A separação de fato dos cônjuges e sua influência nos bens adquiridos posteriormente (Revista da AJURIS, n. 56, nov./1992, p. 259-267). Doutrina que foi consagrada na jurisprudência dos tribunais (TJDF, AC n. 2000.07.1.002.546-8, 1a T., Rel Des. Hermenegildo Gonçalves, DJU 16.03.2004; TJMG, AC n. 1.0479.03.066.555-4/002, Rel. Des. Kildare Gonçalves, j. 22.09.2005), inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.287.579-RN, 3ª Turma, Rel. Min Ricarddo Villas Bôas Cueva, j. 11.06.2013).
6. Igualdade jurídica dos cônjuges. A igualdade jurídica dos cônjuges foi introduzida no direito brasileiro pelo parágrafo 5º do artigo 226 da Constituição da República, desdobramento do princípio geral da igualdade (Constituição, artigo 5o, caput), e do princípio especial da igualdade de direitos entre homens e mulheres (Constituição, artigo 5o, inciso I). O princípio representou o fim da supremacia jurídica marital no âmbito da família, resultante de milenar tradição patriarcal. Instaurou sérias controvérsias quanto à sua aplicabilidade imediata, uma vez que a legislação vigente, notadamente o Código Civil de 1916, estabelecia regras desigualitárias para o casamento. O Código Civil de 2002 realizou a adaptação legislativa ao princípio da igualdade, fazendo cessar quase todas as controvérsias (para uma análise ampla das controvérsias surgidas no Direito de Família brasileiro com a inovação constitucional ver ROCHA, Marco T. de C. A igualdade jurídica dos cônjuges. Belo Horizonte: Del Rey, 2001).
Como princípio, a igualdade jurídica dos cônjuges não impõe resultado predeterminado aos casos em que se aplica. Admitem-se discriminações que possuem um vínculo substancial com um interesse público importante, como as que conformam ações afirmativas.
A possibilidade de se positivarem discriminações benignas no quadro constitucional brasileiro, tem base no artigo 3o da Constituição que impõe, como objetivo fundamental da República, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, idade, etc.
Outra regra que atribui tratamento diferenciado aos cônjuges é a que estabelece causa suspensiva para a mulher cujo casamento tenha sido desfeito por viuvez ou por anulação casar-se nos dez meses seguintes ao término do casamento (art. 1.523, inciso II, Código Civil). O entendimento de que a regra é constitucional baseia-se na finalidade da mesma: evitar a confusão de sangue. É inconstitucional, de outro lado, se se leva em conta a facilidade dos meios técnicos à disposição da aferição da paternidade (o exame de DNA), ao permitir, em qualquer hipótese, a análise segura do vínculo biológico.
Marco Túlio de Carvalho Rocha nasceu em Belo Horizonte em 1968. É Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Procurador do Estado de Minas Gerais e advogado. Foi professor substituto e aprovado em concurso público para professor assistente da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, foi professor do Centro Universitário de Belo Horizonte (UNI-BH), das Faculdades Arnaldo Janssen e das Faculdades Milton Campos. Foi conselheiro da OAB-MG. É autor de artigos e de livros jurídicos.