Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.
Cada classe está inserida em um inciso, e o chamamento de uma implica a exclusão das demais; a lei não faz distinção entre nacionais e estrangeiros e todos recebem igualmente. O inciso XXXI, do art. 5o, da Constituição Federal, enuncia regra básica de sucessão especial, assim redigida: “A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.” Idêntica disposição está na Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro, no art. 10, caput e seus parágrafos.
Para entender melhor, vamos dividir os regimes de bens em seis, ou seja, Comunhão universal, comunhão parcial sem bens particulares, separação obrigatória, comunhão parcial com bens particulares, separação convencional e participação final nos aquestos.
Nos três primeiros regimes o cônjuge supérstite não concorre com os descendentes; nos outros três (3), no entanto, o sobrevivente concorre e tira dos descendentes boa parcela do seu quinhão. Resta, contudo, lembrar sempre a norma contida no art. 1.830: o sobrevivo não estava separado de direito ou de fato, por mais de dois anos do falecido, salvo prova de que ele não deu causa a esta separação. Volta a teoria da culpa, cabendo aos interessados a prova da causa da separação de fato.
No regime de comunhão universal e, igualmente, de comunhão parcial sem bens particulares, o sobrevivente terá a meação (Direito de Família), mas não concorrerá com os descendentes. Se o regime é de separação obrigatória, o sobrevivente não terá meação nem concorrerá com os descendentes.
Costumo, por didática, abordar, primeiramente, os descendentes, o que facilita o aprendizado da concorrência.
Desde a mais remota história da civilização, o homem sempre dedicou afeição maior a seus filhos, descendentes diretos, mesmo sangue, mesma carne, imaginando, muitas vezes, ser possível o filho seguir os passos do pai, em autêntico prolongamento da vida post mortem. A afeição que os pais têm pelos filhos é o reflexo da própria natureza, encontrando-se entre os animais irracionais idêntica afeição protetiva pelos filhos, a ponto de perder a própria vida na defesa de sua ninhada.
A lei humana segue os passos da natureza e os filhos estão colocados em primeiro lugar, na ordem da vocação hereditária, na classe dos descendentes. A filiação passou a ser tratada de forma diferente; a Constituição Federal de 1988 não só proibiu qualquer designação discriminatória, como estabeleceu em seu favor os mesmos direitos e qualificações, reunindo todos os filhos, qualquer que seja sua origem, em dispositivo constitucional, dando-lhes plena e total igualdade: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”[9] Não há, portanto, necessidade de alongar-se sobre os direitos dos filhos legítimos ou ilegítimos, naturais ou incestuosos. Essas diferenças foram afastadas do Código Civil de 2002, estabelecendo que todos os filhos são iguais.
É bem verdade que cresce, em todos os países do mundo ocidental, a valorização do filho socioafetivo. No Brasil não se faz distinção entre os filhos biológicos e os adotivos. Constata-se que, na maioria das vezes, sempre impossível a filiação consanguínea, os pais dão muita atenção aos adotivos, como força de compensar os designíos da natureza. Esses filhos escolhidos, eleitos, oriundos de vontades dos pais adotantes e não mero resultado de uma relação sexual são benvindos ao novo lar.
Exemplificando: a) se o Sr. Antônio tinha dois filhos a divisão é por dois ; se três, em três partes iguais; em quatro ou onde, em iguais partes. Se um deles é pré-morto, será representado por seus filhos. Não tendo filhos são chamados os netos.
- b) o Sr. Antônio era pai de dois filhos, Primus e Secundus, sendo que Primus tinha quatro filhos (A, B, C e D), e Secundus, dois filhos (E e F); Primus e Secundus são pré-mortos; quando o Sr. Antônio falece e são chamados para recolher a herança os seis netos; estando no mesmo grau, recebem per capita e não por estirpe.
Inova o legislador pátrio, acrescentando a concorrência do cônjuge, na sucessão legítima, juntamente com os descendentes. Antiga aspiração de doutrinadores pátrios, entre eles os Profs. Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes, Miguel Reale e outros, o acolhimento do Código condiciona a concorrência a alguns tópicos: primeiramente, depende o regime de bens do casamento, conforme comentário no início do texto sobre a ordem da vocação hereditária. Se o falecido era casado com o cônjuge supérstite no regime de comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.641, parágrafo único), não haverá a concorrência; igualmente, se o regime de bens, adotado no casamento, for o da comunhão parcial (art. 1.658), caso o autor da herança não houver deixado bens particulares.
A outra condição imposta pela lei está no art. 1.830: “Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de 2 (dois) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.
Não há, portanto, uma concorrência plena, um chamamento do cônjuge supérstite para dividir a herança com os descendentes, todas as vezes que o autor da herança sucumbir. Em primeira mão, impõe-se o estudo do regime de bens adotado no casamento. O cônjuge, no regime de comunhão universal é meeiro, qualidade que vem do Direito de Família, coparticipe do patrimônio em sua plenitude. Créditos e débitos pertencem aos dois, que construíram o patrimônio no decorrer dos anos. A morte impõe a dissolução da sociedade estabelecida e do vínculo conjugal (art. 1.571, I, do CC). Terminando a sociedade conjugal, cada qual receberá a parte do patrimônio que lhe cabe. Essa é a meação, que não se confunde com a herança.
Importante mencionar que o patrimônio pertence aos dois. Assim, um deles falecendo, todo o universo será inventariado, calculando-se, primeiro, a meação. Os outros 50% geram ITCD e serão divididos para os descendentes.
Comentando o art. 1.829, diz Giselda Hironaka: “se casados pelo regime de comunhão universal de bens (arts. 1.667 a 1.671 do atual Código Civil), entende o legislador que a confusão patrimonial já se operara desde a celebração das núpcias, garantindo-se ao cônjuge sobrevivo, pela meação que lhe assiste”.[10]
Se o regime de bens for o da separação obrigatória, isto é, daquelas pessoas que contraíram o casamento com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento (arts. 1.523 e 1.524), ou de pessoas maiores de 70 (setenta) anos, ou de todos que dependerem, para casar, de suprimento judicial, não haverá, também, concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes.
Opina Zeno Veloso, nesse caso que “o legislador cominou um ônus aos que se casaramnaquelas circunstâncias. Não há comunicação dos bens; os patrimônios ficam separados durante a existência da sociedade conjugal…”[1]
Embora a douta palavra do referido autor, entendemos que, quando chamado o cônjuge, na terceira classe, mesmo que tenha sido o regime de separação total de bens, receberá a herança, por falta de texto legal expresso no art. 1.838.
Por último, quando os cônjuges elegeram o regime de comunhão parcial, e o autor da herança não houver deixado bens particulares, estamos diante de autêntico regime de comunhão universal. . São bens particulares do falecido, entre outros, os havidos pelo cônjuge, antes do casamento, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar, os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um deles em sub-rogações dos bens particulares, os bens de uso pessoal, livros e instrumentos de uso pessoal, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge e as pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas, cujos bens não se comunicam. Esses bens ficam excluídos da comunhão, pertencendo, assim, a cada qual (art. 1.659).
Se, ao contrário, o supérstite herdou ou recebeu doações, não haverá a concorrência, por serem somente seus os bens particulares.
Embora omisso o art. 1.829, há, ainda, o regime de separação convencional de bens, aquele que é deliberado pelas partes, e o novo sistema de participação final dos aquestos, previsto nos arts. 1.672 a 1.686.[11]
Essa posição, adotada pelo Código Civil, é perfilhada em outros países mas, sem dúvida, envolve matéria fática, muitas vezes de difícil comprovação ou, também, feita a prova em juízo por meios inidôneos. É possível que o legislador tenha proclamado a supremacia da afeição, do amor recíproco, da lealdade. Trata-se de matéria subjetiva, cabendo ao Poder Judiciário apreciar cada caso concreto e decidir segundo a melhor técnica interpretativa.
Se o regime de bens é o da comunhão parcial, com bens particulares, o sobrevivente terá a meação e concorrerá com os descendentes, cabendo-lhe, ainda, parte igual aos dos seus descendentes.
Operando-se a sucessão entre descendentes do mesmo grau (sem concorrência de cônjuge), ocorrendo a pré-morte de algum deles, seu sucessor do grau imediato o substituirá, por direito de representação.. Exemplificando, se o Sr. Antônio falece, deixando dois filhos vivos, Primus e Secundus, e dois netos, Júnior e Maria, filhos do filho pré-morto Tertius, a herança será dividida por cabeça e por estirpe.
Os filhos, que são parentes em primeiro grau, receberão por cabeça e os netos, que estão no segundo grau, receberão por estirpe. No exemplo já mencionado, três eram os filhos, Primus, Secundus e Tertius, sendo esse último pré-morto, deixando dois filhos; divide-se o monte em três partes, 1/3 para cada filho e o outro terço (Tertius) partilhado entre os netos, por direito de representação, recebendo, cada um, 1/6 do monte.
Os descendentes do mesmo grau, que o Código denomina de “classe”, têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes. Assim é que os filhos sucedem por cabeça (qualquer que seja a sua origem) e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau (art. 1.835).[12]
Se a herança for dividida entre os filhos, cada um receberá uma parcela, dividida a herança por cabeça; se os descendentes forem todos netos, igual será a divisão, isto é, também por cabeça, por estarem no mesmo grau. Sendo, entretanto, alguns filhos e outros netos, chamados por direito de representação, os filhos receberão por cabeça e os netos por estirpe, ou seja, aquilo a que sua “origem” teria direito.
Merece destaque o uso de técnicas de reprodução assistida, tema discutido corretamente por Maria Berenice Dias. Considera a ilustre estudiosa que esse é um direito fundamental, objeto natural do planejamento familiar, decorre do direito de liberdade das pessoas. Vai mais longe o estudo, porque, consoante a mesma professora, “o projeto parental iniciou-se durante a vida, o que legaliza e legitima a inseminação post mortem”.[13]
O tema é intensamente polêmico, objeto de estudos, com objeções de teorias favoráveis e contrárias. São duas as consequências jurídicas: no Direito de Família e no Direito das Sucessões. Não se pode afirmar, plenamente, alicerce da matéria na Constituição da República, quando o resultado envolve sucessão legítima.
O filho post mortem, oriundo da inseminação artificial, difere, substancialmente, daquele positivado em ação de investigação de paternidade.
Da mesma forma que a afetividade tende a superar ou igualar-se à consanguinidade, a inseminação abre amplo espaço de discussão jurídica.
Pietro Perlingieri relata o tema de forma soberana, afirmando que o sangue e os afetos são razões autônomas de justificação para o momento constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontânea exercem cada vez mais o papel de denominador comum de qualquer núcleo familiar. O merecimento de tutela da família não diz respeito exclusivamente às relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas que se traduzem em uma comunhão espiritual e de vida”.[14]
Dezenas ou centenas de processos de inventários arrastam-se por muitos e muitos anos, décadas, sem acordo entre os herdeiros. Em todos os casos, quando há menores, são eles os mais injustiçados, porque os inventariantes não respeitam seus direitos, nem trazem para o monte os frutos que deveriam ser partilhados, proliferando ações de prestações de contas, sonegados, ações criminais de apropriação indébita e outros feitos. Essa é a realidade. Para demonstrar a diversidade de jurisprudência sobre o assunto, transcreve-se acórdão do STJ, de relatoria da Min. Nancy Andrighi. O tema é sempre debatido e as opiniões contraditórias ou extrapolam suas dimensões. O mesmo STJ no decorrer de 2015 adotou diversas posições. Encaminho os leitores para suas pesquisas.
Jurisprudência: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SUCESSÃO HEREDITÁRIA. CÔNJUGE SUPÉRSTITE SEPARADA JUDICIALMENTE À ÉPOCA DO FALECIMENTO DO DE CUJUS. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.830 DO CC. AGRAVO IMPROVIDO. Se à época do falecimento do de cujus a recorrente encontrava-se separada judicialmente do mesmo, a ex-esposa não faz jus ao ingresso na sucessão hereditária do falecido. (TJ-MS, Agravo de Instrumento: AI 14130935020148120000 MS 1413093-50.2014.8.12.0000, Relator: Des. Sérgio Fernandes Martins, Data de Julgamento: 18/08/2015, 1ª Câmara Cível).
Direito civil. Família e Sucessões. Recurso especial. Inventário e partilha. Cônjuge sobrevivente casado pelo regime de separação convencional de bens, celebrado por meio de pacto antenupcial por escritura pública. Interpretação do art. 1.829, I, do CC/02. Direito de concorrência hereditária com descendentes do falecido. Não ocorrência. – Impositiva a análise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurídico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temática, em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestação da vontade humana, por meio da autonomia da vontade, da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a boa fé; a eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da norma jurídica. – Até o advento da Lei n.º 6.515/77 (Lei do Divórcio), vigeu no Direito brasileiro, como regime legal de bens, o da comunhão universal, no qual o cônjuge sobrevivente não concorre à herança, por já lhe ser conferida a meação sobre a totalidade do patrimônio do casal; a partir da vigência da Lei do Divórcio, contudo, o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunhão parcial, o que foi referendado pelo art. 1.640 do CC/02. – Preserva-se o regime da comunhão parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminação, ao contemplar o cônjuge sobrevivente com o direito à meação, além da concorrência hereditária sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hipótese, são partilhados unicamente entre os descendentes. – O regime de separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02, é gênero que congrega duas espécies: (i) separação legal; (ii) separação convencional. Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime de separação de bens, à sua observância. – Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro necessário. – Entendimento em sentido diverso, suscitaria clara antinomia entre os arts. 1.829, inc. I, e 1.687, do CC/02, o que geraria uma quebra da unidade sistemática da lei codificada, e provocaria a morte do regime de separação de bens. Por isso, deve prevalecer a interpretação que conjuga e torna complementares os citados dispositivos. – No processo analisado, a situação fática vivenciada pelo casal – declarada desde já a insuscetibilidade de seu reexame nesta via recursal – é a seguinte: (i) não houve longa convivência, mas um casamento que durou meses, mais especificamente, 10 meses; (ii) quando desse segundo casamento, o autor da herança já havia formado todo seu patrimônio e padecia de doença incapacitante; (iii) os nubentes escolheram voluntariamente casar pelo regime da separação convencional, optando, por meio de pacto antenupcial lavrado em escritura pública, pela incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois do casamento, inclusive frutos e rendimentos. – A ampla liberdade advinda da possibilidade de pactuação quanto ao regime matrimonial de bens, prevista pelo Direito Patrimonial de Família, não pode ser toldada pela imposição fleumática do Direito das Sucessões, porque o fenômeno sucessório “traduz a continuação da personalidade do morto pela projeção jurídica dos arranjos patrimoniais feitos em vida”. – Trata-se, pois, de um ato de liberdade conjuntamente exercido, ao qual o fenômeno sucessório não pode estabelecer limitações.. – Se o casal firmou pacto no sentido de não ter patrimônio comum e, se não requereu a alteração do regime estipulado, não houve doação de um cônjuge ao outro durante o casamento, tampouco foi deixado testamento ou legado para o cônjuge sobrevivente, quando seria livre e lícita qualquer dessas providências, não deve o intérprete da lei alçar o cônjuge sobrevivente à condição de herdeiro necessário, concorrendo com os descendentes, sob pena de clara violação ao regime de bens pactuado. – Haveria, induvidosamente, em tais situações, a alteração do regime matrimonial de bens post mortem, ou seja, com o fim do casamento pela morte de um dos cônjuges, seria alterado o regime de separação convencional de bens pactuado em vida, permitindo ao cônjuge sobrevivente o recebimento de bens de exclusiva propriedade do autor da herança, patrimônio ao qual recusou, quando do pacto antenupcial, por vontade própria. – Por fim, cumpre invocar a boa fé objetiva, como exigência de lealdade e honestidade na conduta das partes, no sentido de que o cônjuge sobrevivente, após manifestar de forma livre e lícita a sua vontade, não pode dela se esquivar e, por conseguinte, arvorar-se em direito do qual solenemente declinou, ao estipular, no processo de habilitação para o casamento, conjuntamente com o autor da herança, o regime de separação convencional de bens, em pacto antenupcial por escritura pública. – O princípio da exclusividade, que rege a vida do casal e veda a interferência de terceiros ou do próprio Estado nas opções feitas licitamente quanto aos aspectos patrimoniais e extrapatrimoniais da vida familiar, robustece a única interpretação viável do art. 1.829, inc. I, do CC/02, em consonância com o art. 1.687 do mesmo código, que assegura os efeitos práticos do regime de bens licitamente escolhido, bem como preserva a autonomia privada guindada pela eticidade. Recurso especial provido. Pedido cautelar incidental julgado prejudicado. (STJ – REsp 992.749/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJE 05/02/2010).
[9] Constituição Federal, art. 227, § 6o
[10] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 20, p. 219.
[1] VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010, p.62
[11] “Fala-se em duas espécies de separação de bens: a separação obrigatória ou legal, prevista no art. 1.641 do Código, e a separação convencional, que os nubentes podem adotar no pacto antenupcial”(DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. São Paulo: Atlas, 2012, p. 967).
[12] CATEB, Salomão de Araújo. Concorrência do Cônjuge e dos descendentes in NOGUEIRA, Luiz Fernando Valladão (coord). Regime de Bens. Belo Horizonte: Del Rey, 2015, pag.161 e seguintes.
[13] DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 117.
[14] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 244.