Artigo 02

Art. 2^o A personalidade civil⁽¹⁾ da pessoa começa do nascimento com vida;⁽²⁾ mas a lei põe a salvo, desde a concepção,⁽³⁾ os direitos do nascituro⁽⁴⁾.

1. Conceito e atributos. Personalidade civil é o conjunto de atributos que identificam e individualizam uma pessoa, tais como seu nome, estado e domicilio. Diferente dos atributos da personalidade são os direitos da personalidade (CC, arts. 11 a 21), os quais se referem ao conjunto de direitos que surgem para a pessoa como decorrência de sua simples existência, tais como honra, privacidade, imagem, liberdade etc. É a aptidão para ser sujeito de direitos.
2. Início da personalidade. Maria Helena Diniz ensina que para que se possa constatar o nascimento com vida, emprega-se a técnica da docimasia respiratória, consistente em colocar o pulmão do recém-nascido em água à temperatura de 15 a 20 graus para ver se ele flutua, indicando a presença de ar e a consequente existência de respiração.[1] Em síntese, três são as principais teorias que discutem o momento exato em que começa a personalidade do ser humano. A Teoria Natalista que defende o início da personalidade com o nascimento com vida. Antes do nascimento, portanto, não há que se falar em personalidade, havendo apenas uma mera expectativa de personalidade. A Teoria Concepcionista, segundo a qual a personalidade se inicia desde a concepção do nascituro. E a Teoria da Personalidade Condicional, segundo a qual desde sua concepção o nascituro tem direitos próprios, os quais ficam sob condição suspensiva, e se consolidam em caso de nascimento com vida, ou se resolvem em caso de nascimento sem vida. Apesar da literalidade do art. 2º do Código Civil, indicar que o legislador adotou Teoria Natalista, diversos outros dispositivos legais partem do pressuposto de que o nascituro tem desde sua concepção capacidade para adquirir direitos, tais como o de receber doações (CC, art. 542), de ter sua paternidade reconhecida (CC, art. 1.609, parágrafo único) e de ter um curador (CC, art. 1.779). Tal circunstância tem sustentado diversas e atuais divergências doutrinárias acerca da possibilidade de reconhecimento da personalidade civil ao nascituro (STJ, RESP n° 1.120.676, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 7.12.10; TJ-SP, Apel. n. 0201838-05.2011.8.26.0100, rel. Des. João Batista Vilhena, j. 6.11.12).
3. Momento da concepção. Diante da expressa proteção jurídica conferida ao nascituro, surge o problema de precisar o momento a partir do qual se pode qualificar juridicamente um ser como sendo um nascituro. A questão ganha contornos ainda mais relevantes diante das modernas técnicas de fertilização in vitro e de congelamento de embriões. Por essa razão, parece prudente a posição da doutrina que considera como nascituro o embrião já fixado na parede do útero materno (nidação). Parece exagerada, portanto, a posição de parte da doutrina que defende a atribuição de direitos da personalidade ao embrião (projeto de lei n. 6.960/02), cuja natureza jurídica e questões éticas circundantes merecem regulação específica. Temos, pois, que nascituro é o ser já concebido, que ainda não nasceu encontrando-se no ventre materno.
4. Direitos do nascituro. Apesar de dizer que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, desde o momento de sua concepção, o direito confere ao indivíduo a plenitude dos direitos da personalidade, nascendo ele com vida ou não. Neste sentido: “a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como o nome, imagem e sepultura” (Enunciado 1 da I Jornada de Direito Civil). Além disso, certos direitos patrimoniais são assegurados ao nascituro, cuja efetiva aquisição naturalmente depende de seu nascimento com vida, como o direito de receber doações (CC, arts. 542) e o direito de receber herança (CC, art. 1.799, inc. I). Além disso, é importante notar que mesmo o concepturo, que sequer foi ainda concebido também tem certos direitos patrimoniais assegurados pelo Código Civil (CC, arts. 546 e 1.799, inc. I).

[1]– Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 16ªed., São Paulo, Saraiva, 2012, p. 59.