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Art. 8o (…) [Clique aqui para ler o caput]
1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. (a) (1)
2oSúmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (b) (2)
3oNo exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (b) (3) (4)
1 – Retirada da chamada ‘cláusula de contenção’. A partir de leitura apressada, pode o leitor concluir que o atual §1º do artigo 8º da CLT nada mais é do que a conversão do então parágrafo único. Entrementes, as mudanças trazidas pela Lei nº 13.467/2017, que instituiu a chamada ‘Reforma Trabalhista’, não são apenas aquelas que promoveram efetiva modificação de redação e/ou acréscimo de conteúdo aos artigos da legislação consolidada. Importantes alterações também foram aquelas que suprimiram artigos da CLT e/ou trechos de dispositivos legais.
No caso específico do §1º do artigo 8º celetista, note-se que a atual redação do dispositivo legal não mais traz a chamada ‘cláusula de contenção’. Isso porque não mais há restrição, até então existente, no sentido de que, em caso de ‘lacunas normativas’, seria vedada a aplicação subsidiária, como era no texto anteior: “(…) naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.”. Logo, o direito comum passa a ser fonte subsidiária ao direito do trabalho e ponto final.
1.1. Aplicação subsidiária. A propósito, segundo balizada doutrina, aplicação subsidiária é mecanismo que se presta a colmatar poros normativos quando uma lei, incompleta em certa medida, não disciplina determinado assunto em seu bojo. “Não se trata aqui, propriamente, de uma lacuna normativa – um vazio jurídico” (c), “pois a própria lei determinou sua integração por outra, ou seja, não há que se falar em falta de norma” (d).
1.2. Teoria do Diálogo das Fontes. No mesmo prumo, a nova Lei nº 13.467/2017 pretendeu afastar a chamada ‘regra/cláusula de contenção’ insculpida na redação original do então parágrafo único do artigo 8º da CLT e, a um só tempo, chancelar a denominada ‘Teoria do Diálogo das Fontes‘, desenvolvida pelo alemão Erik Jayme, e que foi trazida ao Brasil pela Professora Cláudia Lima Marques. A essência dessa teoria é que as normas jurídicas não se excluem, supostamente por pertencerem a ramos jurídicos distintos, mas se complementam. Tal teoria pauta-se na premissa da visão unitária do ordenamento jurídico.
2 – Objetivo do legislador. O objetivo maior do legislador reformista foi, claramente, criar empecilhos à livre interpretação jurídica expressada pelos Tribunais Trabalhistas, em especial de parte do Tribunal Superior do Trabalho, na criação de jurisprudência que, de alguma forma, pudesse restringir direitos legalmente previstos e/ou criar obrigações sem amparo legal.
Importante salientar que, ao falar em “súmulas e outros enunciados de jurisprudência”, a lei não fez menção ao poder normativo da Justiça do Trabalho que, inclusive, possui acento constitucional (CF, artigo 114, §2º). Assim sendo, eventual tentativa de limitar, ou, ainda, afastar o livre exercício do poder normativo estaria eivada de claro vício de inconstitucionalidade, uma vez que aludida modificação dependeria, necessariamente, de emenda ao texto da Lei Maior.
3 – Princípio da intervenção mínima da vontade coletiva. Tônica da reforma trabalhista, sem dúvida nenhuma, foi afastar a interferência do Poder Judiciário Trabalhista no resultado alcançado através das negociações coletivas pactuadas entre entes legitimados (empresas e sindicatos). Isso porque, ao restringir a atuação judicial apenas à análise dos vícios elementares do negócio jurídico (Código Civil, artigo 104), o legislador positivou o, agora denominado, ‘princípio da intervenção mínima da vontade coletiva’.
Assim, atrelado ao disposto no artigo 611-B da CLT (e), pretende referido princípio limitar o exame da validade das normas coletivas a um rol exaustivo (taxativo) de direitos de indisponibilidade absoluta eleito pelo legislador. E, nesse viés, tal princípio pode ser entendido como o comando de caráter normativo mediante o qual o Poder Judiciário, no exame de validade dos instrumentos coletivos negociais, deverá restringir sua análise exclusivamente aos elementos essenciais do negócio jurídico previstos no artigo 104 do CC, quais sejam: “a) agente capaz; b) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; c) forma prescrita ou não defesa em lei”.
3.1.Princípio do não retrocesso. Uma observação há de ser destacada, porém, para as hipóteses em que, a despeito do rol taxativo instituído pela Lei nº 13.467/2017, continuará ainda ser possível o exame do conteúdo das normas coletivas pelo Judiciário Trabalhista. E isso se dará não sob o aspecto da supressão e/ou da redução de direitos contidos na referida lista do artigo 611-B da CLT (e), e sim pela eventual afronta a princípios constitucionais. Exemplo prático, e que se notará constantemente no cotidiano dos litígios trabalhista, será o enfrentamento do ‘negociado’ frente ao princípio da vedação do retrocesso social.
E, nesse ponto, elucidativas são as palavras do Professor Ingo Sarlet, ao asseverar que “o princípio constitucional do não retrocesso, no âmbito do Direito brasileiro, está implícito na Constituição Federal de 1988, e decorre do princípio do Estado Democrático e Social de Direito, do princípio da dignidade da pessoa humana, do princípio da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, da segurança jurídica e da proteção da confiança, entre outros” (f).
Logo, o princípio do não retrocesso social “é a vedação ao legislador de suprimir arbitrariamente a disciplina constitucional ou infraconstitucional de um direito fundamental social” (g). “Os direitos sociais já realizados e efetivados por intermédio de medidas legislativas devem se considerar constitucionalmente garantidos, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estatais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, anulem, revoguem ou aniquilem pura e simplesmente esse núcleo essencial” (h).
A par do exposto, se, numa situação hipotética, determinada cláusula normativa for ofensiva ao princípio da vedação ao retrocesso social, é possível concluir, em princípio, por sua ilicitude, nada obstante o conteúdo nela tratado não conste expressamente das vedações previstas no art. 611-B da CLT (e).
4 – Convenção ou acordo coletivo de trabalho prevalece sobre a legislação? Bem por isso, é conhecido que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a legislação quando, entre outros, dispuserem sobre normas trabalhistas de indisponibilidade relativa (CLT, art. 611-A) (e). Todavia, ainda que trate de tais assuntos, a negociação coletiva não poderá implicar fraude aos princípios norteadores do Direito do Trabalho, especialmente aqueles insertos na Carta da República Federativa do Brasil, sob pena de ilicitude do objeto.
Portanto, entende-se que o legislador infraconstitucional não pode impedir o Poder Judiciário de anular cláusulas normativas por ilicitude do objeto que contenham a supressão ou redução de direitos não previstos no rol do art. 611-B da CLT, sob pena de flagrante inconstitucionalidade por violação do princípio da separação dos poderes (CF, art. 2º).
Notas
(a) Nova redação, dada pela Reforma Trabalhista, Lei nº 13.467/17. (N.do E.)
(b) Parágrafo incluídos pela Reforma Trabalhista – Lei nº 13.467/17. Não existia na antiga CLT. (N.do E.)
(c) DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 24
(d) BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Brasília: UNB, 1999. p. 146
(e) Artigo inteiramente incluído pela Reforma Trabalhista – Lei nº 13.467/17. Não existia na antiga CLT.
(f) SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado Social de Direito, a Proibição de Retrocesso e a Garantia Fundamental da Propriedade. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 9, março/abril/maio, 2007.
(g) CUNHA, Jarbas Ricardo Almeida. O princípio da proibição do retrocesso social como norte para o desenvolvimento do direito à saúde no Brasil. Revista Crítica de Direito, n. 2, vol. 48.
(h) CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed., Coimbra: Almedina, 2003, 11 reimp. p. 340.