Artigo 1576

Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.^{1 – 2 – 3}

Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.⁴

Direito anterior: Art. 3º da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio); art. 322 do Código Civil de 1916; arts. 88 e 91 do Dec n. 181/1890.

Referências normativas: Início da vigência do regime de bens do casamento: art. 1.639, § 1º, do Código Civil; separação de corpos: art. 1.562; deveres matrimoniais de coabitação e de fidelidade recíproca: art. 1.566, incisos I e II, do Código Civil; causas de extinção da sociedade conjugal: art. 1.571 do Código Civil; separação de corpos como efeito da separação judicial: art. 1.575 do Código Civil; retroação dos efeitos da separação judicial à data da separação cautelar: art. 8º da Lei n. 6.515/77.

1. A má técnica dos artigos 1.575 e 1.576 do Código Civil. O artigo 1.575 do Código Civil prevê que a separação judicial acarreta a separação de corpos e a extinção do regime de bens. Como se vê, o artigo que se comenta o repete em parte, uma vez que a separação de corpos significa, necessariamente, a extinção do dever de coabitação, uma vez que uma mesma conduta não pode ser, a um só tempo, ordenada e proibida. Do mesmo modo, da separação de corpos e do fim do dever de coabitação decorre, atualmente, o fim do dever de fidelidade. Ao prever a extinção do regime de bens como efeito da separação judicial, os dispositivos igualmente se repetem. O defeito técnico proveio de equivocada tentativa de se reproduzir o conteúdo dos arts. 7º e 3º da Lei n 6.151 (Lei do Divórcio), que já eram redundantes.

O erro do Código Civil de 2002, foi ainda maior, pois não reproduziu o artigo 8º da Lei n. 6.515/77 que permitia a retroatividade dos efeitos da sentença de separação judicial à data da concessão da medida cautelar de separação de corpos. A regra era importantíssima, pois estabelecia com clareza o termo final dos efeitos do casamento e, principalmente, do regime de bens.

Na ausência dessa regra, a doutrina e a jurisprudência têm de empreender o esforço hermenêutico principiológico, com todas as divergências que são típicas de processos de concretização desse tipo.

2. Termo final da eficácia do regime de bens. A literalidade dos artigos 1.575 e 1.576 indica que somente o trânsito em julgado da sentença que decreta a separação judicial extingue os deveres matrimoniais e o regime de bens. Esta conclusão representaria, se prevalecesse, grave retrocesso na ordem jurídica, pois o art. 8º da Lei n. 6.515/77 – não reproduzido no Código Civil de 2002 –, permitia que os efeitos da sentença de separação judicial retroagissem à data da “separação cautelar” (cf. CAHALI, Youssef Said. Divórcio e Separação. t. 2. 7. ed. São Paulo: RT, 1991, p. 867).

Na redação original do Código Civil de 1916, o artigo 223 exigia que a referida cautelar precedesse a ação de desquite e a de anulação de casamento. O artigo 1.562 do Código Civil, diferentemente, apenas faculta o uso da cautelar, que, em razão da disciplina dada à tutela de urgência no Código de Processo Civil (arts. 300 a 310), somente pode ser requerida diante da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Da conjunção de ambos os elementos resulta terem sido reduzidos drasticamente os casos em que as ações de dissolução da sociedade conjugal (separação judicial, anulatória e divórcio) são antecedidas por uma tutela de urgência.

Desse modo, a literalidade dos artigos 1.575 e 1.576 levaria à manutenção dos efeitos do casamento, dos deveres matrimoniais e do regime de bens até o trânsito em julgado da ação que decreta a dissolução do vínculo, com graves prejuízos para as partes que, por esse raciocínio, poderiam se ver presas por longo período, correspondente ao tempo de duração do processo.

A melhor solução para o problema é o entendimento de que a extinção do regime se dá no momento em que cessa a comunhão de vida entre os cônjuges (art. 1.511 do Código Civil), o que ocorre, via de regra, quando finda a coabitação, com a separação de fato. O argumento central é de que após o desfazimento da comunhão de vida, nada mais há que justifique a permanência do regime de bens (PEREIRA, Sérgio Gishkow. A separação de fato dos cônjuges e sua influência nos bens adquiridos posteriormente. Ajuris, p. 259-267). No mesmo sentido: TJDF, AC n. 2000.07.1.002.546-8, 1ª T., Rel Des. Hermenegildo Gonçalves, DJU 16.03.2004; TJMG, AC n. 1.0479.03.066.555-4/002, Rel. Des. Kildare Gonçalves, j. 22.09.2005:

DIVÓRCIO DIRETO – Partilha. Bem imóvel adquirido muitos anos após a separação de fato das partes e através do esforço único do varão. Impossibilidade de se deferir a meação à mulher. Precedentes. Recurso improvido (TJSP, AC 307.795-4/0, 3^a CDPriv., Rel Des. Flávio Pinheiro, j. 11.11.2003, v.u.; RBDFam 26/124).

Separação litigiosa cumulada com partilha de bens. Cerceamento de defesa. Necessidade de comprovar o momento exato em que houve a separação de fato. Preliminar acolhida. Caracterizada a separação de fato, deixam de se comunicar os bens do casal, mesmo que em regime de comunhão universal. Sentença anulada exclusivamente no que diz respeito à partilha de bens, tendo em vista o cerceamento de defesa. Recurso provido. (TJSP, Ap. Cív. n. 0030990-18.2010.8.26.0068, Rel. Des. Milton Carvalho, j. 02/02/2012).

Contra esse entendimento, confira, por todos: LEITE, Eduardo de Oliveira. Aquisição de bens durante a separação de fato. Revista de Direito Civil, n. 59, jan-mar/1992, p. 139-149.

3. Termo final dos deveres de coabitação e de fidelidade recíproca. O que se disse a propósito da fixação do termo final do regime de bens vale, igualmente, para os deveres matrimoniais, notadamente, os de coabitação e o de fidelidade recíproca. Cessada a comunhão de vida mediante a separação de fato dos cônjuges, nada justifica que eles continuem submetidos a tais deveres matrimoniais.

O fim do dever de coabitação após a separação conjugal não impede que, mesmo separados, os ex-cônjuges continuem a viver sob o mesmo teto.

SEPARAÇÃO JUDICIAL – PEDIDO CONSENSUAL – MORADIA NO MESMO ENDEREÇO. O fato de o casal residir ainda no mesmo endereço não constitui obstáculo para a separação judicial pela via consensual, não dispondo a lei acerca de tal exigência. A separação judicial rompe o dever de coabitação e o regime de bens, mas não impede que o casal more na mesma casa. (TJRS, AI 70007605330, 7^a C. Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, DOERS 18.12.2003, RBDF 23/124).

 O fim da sociedade conjugal não extingue o dever de mútua assistência. A razão disto é que ele pode persistir, mesmo após a separação conjugal, justificando a fixação de pensão alimentícia a ser paga por um dos cônjuges ao outro.

4. Legitimidade ativa para a ação de separação. O parágrafo único do artigo 1.576 dispõe sobre a legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de separação. Reconhece a legitimação ordinária do cônjuge, que age por si ou por seu curador, caso seja interditado.

Permite, igualmente, que a ação seja proposta por ascendente ou por irmão do cônjuge. Nestes casos, a legitimação é extraordinária e visa a atender situações emergenciais em que a parte tenha interesse na separação, mas não possa agir diretamente, não tenha ainda curador nomeado ou, tendo, se for curador o próprio cônjuge de quem se quer se separar. Obviamente, o irmão ou o ascendente deve agir no interesse do cônjuge que deseja se separar. Se não o fizer, isto é, se agir por conta própria e sem consultar o interesse da parte, cometerá abuso do direito e ficará sujeito a indenizar os prejuízos que vier a causar.