Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade.
Direito anterior: Art. 223 do Código Civil de 1916; art. 77 do Dec. 181/1890.
Referências normativas: Arts. 300 a 310 do Código de Processo Civil; art. 7º da Lei n. 6.515/77.
Para prevenir o agravamento do litígio entre as partes quando dos pedidos de anulação de casamento, de separação judicial, de divórcio ou de dissolução de união estável o legislador põe à disposição das partes instrumentos processuais que visam ao distanciamento físico de ambos mediante a retirada de um deles do lar comum.
Embora na linguagem forense o termo utilizado seja sempre “separação de corpos”, os fundamentos legais e os termos utilizados eram, até há pouco tempo, dois:
a) separação de corpos (cautelar inominada; art. 7º, § 1º, Lei n. 6.515/77);
b) afastamento do lar (cautelar nominada; art. 888, inciso VI, do Código de Processo Civil de 1973).
A separação de corpos era, em sentido estrito, a autorização para que o cônjuge ou companheiro pudesse deixar o lar conjugal e visava a evitar a acusação de abandono de lar. O referido pedido perdeu a relevância prática na medida em que a perquirição da culpa deixou de ser necessária ao pedido de separação, deixando igualmente de produzir qualquer efeito na situação jurídica das partes.
Um tal pedido de autorização para a própria retirada do lar pode ser útil, no entanto, para demarcar com clareza o momento em que se extingue a comunhão de vida, com relevo para a dissolução do regime de bens, embora o referido fato possa ser provado por qualquer outro meio.
O afastamento do lar era medida cautelar típica para a retirada do cônjuge ou companheiro do lar conjugal (art. 888, inciso VI, do Código de Processo Civil de 1973). Como medida cautelar típica, exigia a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.
O Código de Processo Civil de 2015 não contemplou a ação cautelar de afastamento do lar, pois excluiu a tipificação legal dos diversos procedimentos cautelares. Regulou a tutela de urgência nos artigos 300 a 310 que se aplicam ao pedido de separação de corpos tanto para o requerimento de retirada do outro cônjuge do lar, quanto para o de autorização de retirada do próprio requerente se, por algum motivo, entender-se necessário. Como tutela de urgência, a lei exige do requerente que apresente evidências da probabilidade do direito (fumus boni iuris) e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).
Conforme a legislação processual, o juiz pode exigir caução do requerente para garantir o ressarcimento de eventuais danos que o requerido vier a sofrer, bem como pode condicionar o deferimento do pedido à justificação prévia.
Finalmente, em caso de violência doméstica contra a mulher ou contra os filhos, o cônjuge agressor pode ser afastado do lar com base no art. 22, inciso II, da Lei n. 11.340 (Lei Maria da Penha), sendo competente para a apreciação do pedido o Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, nas comarcas em que existir:
Proposta a demanda, de natureza cível, na vara criminal, com pedido das medidas protetivas e procedimentos elencados na Lei n.º 11.340/06, compete ao juízo criminal, o processamento da ação cautelar de separação de corpos, atendendo ao preceito constitucional e à organização judiciária do Estado de Minas Gerais, que disciplinam as atribuições e competências das varas especializadas. (TJMG, Agravo de Instrumento n. 1.0245.09.165786-7/001, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, 5ª Câm. Cível, j. 26/11/2009. No mesmo sentido: TJMG, Conflito de Jurisdição n. 1.0000.10.034641-0/000, Rel. Des. Rubens Gabriel Soares, 6ª Câm. Criminal, j. em 28/09/2010).