SEÇÃO III
Pagamento Indevido
*V. arts. 157, I e 158, I, CF
*V. Súmula 447 STJ
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
*V. arts. 269 e 282, VII, CPC
*V. Súmula 162, 167, 188 STJ
I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
*V. art. 168, I, CTN
*V. arts. 876 a 883, CC/2002
*V. arts. 20, §4º, 258, 332, CPC
*V. Súmula 461, STJ
II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento
*Vocabulário “edificação” empregado equivocadamente. O correto seria “identificação”.
*V. art. 168, I, CTN
*V. Súmula 71, 546 e 547, STF
III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
*V. art. 168, II, CTN
O CTN regula o pagamento indevido nos arts. 165 a 169. A repetição do indébito independe de prévio protesto, segundo o art. 165. No sistema do código civil de 1916 exigia-se que para se repetir o indébito o sujeito pague sob protesto, ou seja, que o devedor dê ciência ao credor que não concorda com aquele pagamento.
No CTN não há essa exigência porque o sujeito passivo paga tributo sob coação legal, obrigação decorrente de lei. O fundamento é evitar o enriquecimento sem causa do sujeito passivo.
O código prevê como exceção à repetição os impostos pagos com estampilha, que não mais existem. Isso porque utilizada a estampilha ela se exauria.
Percebe-se da leitura do dispositivo que o pagamento indevido dá direito à restituição do tributo pago indevidamente.
Tal raciocínio se aplica também ao pagamento de dívida prescrita ou mesmo caduca, sendo esta o posicionamento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU. ARTIGOS 156, INCISO V, E 165, INCISO I, DO CTN. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA. PAGAMENTO DE DÉBITO PRESCRITO. RESTITUIÇÃO DEVIDA. 1. A partir de uma interpretação conjunta dos artigos 156, inciso V, (que considera a prescrição como uma das formas de extinção do crédito tributário) e 165, inciso I, (que trata a respeito da restituição de tributo) do CTN, há o direito do contribuinte à repetição do indébito, uma vez que o montante pago foi em razão de um crédito tributário prescrito, ou seja, inexistente. Precedentes: (REsp 1004747/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/06/2008; REsp 636.495/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 02/08/2007) 2. Recurso especial provido. (STJ , Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 04/06/2009, T2 – SEGUNDA TURMA)
O posicionamento não deve ser diferente quando se tratar de pagamento de tributo que seja objeto de isenção:
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. PAGAMENTOS EFETUADOS EM PERÍODO EM QUE NÃO HAVIA ISENÇÃO EM VIGOR. SUPERVENIÊNCIA DE REMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. CRÉDITO JÁ EXTINTO PELO PAGAMENTO. INTERPRETAÇÃO LITERAL DA NORMA CONCESSIVA DE ISENÇÃO. 1. Discute-se nos autos o sentido e o alcance dos institutos da remissão e da isenção, à luz do Código Tributário Nacional, contidos em lei municipal, para fins de aferição da possibilidade de restituição dos valores pagos a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. 2. Com relação ao prequestionamento dos dispositivos legais tidos por violados, é cediço que não é necessário que sejam expressamente citados pelo acórdão recorrido, desde que a questão jurídica neles esposada seja debatida pelo Tribunal de origem. 3. O pagamento de tributo do qual o contribuinte é isento enseja a repetição de indébito. Diversamente, o pagamento de tributo posteriormente submetido a norma remissiva não enseja repetição de indébito. Inteligência dos arts. 156, I e IV, e 175, I, do CTN. 4. O art. 111, II, do CTN prevê que a lei tributária que trata de isenção deve ser interpretada literalmente. Sendo assim, o caso dos autos não é daqueles elencados no art. 165 do CTN que permitem a restituição de tributo, tendo em vista que a exação era devida na época do seu pagamento tendo sido somente em data posterior objeto de remissão. Inversão dos ônus sucumbenciais. 5. Recurso especial provido. (STJ , Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 23/06/2009, T2 – SEGUNDA TURMA)
Da mesma forma, é cabível a restituição em caso de pagamento a ente federado que não seja legítimo para o recebimento do tributo. Ocorre muitas vezes, quando o contribuinte tem dúvidas acerca da incidência tributária, como no caso de ISSQ ou ICMS. Da mesma forma, no caso de erro, conforme abordado supra.
Ademais, caso haja decisão que reconheça que o tributo não fora devido ao tempo do pagamento, também gera direito à restituição. Vejamos:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO RECOLHIDA.
É cabível a repetição do indébito tributário no caso de pagamento de contribuição para custeio de saúde considerada inconstitucional em controle concentrado, independentemente de os contribuintes terem usufruído do serviço de saúde prestado pelo Estado. A declaração de inconstitucionalidade de lei que instituiu contribuição previdenciária é suficiente para justificar a repetição dos valores indevidamente recolhidos. Além do mais, o fato de os contribuintes terem usufruído do serviço de saúde prestado pelo Estado não retira a natureza indevida da exação cobrada. O único pressuposto para a repetição do indébito é a cobrança indevida de tributo, conforme dispõe o art. 165 do CTN. Precedente citado: AgRg no REsp 1.206.761-MG, DJe 2/5/2011. AgRg no AREsp 242.466-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/11/2012 (Informativo no 0512).
Via de regra, o legitimidado para propositura da ação de repetição de indébito é o contribuinte que tenha recolhido o tributo indevidamente. Quanto aos tributos indiretos, vide comentários ao art. 166 do CTN.
No tocante à legitimação passiva para propositura da Ação de Repetição de Indébito, é, via de regra do sujeito ativo do crédito tributário, ou seja, aquele que recebeu o tributo.
No entanto, o STJ, ao editar a súmula 447, entendeu que no caso do IR retido na fonte, pelo estado, de servidor público estadual, é o Estado o titular da receita, e não a União, apesar da sua competência para instituir o IR.
Nesse caso, a ação deve ser movida em face do estado, que recebe de fato o montante financeiro, cabendo a restituição pelo ente que efetivamento recebeu o ingresso financeiro.
Outro caso excepcional, está previsto no art. 16 do Decreto nº 6.433/08, que prevê que apesar do ITR ser arrecadado pelo município, a União deverá figurar no polo passivo da ação de repetição de indébito e qualquer outra ação.
Vejamos ainda, importante decisão acerca da legitimidade passiva:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEGIMITIDADE PASSIVA EM DEMANDA QUE OBJETIVA A RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INDEVIDAMENTE ARRECADADA.
Não é cabível o ajuizamento de demanda judicial na qual se pleiteie a restituição de contribuição previdenciária indevidamente arrecadada em face do sujeito que apenas arrecada o tributo em nome do sujeito ativo da relação jurídico-tributária. Pertence ao sujeito ativo da relação jurídico-tributária, e não ao sujeito que apenas arrecada a contribuição previdenciária em nome do sujeito ativo, a legitimidade para figurar no polo passivo de demanda em que se pleiteie a restituição do tributo indevidamente arrecadado. AREsp 199.089-PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 5/2/2013 (Informativo no 0513).
Outro assunto importante é não cabimento de antecipação de tutela ou liminar na ação de repetição do indébito. Isso porquê, tal provimento violaria a ordem de precatórios, prevista no art. 100 da CRFB.