Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
*V. art. 10, LC 87/1996 (Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências)
*V. Súmula 546, STF
O art. 166 do CTN trata da repetição de indébito nos tributos que comportem repercussão, ou seja, tributos indiretos.
Não se deve dizer que tributo direto é o que não repercute e o indireto o que repercute.
Isso porque ele pode ser direto, mas o contribuinte de direito repassa o encargo ao contribuinte de fato, por ex, o IPTU é imposto direto, mas o proprietário pode repassar o ônus de seu pagamento ao locatário. Isso não o transforma em imposto indireto.
Já o ICMS e o IPI são tributos indiretos, de incidência plurifásica, pois incidem em todas as etapas de circulação de mercadorias. Assim, tributo indireto é aquele que por sua natureza comporta o fenômeno da repercussão.
O legislador não se preocupou em regulamentar a repetição nos impostos diretos porque nesses, não há dúvida de que foi aquele contribuinte que pleiteia a repetição foi quem suportou o peso do imposto. No tributo indireto poderia haver essa dúvida: quem tem legitimidade para pleitear a repetição – o contribuinte de fato ou o de direito. Se o de direito pleiteasse, haveria um enriquecimento sem causa deste, já que não foi ele quem suportou o ônus do pagamento.
Antes do advento do CTN, o STF sumulou entendimento equivocado e consubstanciado na sumula 71, no sentido de que os impostos indiretos não comportavam repetição. Partiam do princípio de que nos impostos indiretos o ônus sempre era repassado ao contribuinte de fato. Assim, o contribuinte de direito estaria se enriquecendo sem causa caso fosse repetido o indébito.
O posicionamento foi corrigido, com o advento da sumula 546 do STF, que replica a regra do art. 166 CTN.
A grande questão que se coloca é se tem o contribuinte de fato legitimidade para a propositura da ação de repetição do indébito. Os tribunais têm negado essa legitimidade. O fundamento é que ele não integra a relação jurídico-tributária. Em razão desse anonimato perante o fisco é que não se admite.
A interpretação literal dá a entender que o contribuinte de direito pode requerer a repetição quando tiver havido repercussão desde que autorizado pelo contribuinte de fato.
Tal situação gera clara ausência de interesse de agir.
No entanto, o STJ tem admitido a ação de repetição de indébito promovida pelo contribuinte de fato no caso de demanda contratado de energia elétrica.
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. RESP 1.299.303/SC, PROCESSADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. “Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.” (REsp 1.299.303/SC, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 14/08/2012) 2. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no REsp: 1286047 MG 2011/0236270-5, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 23/04/2013, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2013)