Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.[1]
Os contribuintes, com o objetivo de reduzir a altíssima carga tributária existente no Brasil, investem em planejamento tributário que consiste em evitar a prática de fatos geradores de tributos para evitar o surgimento da obrigação tributária.
O planejamento tributário também é conhecido como elisão fiscal, que é o ato ou efeito de elidir, ou seja, eliminar ou suprimir. Assim, a elisão será lícita se não houver manipulação da forma jurídica.
Diversos exemplos de elisão lícita podem ser citados, dentre eles a situação em que o indivíduo usa a declaração completa do Imposto de Renda para pagar menos imposto ou investe em fundos de previdência privada que permitam a dedução, não ocorrendo a modificação da forma.
Por outro lado, se o indivíduo simular a realização de uma transmissão onerosa (compra e venda) de um imóvel que é objeto de doação, caso de incidência de ITD onde a alíquota é maior, há na realidade uma modificação da forma, que poderá ser considerada ilícita pelo Fisco e então desconsiderado negócio jurídico.
Para evitar a prática de tais atos, o parágrafo único do art. 116 do CTN, introduziu no ordenamento jurídico pátrio a norma geral anti-elisão. Com isso, a Fazenda fica autorizada a fugir dos limites da norma tributária definidora da hipótese de incidência do tributo, podendo alcançar assim situações que não estavam nela previstas.
Tal norma é de constitucionalidade duvidosa, porque viola o princípio da legalidade, com relação à tipicidade, que consiste na exigência da definição, em lei, de todos os elementos que integram a descrevem a situação específica (hipótese de incidência) cuja concretização (fato gerador) gera o dever de pagar o tributo.
Figura diferente da elisão é a evasão fiscal que consiste na conduta ilícita do contribuinte que pratica o fato gerador da obrigação tributária e esconde tal prática, omitindo-se de informar a autoridade administrativa.
Surgiu na doutrina ainda o instituto da elusão tributária que consiste na simulação por parte do contribuinte.
Atualmente, a melhor interpretação é no sentido que a regra geral antielisão veda, em verdade, a elusão, pois impede a prática de negócio jurídico simulado.
[1] Parágrafo único acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10.01.01