Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
Direito anterior: Arts. 4º e 34 da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio); art. 318 do Código Civil de 1916; art. 82, § 4º, do Dec. n. 181/1890).
Referências normativas: Procedimentos e requisitos: arts. 731 e 733 do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/15); regulamentação da escritura pública de separação: Resolução n. 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça.
Conforme foi salientado nos comentários ao artigo 1.572 do Código Civil, a regulamentação da separação judicial litigiosa perdeu sentido prático com a promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, que possibilitou a qualquer dos cônjuges requerer o divórcio direto a qualquer tempo, sem que para tanto tenha de alegar justificativa especial.
O mesmo não se pode dizer a respeito da separação por mútuo consentimento. Ainda que tenha tido sua importância reduzida, o referido instituto jurídico mantém sua aplicabilidade prática como, aliás, reconheceu o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n. 1.247.098-MS, relatado pela Ministra Maria Isabel Gallotti, que versava justamente sobre pedido de separação judicial consensual (REsp 1.247.098-MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, por maioria, j. em 14/3/2017).
Embora grande parte da doutrina entenda que a Emenda Constitucional revogou o instituto da separação judicial, institutos de direito privado têm, em regra, existência jurídica independente de previsão constitucional. Assim, a ausência de previsão constitucional não importa, por si só, a extinção do instituto da separação judicial, quanto mais se, como ocorre, ela não leva à dissolução do casamento, propriamente dito, mas da sociedade conjugal.
Não há dúvida de que a possibilidade aberta pela Emenda Constitucional n. 66/2010 de um só dos cônjuges poder “resilir” unilateralmente o casamento, independentemente de prazo e da anuência do outro cônjuge esvaziou sobremaneira o instituto da separação judicial, inclusive o da separação judicial por acordo dos cônjuges, o que significa, em termos práticos, torná-lo raro.
A pouca utilização de um instituto jurídico, no entanto, não significa sua revogação. Vale lembrar o exemplo do regime de bens dotal, que nunca foi utilizado no Brasil, nem antes, nem depois de ser positivado pelo Código Civil de 1916. O desuso do referido instituto nunca ensejou a alegação de sua revogação, ao menos até a Constituição de 1988, quando muitos entenderam que era incompatível com a igualdade jurídica dos cônjuges. O direito privado tipifica fórmulas que disponibiliza aos particulares para que delas se sirvam conforme seus interesses e necessidades. Desse modo, não se pode menosprezar o fato de que, apesar de os cônjuges poderem requerer o divórcio direto, possam ainda se valer da separação judicial consensual a fim de atender a uma necessidade rara e específica, como o interesse de poderem vir a reavivar o vínculo matrimonial mediante simples petição, caso venham a se arrepender da separação.
Além de ser aplicável a uma tal situação, a eficácia do dispositivo remanesce quanto à sua parte final, por ser aplicável ao divórcio, uma vez que ele não é repetido nos dispositivos que regulam este. Em outras palavras, o juiz pode recusar o acordo de divórcio se verificar que ele não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. A tradição anterior à Emenda Constitucional n. 66/2010 era no sentido de condicionar a sentença de separação judicial e de divórcio à solução das questões relativas aos filhos e aos cônjuges, notadamente, quanto aos alimentos. A possibilidade de divórcio direto inverte essa lógica: o juiz somente pode recusar a homologação da separação judicial e do divórcio se constatar que há risco para os filhos ou para os cônjuges. Se não há constatação de risco, não há que se recusar a separação judicial ou o divórcio direto, ainda que as questões subjacentes à separação e ao divórcio não tenham sido solucionadas. A solução pode advir, inclusive, de medida judicial provisória, como o deferimento de alimentos provisionais, afastamento do lar e regulação provisória da guarda e das visitas aos filhos.
O artigo 731 do Código de Processo Civil regula o procedimento da separação por mútuo consentimento judicial e o artigo 733 da mesma lei autoriza sua realização mediante escritura pública, em conformidade com o que já dispunha o artigo 1.124-A do revogado Código de Processo Civil de 1973.