Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:1
I – adultério;2
II – tentativa de morte;
III – sevícia ou injúria grave;3
IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;4
V – condenação por crime infamante;5
VI – conduta desonrosa.6
.Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
Direito anterior: Art. 317 do Código Civil de 1916; art. 82 do Dec. n. 181/1890.
Referências normativas: Deveres conjugais: art. 1.566 do Código Civil; cláusula geral da separação-sanção: art. 1.572 do Código Civil.
1. Ecos do passado. A enumeração das causas que justificam a separação-sanção é duplamente arcaica. Primeiro, porque, como já se apontou nos comentários ao artigo 1.572, a separação judicial litigiosa perdeu sentido prático; segundo, porque a enumeração das condutas que autorizavam a separação-sanção (feita no artigo 317 do Código Civil de 1916) já havia sido substituída pela cláusula geral do art. 5º da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio) que corresponde ao artigo 1.572 do Código Civil vigente. O referido rol é prova da vetustez do Código Civil de 2002, que resulta de um projeto de lei de 1972 e que, por isso, reavivou regras que já tinham se tornado obsoletas há décadas.
Em suma, a tradição jurídica ocidental, análoga ao Direito Canônico, enumerava as causas que permitiam o desquite (separação judicial) e não permitia a extinção da sociedade conjugal por outras razões: o rol era fechado; a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77) estabeleceu uma cláusula geral para as causas da separação-sanção; o Código Civil de 2002, fruto de um projeto de 1972 adaptado segundo as alterações legislativas posteriores, reproduziu o rol das causas de separação-sanção, tal como o fazia o Código de 1916, mas acrescentou a cláusula geral, conforme prevista na Lei do Divórcio, fazendo com que a referida enumeração tenha passado a ter caráter meramente exemplificativo, como assevera o parágrafo único do artigo comentado.
2. Adultério. Adultério é a prática sexual consciente e voluntária com pessoa do sexo oposto. As demais práticas sexuais violadoras do dever de fidelidade não abrangidas no conceito de adultério representam injúria grave.
3. Sevícia ou injúria grave. Sevícia é violência física; injúria grave é toda ofensa moral – o termo não é empregado no sentido exato que possui no Direito Penal – inclusive violações ao dever de fidelidade não abrangidas no conceito de adultério (quase-adultério).
4. Abandono do lar. O abandono do lar é a violação do dever de coabitação. Exige a intenção de romper a vida em comum. A saída do lar deve ser injustificada. O artigo 1569 do Código Civil enumera hipóteses em que a ausência do domicílio conjugal não representa abandono do lar. Contraditoriamente, o Código Civil prevê que a ruptura da vida em comum pelo mesmo prazo de 1 ano permite a separação-ruptura (art. 1.572, § 1º).
5. Crime infamante. Crimes infamantes eram, no Código Criminal do Império, de 1830, os crimes contra o patrimônio, a fé pública e a honra. A legislação atual desconhece o instituto. Não há analogia entre crime infamante e crime hediondo.
6. Conduta desonrosa. Conduta desonrosa era considerada pela antiga doutrina familiarista uma “causa facultativa da separação” que dependia da demonstração da gravidade. Era a previsão que conferia maleabilidade ao sistema da enumeração fechada das causas de separação. Exemplos de condutas desonrosas: emissão reiterada de cheque sem fundos, cometimento de vários crimes, vício de jogo, de embriaguez e a toxicomania, “práticas degeneradas de religiosidade”, “práticas sexuais anômalas”.
Algumas condutas desonrosas representavam violações ao dever de respeito e estima: “adultério casto” (inseminação artificial não-autorizada); incitação do cônjuge ao cometimento de crime, prodigalidade; homicídio contra familiar do cônjuge; revogação abrupta de procuração, negativa injusta da paternidade.
Outras violavam o dever de coabitação: recusa às relações sexuais; constrangimento de cônjuge a viver com parente (CAHALI, Youssef Said. Divórcio e separação, t. I, 7. ed., São Paulo: RT, 1994, p. 385-388).