Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.
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Prova. Prova pode ser conceituada, sob o aspecto:
a) subjetivo, como:
(i) atividade – ação que as partes realizam para demonstrar a veracidade das afirmações;
(ii) resultado – soma dos fatos produtores da convicção do juiz apurados no processo.
b) objetivo, como:
(i) forma – instrumento próprio definido pelo ordenamento jurídico para o conhecimento dos fatos pelo juiz (v.g.: prova é documental, testemunhal, etc.);
(ii) meios – emanações das pessoas ou coisas que oferecem ao julgador percepções sensíveis.
Finalidade da prova. A prova tem a função de formar a convicção do julgador. Dirige-se, portanto, à percepção deste, a fim de que faça incidir o direito ao fato.
Objeto da prova. O objeto da prova são as afirmações fáticas das partes que fundamentam a pretensão e a defesa. São, portanto, os fatos:
a) constitutivos – são os que têm como efeito o nascimento do direito (nascimento da relação jurídica);
b) impeditivos – são os que impedem que do fato constitutivo decorra o seu efeito normal;
c) modificativos – são os que modificam a relação jurídica (fato constitutivo) ao ponto de provocar o indeferimento em parte do pedido;
d) extintivos – são os que fazem cessar os efeitos da relação jurídica.
Além disso, os fatos afirmados têm de ser:
a) de conhecimento particular – são os fatos não notórios (CPC, 374, I);
b) controvertidos – são os fatos sobre os quais pesa dúvida sobre sua ocorrência ou sobre a forma da ocorrência (CPC, 374, II a IV);
c) relevantes – são os fatos que influenciam na decisão;
d) pertinentes – são os fatos que têm relação com a demanda;
e) precisos – são os fatos que possuem características que os distinguem de outros e permitem a sua identificação no tempo e no espaço.
Excepcionalmente, o direito também poderá ser objeto de prova, desde que se não seja comum e o juiz o ignore (CPC, 376).
Dever e ônus. No:
a) dever:
(i) há uma obrigação da parte em relação a alguém;
(ii) o cumprimento do dever satisfaz o interesse desse alguém;
(iii) o não cumprimento da obrigação dá ensejo a uma sanção (penalidade).
b) ônus:
(i) há um encargo para consigo mesmo;
(ii) o cumprimento do encargo satisfazer o interesse próprio;
(iii) o não cumprimento do encargo pode colocar a própria parte em situação de desvantagem no processo.
Ônus de afirmar. Por decorrência lógica e natural de uma das vertentes do princípio dispositivo (delimitação do material de cognição judicial pelas partes), todos aqueles que intervêm no processo como sujeitos interessados têm o ônus de afirmar fatos:
a) o autor tem o ônus de afirmar os fatos que autorizam o seu pedido (fatos constitutivos);
b) o réu tem o ônus de afirmar fatos que atestam, direta ou indiretamente, a inexistência dos fatos alegados pelo autor ou a existência de fatos que elidem a eficácia daqueles (fatos extintivos, impeditivos e modificativos).
Ônus de provar. Do ônus de afirmar decorre o ônus de provar. Vale dizer: cada uma das partes assume o ônus de demonstrar (provar) a veracidade das suas afirmações. Esse encargo se estabelece no processo diante do risco da prova ausente ou deficiente, uma vez que o juiz não pode pronunciar o non liquet (deixar de julgar). Assim, alguém tem de sofrer as consequências da falta de elementos para convicção do juiz (Carnelutti).
Ônus da prova. O CPC adotou a teoria estática da prova (Betti e Chiovenda). Distribuiu, então, prévia e abstratamente o ônus da prova, atribuindo ao autor a prova do fato constitutivo e ao réu a dos fatos impeditivo, modificativo e extintivo (CPC, 373). A CLT, de modo mais aberto, estabeleceu apenas que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer” (CLT, 818), numa evidente adoção da teoria dinâmica da prova. De acordo com essa teoria, o ônus da prova será estabelecido diante do caso concreto (casuisticamente), ficando a cargo da parte com condições (reais) de suportá-lo com menor inconveniente e despesa e com maior rapidez e eficácia. Nenhuma relação se estabelece, portanto, entre o ônus da prova e a posição da parte na relação processual ou com a natureza do fato afirmado (constitutivo, impeditivo, modificativo, extintivo). Desse modo:
a) as partes orientarão suas atuações no processo, inicialmente, no sentido de provar tudo aquilo que interessa ao seu direito. Vale dizer: atuarão segundo a regra estática do art. 373 do CPC (ônus subjetivo);
b) atento ao dever de reduzir ao máximo a desigualdade entre as partes, o juiz poderá, diante das circunstâncias do caso concreto e após prévio contraditório, em juízo de ponderação e por meio de decisão motivada, imputar o ônus da prova à parte:
(i) com conhecimentos técnicos e/ou informações específicas sobre os fatos afirmados no processo;
(ii) que possuir maior facilidade em demonstrar as suas afirmações;
(iii) que tiver condições de suportá-lo com menor inconveniente e despesa e com maior rapidez e eficácia.
Razões da definição estática ou dinâmica do ônus da prova. Há necessidade de definição do ônus da prova pela norma ou pelo juiz, a fim de:
a) orientar as partes quanto às atividades probatórias que devem desenvolver para manter esperança de acolhimento de suas pretensões (função explicativa – ônus subjetivo);
b) funcionar como regra de julgamento nas hipóteses de inexistência ou insuficiência da prova (ônus objetivo). Como ao juiz não é lícito deixar de julgar (non liquet), mesmo em caso de dúvida invencível (ausência ou insuficiência de provas), ele utilizar-se-á do ônus da prova para dizer quem haverá de sofrer as consequências disso.
Convenção sobre o ônus da prova. É nula a convenção estabelecida pelas partes sobre ônus da prova, diante da presunção de vício de consentimento (CLT, 9º). Admite-se, entretanto, a convenção sobre o ônus da prova em norma coletiva (CF, 7º, XXVI), desde que não diga respeito a direito indisponível ou torne excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (CPC, 373, § 3º, I e II). A convenção sobre o ônus da prova, entretanto, não inibe o poder de investigação do juiz (CLT, 765).
Prova dividida. Não obstante a existência de entendimentos diversos, diante de prova dividida (excesso de prova) não se utilizam, como regras de julgamento, o ônus da prova (cujo campo de ação é a inexistência ou insuficiência de prova) e o princípio in dubio pro operario (que torna a decisão classista). Se autor e réu fizerem prova das suas afirmações (o autor do fato constitutivo e o réu da inexistência deste fato ou da existência de fato impeditivo, modificativo e extintivo), fazendo surgir a figura que se convencionou chamar de prova dividida (dúvida positiva), a demanda deverá ser solucionada com a melhor prova, valendo-se o magistrado do princípio da persuasão racional (CPC, 371).