Artigo 33

Subseção II

Da Guarda

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009).

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

§ 4o  Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.

                Tanto o Código Civil como o ECA disciplinam os casos de deferimento da guarda, mas em situações diferentes. O Código Civil disciplina a guarda no âmbito do Direito de Família, no caso de reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (arts. 1.611 e 1.612) ou quando da separação dos pais (arts. 1.583-1.589), com a possibilidade da guarda ser compartilhada.

                No ECA os casos de guarda ocorrem para regularizar a posse de fato de criança ou adolescente que esteja em situação irregular, ou como medida liminar ou incidental em processos de tutela e adoção.

                A guarda deve sempre atender os melhores interesses do menor, e obriga seu detentor à prestação de assistência material, moral e educacional e objetiva a regularização da posse de fato do menor, e confere ao guardião do menor o direito de opor-se a terceiros inclusive aos pais.

                Além disso, a guarda torna o menor dependente ao seu guardião inclusive para fins previdenciários e pode também ser deferida para suprir em casos excepcionais o direito de representação para a prática de determinados atos do menor. O menor sob guarda terá direito de receber pensão previdenciária ou acidentária do seu guardião. A guarda, ainda que com caráter transitório e precário, transfere ao guardião as funções do exercício do poder familiar descrita no art. 1.634 do Código Civil.

                Nas adoções ocorridas no Brasil, a guarda é deferida como estágio de convivência, um período de adaptação do menor à nova família antes da adoção definitiva, o que não ocorre em adoções internacionais que fixa um estágio de convivência de 30 dias pré-adoção.

                O deferimento da guarda do menor a terceiros não impede que o menor receba visitas de seus genitores e nem lhes subtrai desses obrigação de prestar alimentos. Tais medidas devem ser avaliadas em cada caso concreto.

Jurisprudência:

Apelação nº 9000766- 37.2010.8.26.0037

Apelação Cível n.º 2010.043874-3