Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
*V. art. 153, §2º, CF
I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
*V. arts. 107, 109, 166 a 184, 212, 215 e 219 a 221, CC/2002
O ato ilícito não pode estar previsto em lei como fato gerador de tributo em qualquer hipótese. No entanto, caso o ilícito se enquadre como fato gerador do tributo é devida sua incidência. Em outras palavras, hipóteses de incidência lícitas podem consubstanciar situações ilícitas, como o caso da obtença de renda oriunda de ato criminoso.
No direito tributário, apenas o aspecto econômico do fato gerador será analisado, não se questionando a licitude ou ilicitudo do negócio jurídico.
Tal situação é conhecida como “pecunia non olet”, que siginifica que o dinheiro não tem cheiro, não importando a licitude do ato para a incidência tributária.
Vejamos o posicionamento do STF sobre o assunto:
“Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: “non olet”. Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminoso – antes de ser corolário do princípio da moralidade – constitui violação do princípio de isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética.” (HC 77530 / RS – RIO GRANDE DO SUL – Julgamento: 25/08/1998)
É importante destacar que há posicionamento diverso na jurisprudência do próprio STF, uma vez que a Constituição garante o direito do indivíduo não produzir provas contra si mesmo. O julgado deixa claro que a declaração incriminaria o sujeito de modo que não haveria como agir de forma diversa.
“Crime contra a ordem tributária (não-configuração). Denúncia (imperfeição material). Exposição dos fatos (defeito). Subsunção do fato à norma (não-ocorrência). Ação penal (não-prosseguimento).
Em havendo duas denúncias, não se admite, quanto ao mesmo fato, descrição diferente para a caracterização do crime, o que, na espécie, ocorreu.
Falta aptidão material à denúncia que não logra enquadrar a conduta descrita na especificidade do tipo legal constante na norma.
Na hipótese, não se pode falar em supressão ou redução de tributo, porque não havia tributo exigível; se houvesse, estar-se-ia tributando o ilícito, o que é inadmissível, evidentemente.
Se admitido fosse que a paciente tinha, em seu poder, as quantias alegadas, não era dever jurídico seu declará-las às autoridades fazendárias. Esse proceder implicaria, de um lado, a auto-acusação; de outro, a eliminação do caráter ilícito do fato em sendo recolhido o tributo.
Quando o fato narrado na denúncia não constitui crime, impõe-se o não-prosseguimento da ação penal por inépcia material da inicial – falta de justa causa. Se crime houve, se crime há, não se trata, entretanto, na espécie, de nenhum daqueles definidos na Lei nº 8.137/90.
Ordem concedida.” (HC 55217 / RR – DJ 25/09/2006 p. 315)