Capítulo IV – Sessão I, II, III, IV, V

SEÇÃO I

Da Proteção à Saúde e Segurança

A aplicação da Teoria da Qualidade (Antônio Herman V. Benjamin) dos produtos e serviços colocados à disposição do consumidor do mercado de consumo. O leque da proteção incide sobre os aspectos físicos-psíquicos (acidentes de consumo) e os aspectos econômicos (incidentes de consumo), classificando os vícios por 2 (duas) óticas principais: vícios de qualidade por inadequação e vícios de qualidade por insegurança. Este enfoque é o aplicado aos artigos seguintes da seção I, capítulo IV do CDC, que aborda normas preventivas a serem observadas. A importância deste tema é consubstanciado pela dimensão das responsabilidades incidentes aos fornecedores faltosos – responsabilidade civil, penal e administrativa. Vale salientar que o CDC é um sistema normativo no qual seus dispositivos estão em constante interação uns com os outros, compondo uma harmonia legislativa que tem como objetivo a proteção e defesa do consumidor.  (Marcia Helena Bosch, in Alguns comentários sobre a proteção à saúde e segurança do consumidor https://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/grupo_tutela_coletiva_artigo_marcia_comentarios.pdf).

Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

O caput do artigo 8º do CDC, espelha o dever constitucional do Estado brasileiro garantir a saúde e a segurança do consumidor, em conformidade com o artigo 5º , caput da CF de 1988. Este dever deve se manifestar através da atuação de órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, fiscalizando e punindo os abusos cometidos pelos fornecedores nos setores acima mencionados, de forma preventiva e repressiva em relação aos danos potenciais ou já ocasionados ao consumidores, individual ou coletivamente considerados.  A priori, o interesse coletivo deve imperar sobre o interesse privado, tendo o fornecedor o dever jurídico de informar correta e completamente sobre as caracteríscicas inerentes aos seus produtos e serviços colocados no mercado de consumo e sobre os possíveis riscos gerados pela sua utilização ou fruição.  Portanto, cabe aos fabricantes e comerciantes prestar a correta informação ao Estado e ao mercado de consumo sobre os riscos à saúde e segurança do consumidor. Tal dever também se reflete nos artigos 9 e 10 como veremos adiante.

Os riscos normais e previsíveis quanto a utilização e fruição dos produtos e serviços são compreendidos como aqueles riscos inerentes ao uso normal dos mesmos, sem desvio de finalidade. Ou seja, estes riscos existirão mesmo que o consumidor utilize o produto ou serviço, dentro das orientações fornecidas pelo fornecedor, seguindo todas as suas instruções. Um exemplo seria o caso dos medicamentos, que mesmo seguindo as orientações médicas e a bula, podem causar efeitos colaterais indesejáveis que são inerentes ao uso normal do produto. Outro exemplo é a utilização de agrotóxicos que embora permitido é sujeita a condições de saúde pública, devendo obedecer as regras necessárias de manejo e uso nas plantações que não coloquem em risco à saúde dos trabalhadores e consumidores.

Insta observar a íntima relação com o artigo 6, I  do CDC que prima como  um direito básico do consumidor a proteção de sua vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos, com o artigo 8º ora comentado, o qual estipula que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não poderão acarretar riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição. Como já ressaltamos o CDC é um microsistema no qual os diversos artigos se articulam, para formar uma rede protetora defensiva em prol do consumidor individual ou coletivamente considerado.

• 1º Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. (Redação dada pela Lei nº 13.486, de 2017).

A Lei nº 13.486, de 2017, inseriu o parágrafo 1º  que substituiu o parágrafo único da redação anterior e criou o parágrafo 2º .

No parágrafo primeiro, percebemos a responsabilidade extrínseca do fabricante dos produtos industrializados, obrigado a incluir impresso apropriado no qual conste as informações necessárias, claras e acessíveis para o uso correto e seguro do produto pelo consumidor. De modo que incidirá na responsabilidade civil e criminal o fornecedor que se omitir em relação a esta obrigação.

• 2º O fornecedor deverá higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços, ou colocados à disposição do consumidor, e informar, de maneira ostensiva e adequada, quando for o caso, sobre o risco de contaminação. (Incluído pela Lei nº 13.486, de 2017).

O parágrafo segundo, passou a prever expressamente a obrigação do fornecedor em higienizar equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos e serviços disponíveis ao consumidor, informando-o expressa e ostensivamente, ou seja, em destaque, sobre os riscos de contaminação. Tal iniciativa, se deu em razão da utilização de carrinhos de supermercado, inclusive com cadeirinhas para bebês instaladas em seu suporte, que pelo uso indiscriminado passaram a disseminar germes e bactérias, ocasionando a contaminação reflexa de crianças e usuários destes equipamentos. Outro exemplo, seriam os equipamentos de informática das casas de lan houses, aparelhos de ginástica nas academias, assentos para o público em locais tais como agências bancárias, salas de espera de clínicas e consultórios, dentre outros.

Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

No fornecimento de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança do consumidor, este deverá ser informado de maneira clara, objetiva e em destaque, sobre os riscos da utilização ou fruição dos produtos e serviços. Se os riscos do produto ou serviço potencialmente nocivo não forem amplamente divulgados pelo fornecedor, estará configurada a omissão ao dever de informação inerente ao artigo 9º do CDC. Um cosmético que contenha alto nível de substância alergênica, ou que possa causar alguma reação ou efeito indesejável ao consumidor deve constar em sua embalagem tal condição. Outro exemplo, é o caso de consumidor que adquire produto congelado para ser frito e no contato com o óleo o produto reage violentamente, gerando queimaduras no consumidor durante o ato da fritura. Na embalagem deve constar os cuidados a serem tomados para que isso não aconteça e avisar sobre a possibilidade do risco.

Uma das situações mais polêmicas é o caso do fornecimento de cigarros pela indústria da tabacaria. É um produto altamente nocivo à saúde do consumidor, causador de inúmeros males e alto custo para a sociedade. A partir de 1995 o governo brasileiro passou a restringir a publicidade do produto, e divulgar aos riscos inerentes ao uso do produto, além de obrigar a inserção de mensagens de alerta sobre os riscos do uso do produto nos maços, carteiras e pacotes, através da Portaria Interministerial nr. 477/95 dos Ministérios da Justiça, Saúde e Comunicações.

PORTARIA  INTERMINISTERIAL NR. 477/95 – “(…)1. As empresas produtoras de cigarros, cigarrilhas, charutos, fumo para cachimbo, fumo para confecção manual de cigarros, fumo para mascar e demais produtos de tabaco, se obrigam a inserir, nas embalagens e na publicidade, como aqui discriminado, advertências ao consumidor sobre os pretendidos malefícios decorrentes do uso do tabaco.(…)”

A Lei 9294 de 1996, restringiu o uso e a propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcóolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas,  tratando do tema,  e trazendo a obrigação da informação adequada e clara quanto aos riscos de produtos potencialmente nocivos, devendo as regras serem observadas pelos fabricantes, comerciantes e prestadores de serviço.

A Lei 12546/2011 proibiu o consumo de produtos fumígeros em locais públicos, inserindo na Lei 9294 de 1996 o artigo 2º a seguir:

“(…) Art. 2^o  É proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público.      (Redação dada pela Lei nº 12.546, de 2011) (…).”

Na parte final da redação do artigo nono, ainda ordena que além da informação sobre os riscos apresentados, o fornecedor também tem o dever de possibilitar a proteção física do consumidor, através de instalação de equipamentos, ou adoção de medidas que minimizem ou exonerem o risco, tais como pinos e travas de segurança, instruções para realização de testes alergênicos, dentre outras.

Vide Julgado TJRJ sobre o tema:

TJRJ – “Apelação Cível nº 0000227-16.1997.8.19.0058 – Apelante: Avon Cosméticos Ltda. Apelado: Patrícia Soares Macedo Relatora: Des. Maria Luiza de Freitas Carvalho DECISÃO MONOCRÁTICA APELAÇÃO. CONSUMIDOR. FATO DO PRODUTO. DESODORANTE. QUEIMADURAS NO CORPO DA AUTORA. PENSÃO E DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. Sentença de parcial procedência. A prova documental evidencia que a autora, após utilizar produto de fabricação da ré e manusear o fogão de sua casa, teve 21% do seu corpo queimado. Prova química aponta que o produto é composto por 81% de álcool etílico. A despeito de a porcentagem se encontrar de acordo com a legislação vigente, é apta a conferir risco à saúde e segurança do consumidor que o utiliza, de modo que incumbia a ré informar, de maneira ostensiva e adequada, a periculosidade advinda da utilização do produto, o que não ocorreu. Art. 9º do CDC. Culpa concorrente caracterizada, pois a autora, menor à época dos fatos (12 anos de idade), se encontrava sozinha em casa, o que, contudo, não exime a apelante de sua responsabilidade pelos danos causados por informações insuficiente ou inadequadas sobre a utilização e riscos do produto. Art. 12, caput, do CDC. Laudo médico e fotografias que permitem concluir que o acidente causou sérias lesões irreversíveis à parte autora, causando sequelas que impediu seu pleno desenvolvimento físico, sendo notória a redução da capacidade laborativa, de modo que tem direito à pensão vitalícia, ainda que menor à época dos fatos. Termo inicial que deve ser a data em que a autora completou 14 anos, pois apenas a partir dessa idade poderia ingressar no mercado de trabalho. Precedentes STJ. Cabível que o quantum da pensão seja apurado através de liquidação de sentença por arbitramento, como estabelecido pelo magistrado de 1º grau. Precedentes STJ. Dano moral in re ipsa. Verba indenizatória que merece ser reduzida para R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), valor que se mostra razoável às circunstâncias do caso e em consonância com o patamar adotado pelo E. STJ e por esta Corte em situações semelhantes. Reforma da sentença apenas para determinar que o termo inicial do pensionamento seja a data em que a autora completou 14 anos e reduzir a verba indenizatória. Art. 557, §1º-A, do CPC PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.”

Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

Na esteira da proteção à saúde e segurança do consumidor, o artigo 10 e parágrafos, referentes à colocação no mercado de consumo de produtos e serviços que sejam altamente nocivos ou perigosos e os cuidados que o fornecedor deve tomar antes e depois da inserção destes produtos e serviços no mercado consumidor. Clara a conectividade com o artigo 6º inciso I do CDC, que trata dos direitos básicos do consumidor, dando ênfase à  (…)proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos” (…). O basilar dever de segurança imposto a todos os fornecedores de produtos e serviços.

O caput do artigo preliminarmente, veda a colocação destes produtos de forma categórica. No artigo 9º anterior, o CDC tratou dos produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos. Neste artigo 10, o legislador trata dos produtos altamente nocivos, ou seja, produtos e serviços que ultrapassam o nível da potencialidade, da probabilidade, mas alcançam o campo da certeza. São produtos e serviços que certamente causarão danos ao consumidor diante do seu uso ou fruição. Tais produtos são vedados ao consumo.

VIDE EMENTA TJDF:

“DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. DEFEITO DE SEGURANÇA. OFERTA DE PRODUTO FORA DO PRAZO DE SUA VALIDADE. AQUISIÇÃO DO PRODUTO E INGESTÃO. MAL ESTAR FÍSICO COMPROVADO POR ATESTADO MÉDICO. DANO MORAL CONFIGURADO. REPARAÇÃO E ADEQUAÇÃO DO VALOR ARBITRADO NA CONDENAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O juiz é o destinatário da prova e, assim, compreendendo desnecessária a dilação probatória, mormente para perícia, não há que se cogitar da complexidade da prova para o reconhecimento da incompetência do Juizado Especial e extinção do processo sem resolução do mérito, especialmente quando verificado que as provas coligidas aos autos são suficientes ao convencimento. A propósito, no Juizado Especial o juiz possui ampla liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica (art. 5º da Lei nº 9.099/95). No caso até seria inviável perícia no produto consumido, ou no consumidor, frente ao tempo decorrido. 2. O consumidor provou a data de aquisição do produto (f. 4), trouxe aos autos a embalagem constando a data de validade do produto, vencida na data da venda (f. 9), e exibiu declaração médica em que consta a patologia sofrida (f. 5/6). Por outro lado, decorre da lei a inversão do ônus da prova do fato constitutivo do direito, na responsabilidade pelo fato do produto (art. 12 do CDC), conforme assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedente: REsp 802.832/MG, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção. 3. Malgrado alegação quanto à impossibilidade de garantir que o produto adquirido conforme nota fiscal é o mesmo demonstrado na embalagem, inegável que essa prova seria impossível ao consumidor. Além do mais, cabe ao fornecedor manter meios de controle das mercadorias. Ocorre que o controle individual da venda de produto não é efetuado com o objetivo de diminuir custos operacionais, logo, o fornecedor deve suportar eventual prejuízo derivado do seu sistema de controle, o que constitui risco da sua atividade. 4. Em principio um produto apresenta defeito de segurança quando, além de não corresponder à legítima expectativa, sua fruição for capaz de adicionar riscos à incolumidade do consumidor ou de terceiros. Ainda que o malefício ao consumidor não decorra da simples expiração do prazo de validade do produto, nessa circunstância há possibilidade de o consumo do produto perecível vencido provocar males à saúde do consumidor. Assim, considerada inversão do ônus da prova, cabia à recorrente demonstrar que, mesmo consumido fora do prazo, o produto por ela vendido não possuía habilidade de gerar o quadro clínico relatado (dores de cabeça, diarréia e vômito durante todo o dia seguinte ao consumo). 5. Tal prova poderia ser feita por declaração médica ou estudos específicos, o que, todavia, não foi realizado em tempo, de modo que não há falar na ausência de nexo de causalidade ou excludente de responsabilidade, pois, antes, está demonstrado o defeito do produto posto no mercado de consumo, sua aquisição e o posterior dano ocasionado ao consumidor, independentemente de culpa. 6. O direito da personalidade aborda três aspectos, o corpo (integridade física), a alma (honra) e o intelecto (integridade psíquica). O produto consumido causou dano à integridade física do consumidor, inclusive acarretando a necessidade de dois dias de repouso, conforme atestado por médico (f. 5). Por isso não há falar em mero dissabor, restando patente o dano moral. 7. Para o arbitramento na compensação do dano moral, a lei não fornece critérios. Destarte, a doutrina e jurisprudência apontam critérios para servir de parâmetros na fixação do valor, o que, por óbvio, deve amoldar-se a cada caso. No presente caso afigura-se razoável e proporcional o arbitramento, em observância às finalidades compensatória, punitiva, pedagógica e preventiva da condenação, bem assim às circunstâncias da causa, inclusive a capacidade financeira do ofensor, que é empresa inserida no ramo de supermercados. 8. Recurso conhecido e não provido. 9. Parte recorrente vencida deve ser condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados no caso em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95. (Acórdão n. 683509, Relator Juiz FÁBIO EDUARDO MARQUES, 3ª Turma Recursal, Data de Julgamento: 11/6/2013, Publicado no DJe: 13/6/2013).”

• 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.

No parágrafo 1º do artigo 10, há uma possibilidade previsão de licitude do comportamento do fornecedor que inadvertidamente insere tais produtos no mercado, sem ter conhecimento prévio do alto grau de periculosidade ou nocividade que apresentem à saúde e a segurança do consumidor. Nesta hipótese, o fornecedor está imbuído de boa-fé, quando realizou todos os testes permitidos pela época em que desenvolve o produto ou serviço e, por inviabilidade técnica e científica não teve condições de avaliar o alto grau de periculosidade ou nocividade que posteriormente a inserção dos produtos e serviços no mercado se apresentaram. Nestas hipóteses, deverá o fornecedor além de retirar o produto do mercado de consumo,  comunicar imediatamente às autoridades competentes e ao público em geral, através da mídia existente e da forma mais ampla possível, no tocante ao alto risco apresentado, em conformidade com parágrafo 2º do artigo em tela. É o chamado Recall atualmente regulamentado pela portaria MJ 487/2012, que fixa as diretizes a serem seguidas pelos fornecedores na elaboração do Recall.

• 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.

Esta divulgação realizada pelo fornecedor nestes casos, deverá ser realizada em todos os meios de comunicação disponíveis, sendo o ônus desta publicidade sempre arcado pelo fornecedor.

• 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.

No parágrafo 3º, o legislador incluiu o Estado em todos os seus níveis, como co-responsável pela divulgação da nocividade e periculosidade de produtos e serviços postos no mercado consumidor. As autoridades competentes deverão também decretar a retirada do produto do mercado consumidor, evitando assim danos maiores. Neste ponto temos uma co-responsabilidade do Estado pela não divulgação ao consumidor da alta periculosidade ou nocividade que tenha conhecimento de produto ou serviço já inserido no mercado de consumo. Vale dizer que tais providências por parte do fornecedor, ou seja, mesmo retirando o produto do mercado, informando as autoridades competentes e divulgando amplamente sobre a alta periculosidade e nocividade dos produtos que inseriu no mercado, não o eximem de arcar com os prejuízos materiais e danos morais suportados pelos consumidores, além da responsabilidade penal inerente.

Para fins de prova, o consumidor deverá demonstrar que o fornecedor já tinha o conhecimento prévio do grau de nocividade ou periculosidade do produto ou serviço e, que sua ação ou omissão, foram potencialmente causadores do dano.

Art. 11. (Vetado).

SEÇÃO II

Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

A sistemática vigorante para a garantia do consumidor contra os defeitos e vícios de divide nos chamados vícios de qualidade por insegurança – defeitos ou acidentes de consumo, apresentados do artigo 12 ao 17 do CDC e nos chamados vícios de qualidade por inadequação apresentados do artigo 18 ao 25 do CDC, os chamados vícios de qualidade ou quantidade do produto ou serviço.

O artigo 12 caput, apresenta 3 (tres) classes de fornecedores: o fornecedor real ou mediato – o que produz, fabrica ou constrói; o fornecedor aparente ou quase-fornecedor – aquele que detém o nome, marca ou patente e o fornecedor presumido – aquele que intermedeia, o comerciante, o importador e o distribuidor.

Neste caput estão inseridos todos os participantes da cadeia de produção e elaboração de produtos e serviços, desde o projeto até a revenda ao destinador final. A inclusão do importador e do fornecedor estrangeiro, é um grande diferencial, para a proteção do consumidor diante de produtos importados e a dificuldade até então vigente, para se responsabilizar os importadores nacionais e fabricantes estrangeiros, diante de vícios e defeitos. A redação do caput do artigo 12, trouxe a responsabilidade objetiva para todos os fornecedores atuantes na cadeia de produção, distribuição e revenda, que passaram a ter que providenciar a melhoria dos padrões de qualidade e segurança dos seus produtos e serviços desde o projeto inicial, na linha de produção, nos cuidados com a distribuição, acondicionamento e disponibilização ao mercado de consumo.

O caput do artigo 12 explicita as diferentes espécies de defeitos – defeitos de origem ou de criação – projetos e fórmulas; defeitos de produção – fabricação, construção, montagem, manipulação; defeitos de acondicionamento; e defeitos de informação – decorrentes do dever de informar completa e adequadamente sobre as características do produto ou serviço, especificamente as referentes à utilização e riscos inerentes ao uso.  Estes defeitos, são os denominados defeitos juridicamente relevantes, que envolvem não somente a questão econômica, mas sobretudo a saúde e a segurança do consumidor, privilegiando a garantia de incolumidade física e psíquica do consumidor individual ou coletivamente considerado, em face dos acidentes de consumo. Outro fator a ser considerado é a garantia  à incolumidade patrimonial do consumidor, em face dos prejuízos materiais gerados pelos vícios de qualidade por segurança dos produtos e seviços a que estão expostos.

Qualquer dano causado ao consumidor neste sentido, deverá ser indenizado pelo fornecedor participante da cadeia de produção e distribuição, pelo viés da responsabilidade objetiva. Com a crescente complexidade das relações jurídicas de consumo, o perfil da responsabilidade subjetiva se mostrou absolutamente inviável para alcançar a justiça contratual e a efetiva reparação dos danos causados ao consumidor, ferindo frontalmente a sua dignidade, além de propiciar o enriquecimento ilícito do fornecedor de má-fé.

VIDE ACÓRDÃO STJ:

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.744.321 – RJ (2018/0097074-6) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : SIRLEI MAKOSKI CAVALCANTI ADVOGADOS : NEIDE NASCIMENTO DE JESUS – RJ073376 ROBERTO FLÁVIO CAVALCANTI – RJ163183 EMILY ALMEIDA MARQUES NOVAES – RJ186068 EVELYN ALMEIDA MARQUES NOVAES – RJ186066 RECORRIDO : ARCOR DO BRASIL LTDA ADVOGADO : PEDRO PAULO FAVERY DE ANDRADE RIBEIRO – SP117626 RECORRIDO : LOJAS AMERICANAS S/A ADVOGADOS : PEDRO HENRIQUE AUGUSTO CORRÊA DA SILVA – RJ159808 FELIPE GAZOLA VIEIRA MARQUES – RJ183218 CRISTIANE DANTAS DORMÉA DE QUEIROZ – RJ171747

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. AQUISIÇÃO DE PACOTE DE BALAS. LARVAS EM SEU INTERIOR. EXPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR A RISCO CONCRETO DE LESÃO À SUA SAÚDE E SEGURANÇA. FATO DO PRODUTO. EXISTÊNCIA DE DANO MORAL. VIOLAÇÃO DO DEVER DE NÃO ACARRETAR RISCOS AO CONSUMIDOR.

1. Ação ajuizada em 06/03/2015. Recurso especial interposto em23/06/2017 e concluso ao Gabinete em 03/05/2018.
2. O propósito recursal consiste em determinar se, para ocorrer danos morais em função do encontro de corpo estranho em alimento industrializado.
3. A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor à risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana.
4. Hipótese em que se caracteriza defeito do produto (art. 12, CDC), o qual expõe o consumidor à risco concreto de dano à sua saúde e segurança, em clara infringência ao dever legal dirigido ao fornecedor, previsto no art. 8º do CDC.
5. Na hipótese dos autos, ao encontrar larvas no interior de bombons no momento de sua retirada da embalagem, é evidente a exposição negativa à saúde e à integridade física ao consumidor.
6. Recurso especial provido.”

Outro julgado interessante sobre o tema da lavra do TJRJ:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO RIO DE JANEIRO – DECIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0027198-14.2013.8.19.0014 APELANTE: CARGIL AGRICOLA S A APELADO: ADEMILDE PEREIRA NUNES DE SOUZA RELATOR: DESEMBARGADOR CLEBER GHELFENSTEIN DIREITO DO CONSUMIDOR. DEMANDA INDENIZATÓRIA. MOLHO DE TOMATE. CORPO ESTRANHO EM SEU INTERIOR. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDENCIA. APELO DA PARTE RÉ. RELAÇÃO DE CONSUMO. FATO DO PRODUTO. EMPRESA RÉ QUE NÃO NEGA A EXISTÊNCIA DE VICIO NO PRODUTO, PORÉM ALEGA QUE NÃO SE TRATA DE UM CORPO ESTRANHO PROPRIAMENTE DITO ENCONTRADO NO PRODUTO, MAS SIM UMA COLÔNIA DE BACTÉRIAS/FUNGOS, CONHECIDO COMO

BIOFILME GERADO PELA ENTRADA DE AR NO PRODUTO, OCASIONADO PELA QUEDA OU MÁ CONSERVAÇÃO E NÃO DURANTE O PROCESSO PRODUTIVO. ENTRETANTO, NÃO JUNTOU AOS AUTOS, PROVA DE QUE O PROBLEMA EM SEU MOLHO DE TOMATE TERIA OCORRIDO FORA DE SUA RESPONSABILIDADE. POR CERTO, A DESCRIÇÃO DO PROCESSO INDUSTRIAL, BEM COMO OS LAUDOS DE MICROBIOLOGIA E DE MICROSCOPIA REFERENTE AO LOTE DO CASO EM QUESTÃO NÃO SÃO SUFICIENTES A COMPROVAR A TESE DEFENSIVA. ADEMAIS, A EVENTUAL MÁ CONSERVAÇÃO DO PRODUTO PODE TER SIDO PROVOCADA PELO TRANSPORTADOR OU PELO VAREJISTA, OS QUAIS COMPÕEM A CADEIA DE CONSUMO, NÃO AFASTADA A RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE. APELANTE NÃO CONSEGUIU DEMONSTRAR FATO EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO ALEGADO PELA AUTORA, ÔNUS QUE LHE CABIA, NA FORMA DO ART. 373, II DO CPC. AUTORA QUE INGERIU O PRODUTO ALIMENTÍCIO IMPRÓPRIO PARA O CONSUMO, INCLUSIVE COLOCANDO EM RISCO SUA INTEGRIDADE FÍSICA, COM A POSSIBILIDADE DE CONTRAIR INFECÇÃO OU OUTRA DOENÇA. VALOR FIXADO A TITULO DE INDENIZAÇÃO PELOS DANOS MORAIS SUPORTADOS, R$ 4.000,00, QUE SE MOSTRA CORRETO NO CASO CONCRETO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. ENTENDIMENTO DESTE E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DO TEMA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0027198-14.2013.8.19.0014 em que é apelante CARGIL AGRICOLA S A e é apelada ADEMILDE PEREIRA NUNES DE SOUZA, Acordam os Desembargadores da Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Relator.”

 

Outro posicionamento STJ:

STJ – “RECURSO ESPECIAL Nº 1.744.321 – RJ (2018/0097074-6) RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : SIRLEI MAKOSKI CAVALCANTI ADVOGADOS : NEIDE NASCIMENTO DE JESUS – RJ073376 ROBERTO FLÁVIO CAVALCANTI – RJ163183  – EMILY ALMEIDA MARQUES NOVAES – RJ186068 – EVELYN ALMEIDA MARQUES NOVAES – RJ186066 – RECORRIDO : ARCOR DO BRASIL LTDA

ADVOGADO : PEDRO PAULO FAVERY DE ANDRADE RIBEIRO – SP117626

RECORRIDO : LOJAS AMERICANAS S/A – ADVOGADOS : PEDRO HENRIQUE AUGUSTO CORRÊA DA SILVA – RJ159808 – FELIPE GAZOLA VIEIRA MARQUES – RJ183218 – CRISTIANE DANTAS DORMÉA DE QUEIROZ – RJ171747

EMENTA – RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO

POR DANO MORAL. AQUISIÇÃO DE PACOTE DE BALAS. LARVAS EM SEU INTERIOR. EXPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR A RISCO CONCRETO DE LESÃO À SUA SAÚDE E SEGURANÇA. FATO DO PRODUTO. EXISTÊNCIA DE DANO MORAL. VIOLAÇÃO DO DEVER DE NÃO ACARRETAR RISCOS AO CONSUMIDOR.

1. Ação ajuizada em 06/03/2015. Recurso especial interposto em 23/06/2017 e concluso ao Gabinete em 03/05/2018.
2. O propósito recursal consiste em determinar se, para ocorrer danos morais em função do encontro de corpo estranho em alimento industrializado.
3. A aquisição de produto de gênero alimentício contendo em seu interior corpo estranho, expondo o consumidor à risco concreto de lesão à sua saúde e segurança, ainda que não ocorra a ingestão de seu conteúdo, dá direito à compensação por dano moral, dada a ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana.
4. Hipótese em que se caracteriza defeito do produto (art. 12, CDC), o qual expõe o consumidor à risco concreto de dano à sua saúde e segurança, em clara infringência ao dever legal dirigido ao fornecedor, previsto no art. 8º do CDC.
5. Na hipótese dos autos, ao encontrar larvas no interior de bombons no momento de sua retirada da embalagem, é evidente a exposição negativa à saúde e à integridade física ao consumidor. 6. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 05 de fevereiro de 2019(Data do Julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI – Relatora”

• 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – sua apresentação;

II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi colocado em circulação.

O artigo 12, apresenta no parágrafo 1º e incisos, os critérios para a tipificação dos defeitos dos produtos para aplicação da norma protetiva. De modo que se levará em conta a forma de apresentação do produto; o modo de utilização do produto e os riscos inerentes ao seu uso e, a época em que o mesmo foi lançado no mercado consumidor. A apresentação se refere à embalagem, ao rótulo, às informações ali disponibilizadas, a forma de acondicionamento do produto, ou seja, como ele é apresentado e disponibilizado ao consumidor; o uso e riscos inerentes  são aqueles intrínsecos à própria natureza do produto e sua utilização natural, ou seja, os riscos que se espera da utilização do produto conforme as instruções do fabricante e de acordo com a sua finalidade objetiva, o fim a que se destina. Finalmente, a época em que foi colocado em circulação nos remete ao período no qual o público consumidor passou a ter acesso ao produto, nas lojas e prateleiras, ou pela internet.

A responsabilidade do fornecedor é presumida, no que se refere à segurança dos produtos oferecidos no mercado, em razão do direito inalienável do consumidor à sua integridade física e saúde, devendo os produtos serem compatíveis com a legítima expectativa de adequação e segurança geradas ao mercado de consumo.

Os incisos I, II e III, dizem respeito à Teoria do Risco de Desenvolvimento, como excludente de responsabilidade do fornecedor de produtos defeituosos.  Esta teoria tem como base o contraponto no qual o fornecedor é responsável, objetivamente, considerando determinados parâmetros de razoabilidade, sem os quais não pode arcar com a responsabilidade. Há situações nas quais somente com avanços tecnológicos e científicos torna-se possível afinar e otimizar a bateria de testes e ter ciência da real periculosidade ou nocividade de um produto.  Na hipótese de um produto apresentar defeito não conhecido pelo fornecedor, este deverá provar que,  à época do lançamento do produto no mercado, não estava disponível pela ciência, tecnologia eficaz para comprovar e avaliar a alta periculosidade ou nocividade do produto, mesmo com sido o produto exaustivamente testado. Por este motivo, deve ser considerada a época em que foi colocado em circulação o referido produto. Assim, quando o consumidor for buscar seus direitos de reparação, deverá atentar para os critérios de enquadramento de produto defeituoso nos moldes dos incisos I, II e III; e o fornecedor ao elaborar sua defesa deverá igulamente, se ater a tais critérios para pleitear o não enquadramento de seu produto como defeituoso. Como veremos adiante são critérios que embasam as excludentes de responsabilidade objetiva do fornecedor.

No entanto, os defeitos originários de projetos, criação, linha de produção defeituosa, falsidade, erro ou omissão de informação, não admitem excludentes de responsabilidade, nem com base nos princípios da força maior ou causa fortuita. A obrigação do fornecedor em colocar produtos seguros e confiáveis, adequados a sua finalidade e eficientes, são imperativos.

• 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

O parágrafo segundo, apresenta outro critério que pode ser basilar para a exclusão da responsabilidade do fornecedor, quebrando o nexo causal da responsabilidade objetiva. O fato de um produto já lançado no mercado, ser superado em qualidade e inovação tecnológica por outro produto, não configura o primeiro como defeituoso, mas torna-o apenas inferior e obsoleto.

• 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

O parágrafo 3º explicita, em enumeração exaustiva, as hipóteses de exclusão de responsabilidade do fornecedor por defeito do  produto.

I – que não colocou o produto no mercado;

O fornecedor deve fazer a prova que o produto não foi produzido por ele, mas por outro fabricante;  que não foi ele que disponibilizou o produto no mercado e sim outro fornecedor. Não basta a mera alegação, mas a prova substancial.  Exemplo a ser considerado são os casos de produtos falsificados com o nome, marca e todos os sinais distintivos do fabricante, mas não produzidos por ele, que tenham causado danos a consumidores. Deve o fornecedor provar que o produto não é o fabricado por ele, nem por ele inserido no mercado.

II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

Nas situações nas quais o fornecedor realmente tenha sido aquele que lançou o produto no mercado, deverá provar que o defeito alegado pelo consumidor não existe, mas decorrente de erro, engano do próprio consumidor. Esta excludente, porém, deve ser condicionada com o fornecimento de informação adequada por parte do fornecedor quanto às características, uso, adequação e finalidade do produto e seus riscos inerentes. Se todas as informações disponibilizadas ao consumidor, na embalagem, rótulo, manuais, foram compatíveis com a veracidade e integrais, cumprindo o produto com a finalidade a qual se destina, não há que se falar em responsabilidade do fornecedor.

III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Ainda que o fornecedor tenha colocado o produto em circulação no mercado de consumo e o defeito se apresente, deverá provar a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro que tenha manipulado o produto. A prova do fornecedor deverá ser positiva e ter como fundamento uma ação ou omissão do consumidor ou terceiro que tenha ocasionado o defeito, não pré-existente. Ou seja, no caso deste inciso III, o fornecedor deverá provar que o consumidor ou terceira pessoa são os únicos causadores do defeito que o produto passou a apresentar. Casos nos quais o consumidor não lê as instruções de uso e usa o produto de forma inadequada; casos nos quais mesmo na garantia legal, o consumidor permite que terceiros não autorizados manipulem o produto, instalando de forma indevida, gerando defeito, são alguns exemplos.

No entanto, a culpa do consumidor ou terceiro, deverá ser exclusiva, a única fonte da origem do defeito apresentado. Caso haja culpa concorrente do fornecedor, ou seja, o produto já apresentava um defeito que foi agravado pela conduta do consumidor ou terceiro, a responsabilidade será do fornecedor. Por exemplo, falha no dever de informar, não possibilitando ao consumidor ou tercceiro o conhecimento pleno para o uso adequado do produto, gerando danos ao mesmo e defeito em decorrência da informação inadequada sobre o uso do produto. Embora o defeito tenha sido causado pelo consumidor ou terceiro, a obrigação de informar adequadamente não foi cumprida pelo fornecedor.

Vide Ementa STJ:

“AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.044.613 – MS (2017/0012016-3)

RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI AGRAVANTE : MOTOR 3 FRANCE LTDA ADVOGADOS : ANDRÉ LUIS XAVIER MACHADO E OUTRO(S) – MS007676 WAGNER DA SILVA FREITAS – MS015492 AGRAVADO : TELSON DE OLIVEIRA CARVALHO ADVOGADO : ANDRÉ LUIZ DE JESUS – MS014326 INTERES. : PEUGEOT-CITRÖEN DO BRASIL AUTOMÓVEIS LTDA ADVOGADO : HUGO FANAIA DE MEDEIROS E OUTRO(S) – MS014997 INTERES. : LIBERTY SEGUROS S/A ADVOGADO : EDGARD PEREIRA VENERANDA – MG030629

EMENTA- CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCÊNDIO DO VEÍCULO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO FABRICANTE. PROVA PERICIAL IMPOSSIBILITADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 12 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MORAL CONFIGURADO. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria de fato (Súmula 7/STJ).
2. Compete à fabricante desconstituir sua responsabilidade objetiva, demonstrando uma das causas excludentes do nexo causal (art. 12, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor). Precedentes.
3. Agravo Interno a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira (Presidente), Marco Buzzi e Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão.

Brasília (DF), 19 de outubro de 2017(Data do Julgamento)”

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

O artigo 13 do CDC e incisos I,II e III, elucidam a questão da responsabilidade intermediária da cadeia de produção.

I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

Incluindo o comerciante varejista como solidariamente responsável pela reparação do dano causado ao consumidor, nas hipóteses elencadas nos incisos I,II e III do artigo supracitado, que são os casos nos quais o fabricante, o construtor, o produtor ou importador não puderem ser identificados e localizados, o sistema do CDC trouxe amparo ao consumidor diante da falta destas informações. Cabe ao comerciante como fornecedor final que é, a responsabilidade por esta falta ao dever informação.

II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

Quando o produto é ofertado ao consumidor sem identificação clara no rótulo ou embalagem quanto a sua origem, de modo que impeça a identificação do fabricante, e demais figuras elencadas nos incisos I e II, o fornecedor de ponta, o varejista será responsabilizado pelos danos decorrentes de vícios de qualidade, quantidade ou segurança.

No caso dos produtos in natura, o comerciante, que vende diretamente ao consumidor, é totalmente responsável pelos danos ocasionados ao consumidor, visto que não é possível a identificação do produtor em relação ao produto comercializado.

III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.

Além dos casos acima, o fornecedor final é responsável pelo adequado acondicionamento do produto e sua conservação em perfeito estado para a venda ao consumidor.

Ou seja, o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador continuam responsáveis pelos danos ocasionados pelo fato do produto, tendo o fornecedor final, o comerciante, uma responsabilidade de cunho subsidiário, que se torna direta, na medida em que assume a responsabilidade de ofertar ao mercado produto ou serviço no qual não disponibilize a informação quanto à origem destes produtos ou serviços, não permitindo a identificação dos agentes causadores do dano em si.

Já no inciso III, a responsabilidade do fornecedor final, do comerciante é direta, objetiva, pois uma vez que o produto chegue as suas mãos em perfeito estado, pronto e adequado para consumo mas por seu descuido no acondicionamento venha a macular esta perfectibilidade para consumo, será diretamente responsável pelos vícios de segurança alimentar, de qualidade ou quantidade ocasionadas pelo mau acondicionamento.

Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.

Uma vez que quaisquer dos agentes seja responsabilizado, arcando com os danos materiais e morais ocasionados ao consumidor lesionado,  poderá agir regressivamente contra o real causador do dano, desde que o identifique e prove o nexo de causalidade, reavendo o prejuízo que arcou com a reparação do dano causado ao consumidor.  O fabricante, o construtor, o produtor e o importador, são solidariamente responsáveis pelos danos causados ao consumidor e, o comerciante, quando inidentificáveis estes agentes, passa a ser responsável pelos danos causados ao consumidor. Uma vez que venha a arcar com o prejuízo, poderá processar judicialmente em ação regressiva de perdas e danos para reaver os custos gerados pelo ônus processual no embate com o consumidor.  Vale dizer que não cabe denunciação à lide por parte dos fornecedores aqui elencados, que somente poderão agir com a ação regressiva contra o fornecedor faltoso. A reparação do dano causado ao consumidor é prioritária, mas garante-se o direito de regresso ao fornecedor que injustamente respondeu pelo evento danoso. Prima assim, o CDC pela observância do princípio da harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo – artigo 4º, III, CDC.

CÓDIGO CIVIL – 2002 – Art. 283. “O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igual­mente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.”

Relaciona-se o artigo 13 e incisos do CDC com os artigos 88 do Código Civil – vedação à denunciação à lide e artigo 348 – pagamento com sub-rogação.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

O caput do artigo 14, estipula a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços pelos danos ocasionados aos consumidores pela má prestação de serviços, pela falta de informação adequada sobre a fruição e riscos decorrentes do serviço. Com a preponderância da Teoria do Risco da Atividade Empresarial nas relações de consumo, ocorre a quebra do paradigma da responsabilidade civil subjetiva na época instituída pelo Código Civil de 1916 que vigia quando o CDC entrou em vigor. Uma verdadeira revolução jurídica em prol do consumidor. A responsabilidade objetiva trouxe a obrigatoriedade para o prestador de serviços quanto ao resultado de sua execução, com exceção dos profissionais liberais que conforme visto adiante, continuaram a serem responsabilizados nos moldes da responsabilidade subjetiva.

SÚMULA 130 STJ – “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veiculo ocorridos em seu estacionamento.”

• 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

O conceito de serviço defeituoso é definido pelo parágrafo 1º do artigo 14, como sendo o que não oferece a segurança legitimamente esperada pelo consumidor de acordo com os critérios determinantes nos incisos I, II e III abaixo relacionados. O consumidor quando contrata uma prestação de serviços, tem uma legítima expectativa de direito no que se refere à qualidade e a segurança apresentada pelo serviço contratado e executado. Tal expectativa deve ser razoável, dentro da adequação de finalidade para a qual o serviço é prestado, sua eficácia e riscos inerentes. O critério utilizado pelo CDC para a caracterização de serviço defeituoso guarda uma analogia com o critério utilizado para a caracterização de produto defeituoso.  No caso dos serviços serão considerados o modo de seu fornecimento, o resultado obtido e os riscos naturais e inerentes àquele tipo de prestação de serviço e a época em que foi prestado o serviço, sendo este último critério a aplicação da Teoria do Risco de Desenvolvimento.

I – o modo de seu fornecimento;

II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi fornecido.

Vide jurisprudência STJ sobre o tema:

“REsp 1.450.434-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 18/09/2018, DJe 09/11/2018 RAMO DO DIREITO DIREITO CIVIL, DIREITO DO CONSUMIDOR TEMA Responsabilidade civil e consumidor. Crime de roubo. Emprego de arma de fogo. Drive-thru de lanchonete. Fortuito interno.  Súmula n. 130/STJ. Aplicabilidade. A lanchonete responde pela reparação de danos sofridos pelo consumidor que foi vítima de crime ocorrido no drive-thru do estabelecimento comercial. Inicialmente cumpre salientar que a rede de restaurantes, ao disponibilizar o serviço de drive-thru aos seus clientes, acabou atraindo para si a obrigação de indenizá-los por eventuais danos causados, não havendo falar em rompimento do nexo causal. Isso porque, assim como ocorre nos assaltos em estacionamentos, a rede de restaurantes, em troca dos benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores, assumiu o dever implícito em qualquer relação contratual de lealdade e segurança, como incidência concreta do princípio da confiança. Nesse contexto, a responsabilidade em questão se assemelha muito àquelas situações dos empreendimentos comerciais, como shoppings e hipermercados, que colocam o estacionamento à disponibilização de sua freguesia, respondendo pelos danos sofridos nesse local (inteligência da Súmula n. 130 do STJ). O enunciado da súmula tem a seguinte redação: “a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”. Equivale a dizer: é a incidência dos princípios gerais da boa-fé objetiva e da função social do contrato na compreensão da responsabilidade civil dos estabelecimentos comerciais, incumbindo ao fornecedor do serviço e responsável pelo local de atendimento o dever de proteger a pessoa e os bens do consumidor. Além disso, ao estender sua atividade para a modalidade drive-thru, a rede de restaurantes buscou, no espectro da atividade econômica, aumentar seus ganhos e proventos, já que, por meio do novo serviço, ampliou o acesso aos produtos e serviços de fast food, facilitando a compra e venda, aumentando o fluxo de clientes e de suas receitas, perfazendo diferencial competitivo a atrair e fidelizar ainda mais a sua clientela. De fato, dentro do seu poder de livremente contratar e oferecer diversos tipos de serviços, ao agregar a forma de venda pelo drive-thru ao empreendimento, acabou por incrementar, de alguma forma, o risco à sua atividade, notadamente por instigar os consumidores a efetuar o consumo de seus produtos de dentro do veículo, em área contígua ao estabelecimento, deixando-os, por outro lado, mais expostos e vulneráveis a intercorrências.”

 

Vide outros julgados STJ:

 

“REsp 142186 / SP – 27/02/2007

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOMICÍDIO NO INTERIOR DE VAGÃO. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. O fato de terceiro, que não exime de responsabilidade a empresa transportadora, é aquele que guarda uma relação de conexidade com o transporte.
2. Recurso conhecido e provido.”

 

 

“REsp 750418 / RS – 12/09/2006 – CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CHEQUES FURTADOS DE AGÊNCIA BANCÁRIA. USO INDEVIDO POR TERCEIRO. DEVOLUÇÃO

INJUSTIFICADA DE CHEQUES EMITIDOS PELAS CORRENTISTAS. DANO MORAL. VALOR. MANUTENÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. CÁLCULO.

1. A segurança é prestação essencial à atividade bancária.
2. Não configura caso fortuito ou força maior, para efeito de isenção de responsabilidade civil, a ação de terceiro que furta, do interior do próprio banco, talonário de cheques emitido em favor de cliente do estabelecimento.

III. Ressarcimento devido às autoras, pela reparação dos danos morais por elas sofridos pela circulação de cheques falsos em seus nomes, gerando constrangimentos

sociais, como a devolução indevida de cheques regularmente emitidos pelas correntistas e injustificadamente devolvidos.”

• 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

Inovações tecnológicas dos concorrentes, não configuram um serviço como portador de defeito. O serviço poderá ser obsoleto, mas não necessariamente defeituoso. O fato de a técnica utilizada na prestação de serviço não ser de ponta, não importa em defeito intrínseco, mas em desvantagem mercadológica ao fornecedor. Aplicação da Teoria do Risco de Desenvolvimento.

• 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O parágrafo 3º do artigo 14, apresenta as excludentes de responsabilidade para os prestadores de serviços, que deverão provar em sua defesa as hipóteses dos incisos I e II do parágrafo em análise, ou seja, a inexistência do defeito alegado na prestação de serviço prestado, ou ainda, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Provas negativa e positiva, respectivamente. Não há a exigência que o fornecedor de serviços prove que não prestou o serviço, mas presume-se que o consumidor deve fazer a prova de que houve a prestação de serviços. Presunção relativa que pode ser derrubada por contra-prova do fornecedor de serviços. A culpa do consumidor ou de terceiro, deverá ser exclusiva, pois em sendo concorrente, deverá o fornecedor de serviços ainda assim ser responsabilizado.

Vide Súmula 28 – STF – “O Estabelecimento Bancário É Responsável Pelo Pagamento De Cheque Falso, Ressalvadas As Hipóteses De Culpa Exclusiva Ou Concorrente Do Correntista.”

Na contramão dos direitos do consumidor e seu cunho constitucional a Suprema Corte que tem a função precípua de proteger os preceitos constitucionais, através de sua terceira turma, decidiu que o Código do Consumidor não tem prevalência sobre a legislação internacional no que tange ao extravio de bagagem. Um retrocesso em relação ao direito do consumidor como tantos outros.

Vejamos:  Julgado STF:

“REsp 673.048-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 08/05/2018, DJe 18/05/2018 – DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO DO CONSUMIDOR, DIREITO INTERNACIONAL – Juízo de retratação. Ação indenizatória. Extravio de bagagem. Responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros. Indenização tarifada. Preponderância das Convenções de Varsóvia e Montreal em relação ao Código de Defesa do Consumidor.  Em dequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, é possível a limitação, por legislação internacional espacial, do direito do passageiro à indenização por danos materiais decorrentes de extravio de bagagem.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação (art.  1.040, II, do CPC/2015), reformou decisão antes proferida, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 636.331-RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13/11/2017, firmou compreensão de que “nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”. Constata-se, portanto, que a antinomia aparente se estabelecia entre o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, o qual impõe ao fornecedor do serviço o dever de reparar os danos causados, e o disposto no art. 22 da Convenção de Varsóvia, introduzida no direito pátrio pelo Decreto 20.704, de 24/12/1931, que preestabelece limite máximo para o valor devido pelo transportador, a título de reparação pelos danos materiais.”

Vejamos jurisprudência STJ ainda sobre prestação de serviços de empresas aéreas:

“REsp 1.611.915-RS, Rel. Min. Marco Buzzi, por unanimidade, julgado em 06/12/2018, DJe 04/02/2019 RAMO DO DIREITO DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITO DO CONSUMIDOR TEMA Transporte aéreo. Convenção Internacional dos direitos das pessoas com deficiência. Decreto n. 6.949/2009. Acessibilidade. Cadeirante. Tratamento indigno ao embarque. Ausência dos meios materiais necessários ao ingresso desembaraçado no avião. Defeito na prestação do serviço. Responsabilidade da prestadora de serviços configurada. Fato de terceiro. Inocorrência. Companhia aérea é civilmente responsável por não promover condições dignas de acessibilidade de pessoa cadeirante ao interior da aeronave.

Registre-se, inicialmente, que a Convenção Internacional dos Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgada pelo Decreto n. 6.949/2009 e submetida ao tratamento previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, trata da acessibilidade como princípio fundamental do compromisso multilateral entre os Estados Parte, de dimensão concretizadora da dignidade humana. Atenta aos compromissos assumidos pelo Brasil no plano internacional, assim como aos ditames da legislação interna que delegou aos órgãos técnicos a regulamentação específica sobre a acessibilidade do transporte público, a ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil) editou resolução, que atribuiu compulsoriamente às concessionárias de transporte aéreo a obrigação de promover o embarque do indivíduo possuidor de dificuldade de locomoção, de forma segura, com o emprego de elevadores ou outros dispositivos apropriados. Essa Resolução (n. 9/2007 da ANAC) teve sua eficácia garantida até 12/1/2014, momento em que foi substituída por outro ato normativo secundário. Porém, revela-se plenamente aplicável aos fatos controvertidos no presente feito, ocorridos em janeiro de 2012, consoante a máxima do tempus regit actum, segundo o qual aplica-se ao ato/fato jurídico a lei vigente à época de sua ocorrência. A partir de 12/1/2014, a ANAC, por meio da Resolução n. 280/2013, transferiu ao operador aeroportuário a obrigação de garantir equipamento de ascenso e descenso ou rampa para as pessoas com dificuldade de acesso ao interior da aeronave, quando não houver a disponibilidade de ponte de embarque (art. 20, § 1º, da Resolução n. 280/2013). Entretanto, o ato normativo em questão não é capaz de eximir a companhia aérea da obrigação de garantir o embarque seguro e com dignidade da pessoa com dificuldade de locomoção. Afinal, por integrar a cadeia de fornecimento, recai sobre a referida sociedade empresária a responsabilidade solidária frente a caracterização do fato do serviço, quando não executado a contento em prol do consumidor que adquire a passagem. E, neste panorama, em se tratando de uma relação consumerista, o fato do serviço (art. 14 do CDC) fica configurado quando o defeito ultrapassa a esfera meramente econômica do consumidor, atingindo-lhe a incolumidade física ou moral, como é o caso dos autos, em que o autor foi carregado por prepostos da companhia, sem as devidas cautelas, tendo sido submetido a um tratamento vexatório e discriminatório perante os demais passageiros daquele voo. Logo, nos termos do art. 14, caput, da Lei n. 8.078/90, o fornecedor de serviços a companhia aérea – responde, objetivamente, pela reparação dos danos causados, em razão da incontroversa má-prestação do serviço por ela fornecido. Ademais, o fato de terceiro (art. 14, § 3º, II, do CDC), somente caracterizará excludente da responsabilidade civil do fornecedor quando for: a) inevitável; b) imprevisível; e, c) não guardar qualquer relação com a atividade empreendida pelo fornecedor. Na hipótese, o constrangimento sofrido guarda direta e estreita relação com o contrato de transporte firmado como a companhia de aviação ré. Ressalte-se, também, que a

acessibilidade de pessoas portadoras de deficiência locomotiva ao serviço de transporte aéreo está na margem de previsibilidade e de risco desta atividade de exploração econômica, não restando, portanto, caracterizado o fato de terceiro (art. 14, § 3º, II, do CDC). Deste modo, conclui-se, a partir da interpretação lógico-sistemática da ordem jurídica, que é da sociedade empresária atuante no ramo da aviação civil a obrigação de providenciar a acessibilidade do cadeirante no processo de embarque, quando indisponível ponte de conexão ao terminal aeroportuário (finger).”

 

Sobre o tema Súmula do TJRJ:

Nº. 45 “É devida indenização por dano moral sofrido pelo passageiro, em decorrência do extravio de bagagem, nos casos de transporte aéreo.”

Referência: Súmula da Jurisprudência Predominante nº. 2001.146.00003. Julgamento em 24/06/2002. Relator: Desembargador Gustavo Adolpho Kuhl Leite. Votação unânime. Registro do Acórdão em 26/11/2002.”

 

Abaixo transcrito na íntegra julgado da 8ª. Câmara Cível do TJRJ, sobre a responsabilidade de supermercado pela compra de queijo com etiqueta de validade sobreposta, fraudando a confiança do consumidor. O Tribunal não concedeu o dano moral por considerá-lo inexistente – lamentável, pois flagrante a má-fé do estabelecimento em remarcar a etiqueta de validade, postergando por mais 30 (trinta) dias a validade do produto perecível, colocando em risco a saúde do consumidor.

 

TJRJ – “Apelação Cível Nº 0014177-35.2017.8.19.0206

Apelante: Casas Guanabara Comestíveis Ltda.

Apelado: Waleska Guedes de Lima do Nascimento

Relatora: Des. Mônica Maria Costa

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PRODUTO ALIMENTÍCIO COM DUAS VALIDADES, IMPRÓPRIO PARA CONSUMO. RELAÇÃO CONSUMERISTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEVOLUÇÃO DO VALOR DO PRODUTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. Cuida-se de ação indenizatória em razão da aquisição de um produto impróprio para consumo, de gênero alimentício, perante o Supermercado da parte ré.
2. A sentença reconheceu a inadequação do queijo adquirido pela autora, determinando a devolução de seu valor, mas afastou o dano moral pleiteado, vez que considerou o fato apenas como dissabor do cotidiano em razão de não ter havido o consumo do produto. Apelo da parte ré.
3. A relação jurídica entabulada nos autos se afigura de consumo, emoldurando-se as

partes na figura de consumidora e fornecedores (arts. 2º e 3º, da Lei nº8078/90).

4. Dos autos restou incontroversa a compra do bem no Supermercado da apelante, bem ainda as duas embalagens e datas diversas contidas no queijo, conforme fotos juntadas.
5. Já a ré, que não se desincumbiu de seu ônus probatório previsto do artigo 373, II, do NCPC, não tendo apresentado prova em sede de contestação, sequer tendo requerido perícia.
6. Patente, pois, a existência de vício do produto, não tendo a apelante afastado os fatos evidenciados na demanda, ao que deve responder objetivamente pelos danos causados ao consumidor (CDC, art. 14).
7. No caso, trata-se de fato previsível e inerente à atividade empresarial – a manutenção e oferecimento de produtos próprios para o consumo-, razão pela qual qualquer ônus desta obrigação deverá ser suportado por aquele que exerce seu mister no mercado de consumo, respeitando-se, assim, as diretrizes traçadas na legislação protetiva.
8. Acertada, pois, a sentença em sua totalidade. A uma porque não parece razoável que a compra de um produto impróprio para consumo, sem que tenha sido ingerido, possa lesar os direitos da personalidade da apelante, e a duas porque o consumidor deve ser ressarcido do valor despendido por produto inadequado e impróprio ao consumo, estando provado o dano material, sob pena de enriquecimento sem causa do fornecedor.
9. Desprovimento do recurso.

Vistos, relatados e discutidos os autos de apelação cível nº 0014177-35.2017.8.19.0206, em que é apelante Casas Guanabara Comestíveis Ltda. e apelada Waleska Guedes de Lima do Nascimento. Acordam os Desembargadores que integram a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

VOTO – Waleska Guedes de Lima do Nascimento ajuizou ação de obrigação de fazer c/c indenizatória em face da Casas Guanabara Comestíveis Ltda. Narra que, em 18/01/2017, realizou a compra de um queijo gorgonzola de 140 gramas, da marca Quatá, junto à ré, porém, ao abrir o produto, viu que estava com aparência de estragado, e ainda com duas embalagens, uma em cima da outra, contendo duas datas de validade, 29/11/2016 e 28/12/2016. Pediu a devolução do valor do produto (R$ 6,72) valor correspondente ao produto e dano moral. Decisão à fl. 40, deferindo a justiça gratuita à autora. Sentença de fls. 112/114 julgou parcialmente procedente a

pretensão formulada para determinar à ré a devolução do valor do bem e afastar o dano moral. Apelo da parte ré em fls. 133/139, alegando inexistência de vício do produto. Pede a reforma da sentença com a improcedência dos pedidos.

Não houve apresentação de contrarrazões (fl. 152).

É o relatório.

Admite-se a apelação, sendo ela tempestiva e estando presentes os demais pressupostos de admissibilidade. Cuida-se de ação indenizatória em razão da aquisição de um produto impróprio para consumo, de gênero alimentício, perante o Supermercado da parte ré. A sentença reconheceu a inadequação do queijo adquirido pela autora, determinando a devolução de seu valor, mas afastou o dano moral pleiteado, vez que considerou o fato apenas como dissabor do cotidiano em razão de não ter havido o consumo do produto. Cinge-se o apelo da parte ré, assim, quanto à inexistência de prova capaz de caracterizar o vício do produto, pugnando pela improcedência total da ação. A relação jurídica entabulada nos autos se afigura de consumo, emoldurando-se as partes na figura de consumidora e fornecedores (arts. 2º e 3º, da Lei nº8078/90), de modo a ensejar a aplicação das regras consumeristas como forma de restabelecer o equilíbrio e igualdade.

Dos autos restou incontroversa a compra do bem no Supermercado da apelante, consoante nota fiscal à fl. 23, bem ainda as duas embalagens e datas diversas contidas no queijo, conforme fotos juntadas às fls. 24/28. Já a ré, que não se desincumbiu de seu ônus probatório previsto do artigo 373, II, do NCPC, não tendo apresentado qualquer prova em sede de contestação, sequer tendo requerido perícia, agora vem, em sede de apelação, analisar as fotos apresentadas pela autora,

alegando que as informações contidas nas etiquetas do queijo são diversas. Por óbvio que são, pois foram etiquetadas em momentos diversos, nos termos da tese autoral.

Patente, pois, a existência de vício do produto, não tendo a apelante afastado os fatos evidenciados na demanda, ao que deve responder objetivamente pelos danos causados ao consumidor (CDC, art. 14).

Incide, aqui, a teoria do risco do empreendimento, pela qual todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa, pois a responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar a atividade de produzir, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. No caso, trata-se de fato previsível e inerente à atividade empresarial – a manutenção e oferecimento de produtos próprios para o consumo-, razão pela qual qualquer ônus desta obrigação deverá ser

suportado por aquele que exerce seu mister no mercado de consumo, respeitando-se, assim, as diretrizes traçadas na legislação protetiva.  Acertada, pois, a sentença em sua totalidade. A uma porque não parece razoável que a compra de um produto impróprio para consumo, sem que tenha sido ingerido, possa lesar os direitos da personalidade da apelante, e a duas porque o consumidor deve ser ressarcido do valor despendido por produto inadequado e impróprio ao consumo, estando provado o dano material (nota fiscal – fl. 23), sob pena de enriquecimento sem causa do fornecedor. Finalmente, deixo de arbitrar verba honorária recursal, em razão da ausência de contrarrazões pela apelada. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo a sentença incólume.”

• 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

O parágrafo 4º abre um excedente da responsabilidade objetiva aplicada aos profissionais liberais, fornecedores de serviço no mercado consumidor, parametrizando com a responsabilidade subjetiva aplicada pelo ordenamento civil, relaciona-se portanto, com o artigo 951 do Código Civil e o artigo 577 da CLT. Os profissionais liberais são considerados como prestadores de serviço diferenciados em função do alto nível técnico e da constante imprevisibilidade dos resultados obtidos. Profissionais como médicos, engenheiros, advogados, dentre outros, estão sujeitos a um certo grau de imprevisibilidade dos resultados alcançados pela prestação de seus serviços, de modo que os mesmos se obrigam não pelo resultado obtido, mas meio de execução ou seja, pelo zelo, empenho e diligência empregados na execução do serviço contratado. Trata-se de obrigação de meio e não de resultado. Neste contexto, a incidência da responsabilidade objetiva será substituída pela responsabilidade subjetiva  e a noção de culpa explícita, devendo o consumidor provar que o profissional liberal agiu com imperícia, negligência ou imprudência na execução do serviço contratado assim como o nexo de causalidade entre a ação ou omissão culposa e o dano ocasionado ao consumidor.

Considerando ser a obrigação de meio como aquela na qual o devedor se obriga somente a usar de prudência e diligência regulares na prestação de certo serviço para atingir a um resultado, sem no entanto, estar vinculado a este resultado, certo está que o desempenho do profissional liberal deverá ser avaliado de forma específica, considerando a natureza do seu ofício e de sua obrigação.

No entanto, há um ponto a ser observado: quando o serviço especializado de um profissional liberal é ofertado e prestado através de uma empresa, pessoa jurídica, esta, responderá sob a égide da responsabilidade objetiva e não subjetiva, sendo bastante a prova do dano e do nexo causal para obrigar a empresa a ressarcir o dano, sendo-lhe aplicado o artigo 14 caput e suas excludentes de responsabilidades. Quando um médico contratado por hospital, age de forma imperita ocasionando um dano ao consumidor, o consumidor deverá provar a sua culpa para poder responsabilizá-lo, mas o hospital responde de forma objetiva pelo erro médico, podendo entrar com ação regressiva contra o profissional médico faltoso, pelos prejuízos causados ao hospital. O profissional liberal responde portanto, com amparo na responsabilidade subjetiva e o hospital – pessoa jurídica, com base na responsabilidade objetiva, pelas suas atividades.

Vide posicionamento do STJ a respeito do tema:

“REsp 258389 / SP – 16/06/2005 – CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1 – A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos

médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes.”

 

“REsp 629212 / RJ – 15/05/2007 -RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ART. 14 DO CDC. DANO

MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si. O valor arbitrado a título de danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional intervenção desta Corte para revê-lo.”

Um ponto importante que vale ressaltar é o fato de que apesar de responder sob a responsabilidade subjetiva o profissional liberal, nada impede que seja invertido o ônus da prova pelo magistrado, caso considere preenchidos os requisitos para tanto, visto que a responsabilidade subjetiva não exclui a inversão do ônus probante.

Vejamos julgado STJ:

“REsp 1.540.580-DF, Rel. Min. Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Rel. Acd. Min. Luis Felipe Salomão, por maioria, julgado em 02/08/2018, DJe 04/09/2018 – Responsabilidade civil do médico. Inadimplemento do dever de informação. Especialização da informação e de consentimento específico. Necessidade. Ofensa ao direito à autodeterminação. Dano extrapatrimonial. Configuração.

A inobservância do dever de informar e de obter o consentimento informado do paciente viola o direito à autodeterminação e caracteriza responsabilidade extracontratual.

A controvérsia consiste em definir a responsabilidade civil decorrente da inobservância do dever de informação (falta ou deficiência) acerca de procedimento cirúrgico implementado em tratamento neurocirúrgico, que compromete o denominado consentimento informado – manifestação do direito fundamental de autodeterminação do paciente. Registre-se que, inexiste no ordenamento jurídico brasileiro qualquer norma que imponha o consentimento escrito do paciente, expresso em documento assinado. Diante da inexistência de legislação específica para regulamentação do dever de informação e do direito ao consentimento livre e informado na relação médico-paciente, o Código de Defesa do Consumidor é o diploma que reúne as regras capazes de proteger o sujeito em estado de vulnerabilidade e hipossuficiência, a partir de uma visão da relação contratual, com prevalência do interesse social. Nesse sentido, consoante dispõe o art. 6º, III, do CDC, caracterizada a relação de consumo, o dever de informar pode assumir caráter de direito básico, principal, denominado pela doutrina como dever instrumental, de conduta, dever de proteção ou deveres de tutela. Além disso, no âmbito do direito do consumidor, serão indenizados os danos causados por produto ou serviço defeituoso. A ausência do consentimento informado será considerada defeito tendo em vista a “falta ou insuficiência de instruções sobre a correta utilização do produto ou serviço, bem como sobre riscos por ele ensejados”. A falta de segurança pode decorrer da falta de informação da periculosidade de serviço que o consumidor não tenha sido advertido dos riscos a serem suportados.

Nesse rumo de ideias, de extrema importância esclarecer que o dano indenizável, não é o dano físico, a piora nas condições físicas ou neurológicas do paciente. Todavia, este dano, embora não possa ser atribuído à falha técnica do médico, poderia ter sido evitado diante da informação sobre o risco de sua ocorrência, que permitiria que o paciente não se submetesse ao procedimento. O dano indenizável é, na verdade, a violação da autodeterminação do paciente que não pôde escolher livremente submeter-se ou não ao risco previsível. Deste modo, pelos critérios tradicionais dos regimes de responsabilidade civil, a violação dos deveres informativos dos médicos seria caracterizada como responsabilidade extracontratual.”

A responsabilidade civil dos cirurgiões plásticos ensejam uma obrigação de resultado, sendo uma das exceções existentes à responsabilidade subjetiva do profissional liberal. Tal regime se estende a todos os profissionais que atuem no ramo da medicina estética inclusive os médicos odontologistas que atuem na estética.  A jurisprudência a seguir relacionada explicita muito bem a diferença entre o sistema de responsabilidade subjetiva aplicada aos médicos em geral e aos cirurgiões plásticos. A força maior e o caso fortuito são excludentes de responsabilidade para o profissional da medicina inclusive o cirurgião plástico, pois quebra o nexo de causalidade entre o ato e o dano. As excludentes de responsabilidade do CDC artigo 14, parágrafo 3º também se aplicam aos cirurgiões plásticos, que devem estar submetidos a todas as obrigações inerentes aos profissionais prestadores de serviços em geral – dever de informar, de transparência, de lealdade, boa-fé objetiva, dentre outros.

No entanto, caso não consiga provar a inexistência do defeito no serviço prestado, ou a culpa exclusiva do consumidor/paciente ou de terceiro, o paciente ou seus herdeiros poderão ingressar em juízo pleiteando as indenizações por dano material, moral e estético.

Vide SÚMULA 387 STJ – “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.”

STJ – “CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DANO COMPROVADO. PRESUNÇÃO DE CULPA DO MÉDICO NÃO AFASTADA. PRECEDENTES. 1. Não há falar em nulidade de acórdão exarado em sede de embargos de declaração que, nos estreitos limites em que proposta a controvérsia, assevera inexistente omissão do aresto embargado, acerca da especificação da modalidade culposa imputada ao demandado, porquanto assentado na tese de que presumida a culpa do cirurgião plástico em decorrência do insucesso de cirurgia plástica meramente estética. 2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto que objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e em consonância com a ciência médica na busca pela cura. 3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios. 4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico. Já nas obrigações de resultado, como a que serviu de origem à controvérsia, basta que a vítima demonstre, como fez, o dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a inversão do ônus da prova. 5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da “vítima” (paciente). 6. Recurso especial a que se nega provimento (STJ – REsp: 236708 MG 1999/0099099-4, Relator: Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF, Data de Julgamento: 10/02/2009, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: 20090518 –> DJe 18/05/2009)”

 

Ainda se referindo aos procedimentos estéticos, SÚMULA DO TJRJ:

Nº. 258 “A cirurgia plástica, para retirada do excesso de tecido epitelial, posterior ao procedimento bariátrico, constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida e tem caráter reparador.”  REFERÊNCIA: Processo Administrativo nº. 0032040 50.2011.8.19.0000 Julgamento em 16/01//2012 – Relator: Desembargadora Letícia Sardas. Votação unânime.

 

STJ  – “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
VÍCIOS DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL.
INEXISTENTES. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CONDIÇÕES DA AÇÃO.
TEORIA DA ASSERÇÃO. RESPONSABILIDADE DE HOSPITAL E OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. INFECÇÃO DE PARTURIENTE. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CONFIGURADO. ÓBITO DA PACIENTE. NEXO DE CAUSALIDADE. LAUDO PERICIAL. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
VALOR DO DANO MORAL. EXORBITÂNCIA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO CONFIGURADO.

1. Ação ajuizada em 04/08/03. Recursos especiais interpostos em 09/05/13 e atribuídos ao gabinete em 25/08/16.
2. O propósito recursal consiste em dizer: i) da negativa de prestação jurisdicional pelo Tribunal de origem, ante os vícios de omissão, contradição e erro material; ii) da legitimidade passiva para a causa de hospital e operadora de plano de saúde; iii) da configuração de dano material e moral indenizável; iv) dos limites da responsabilidade do hospital e da operadora de plano de saúde, em razão de infecção que levou ao óbito da paciente; v) da revisão do valor da compensação por danos morais no particular; vi) do julgamento além do pedido formulado na petição inicial.
   3. O suposto erro material indicado constitui verdadeira tese de defesa e não uma mera incorreção na redação do acórdão, motivo pelo qual incabível embargos de declaração nesta hipótese.
3. Não constitui vício de omissão o fato de o Tribunal declinar as razões de seu convencimento sobre a efetiva ocorrência da responsabilidade civil do hospital e da operadora de plano de saúde na espécie, em vez de adotar a tese de defesa de ter o dano ocorrido em virtude de outras possibilidades ou fortuitos externos em torno da infecção que levou a paciente ao óbito.
4. O vício de contradição de julgamento diz respeito à incompatibilidade entre as premissas e a conclusão do raciocínio jurídico, razão pela qual não se presta a conjugar elementos externos à própria decisão. Logo, para efeitos do art. 535, do CPC/73, inadmissível a tese de contradição entre o acórdão recorrido e o laudo pericial.
   6. As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva “ad causam”, os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.
5. A responsabilidade objetiva para o prestador de serviço, prevista no art. 14 do CDC, na hipótese de tratar-se de hospital, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como estadia do paciente (internação e alimentação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia).
   8. Se o dano decorre de falha técnica restrita ao profissional médico, que não possui qualquer vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição – não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar a vítima.
   9. A responsabilidade das operadoras de plano de saúde decorre da falha na prestação dos serviços médicos e hospitalares próprios ou credenciados.
   10. A argumentação em torno da inexistência de dano ao paciente – inclusive destacando trechos do laudo pericial que, em tese, amparam a pretensão – encontra óbice na Súmula 7/STJ, pois inadmissível em recurso especial a revisão de fatos e provas que atestaram os danos de ordem material e moral, decorrentes da infecção e óbito da parturiente.
6. Em relação ao valor arbitrado pelo Tribunal de origem a título de compensação por danos morais, a jurisprudência desta Corte orienta que apenas em hipóteses excepcionais, em que configurado evidente exagero ou irrisoriedade da quantia, o recurso especial seria a via adequada para nova fixação excepcional. Circunstâncias não identificadas na hipótese concreta.
7. Considerando o ato ilícito absoluto, causador da morte da paciente, sobre o valor da condenação por danos morais incidem juros de mora desde a data do evento danoso e correção monetária a partir do arbitramento (Súmula 362/STJ). Precedente da Corte Especial.
8. Não há se falar em julgamento além do pedido, quando a prestação jurisdicional guarda correlação com a pretensão concretamente manifestada pelos demandantes.
   14. Recursos especiais conhecidos e não providos. (REsp 1769520/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 24/05/2019)”

Art. 15. (Vetado).

Art. 16. (Vetado).

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

O artigo 17 do CDC, equipara a consumidor todos os que forem atingidos direta ou indiretamente pelos danos decorrentes de defeitos de produtos ou serviços. Terceiros que não tenham participado da relação de consumo, passam a ser amparados em função deste artigo. São os destinatários finais do dano e não do produto ou serviço. Equiparando as vítimas do evento danoso a consumidores agasalha também os comerciantes, transportadores, vendedores, transeuntes, quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que tenham sofrido dano material ou moral em razão de defeito do produto ou serviço. Por exemplo, um pneu de automóvel com defeito de fabricação que se fragmenta e atinge transeuntes na calçada causando lesões obriga ao fabricante a indenizar além do consumidor direto, todas as pessoas atingidas pelos fragmentos que as feriram, passando elas a serem consideradas como consumidores. A doutrina norte-americana denomina estas pessoas vítimas equiparadas a consumidores como bystanders.

STJ – “AGINT NO ARESP 1076833 / RS 2017/0069504-2 -Data do Julgamento:06/03/2018 – Data da Publicação:09/03/2018 – Órgao Julgador:T4 – QUARTA TURMA – Relator:Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) – Ementa AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. LESÃO CORPORAL RESULTANTE DE QUEDA EM PASSEIO PÚBLICO DEFRONTE AO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. CALÇADA ESCORREGADIA E MOLHADA. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. ART. 17 DO CDC. PRECEDENTES DO STJ. CULPA DA VÍTIMA. INOCORRENTE. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR NÃO COMPROVADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência firmada neste Sodalício, o art. 17 do Código de Defesa do Consumidor prevê a figura do consumidor por equiparação, sujeitando à proteção desse dispositivo legal todos aqueles que, embora não tendo participado diretamente da relação de consumo, sejam vítimas de evento danoso resultante dessa relação. Precedentes. 2. O acolhimento da pretensão recursal quanto a existência de culpa da vítima demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno não provido. – Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira (Presidente), Marco Buzzi e Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator.”

Vide outra jurisprudência recente do STJ sobre o tema:

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.574.784 – RJ (2014/0337394-6) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : BRASIL KIRIN INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA ADVOGADOS : VINICIUS CAMARGO SILVA – SP155613 CÍCERO CAMARGO SILVA – SP231882 JULIANO IAFÉLIX SILVEIRA E OUTRO(S) – SP262093 WILLIAN ALEX MOTA E OUTRO(S) – SP307003 RECORRIDO : M D DA S REPR. POR : C DA S A ADVOGADO : AÉCIO FLÁVIO SIMÕES DE FREITAS JUNIOR E OUTRO(S) – RJ128479 INTERES. : VBIER COMÉRCIO E DISTRIBUIÇÃO DE BEBIDAS LTDA ADVOGADO : SILVANA NOVAES DE PAIVA E OUTRO(S) – RJ064015 EMENTA PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO EXISTÊNCIA. FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. BYSTANDER. APLICAÇÃO. CDC. POSSIBILIDADE. DISTRIBUIÇÃO. SOLIDARIEDADE. 1. Ação ajuizada em 02/08/2010. Recurso especial interposto em 29/08/2014 e atribuído a este Gabinete em 25/08/2016. 2. O propósito recursal consiste em determinar: (i) se é correta a aplicação da legislação consumerista à hipótese dos autos, em que o recorrido foi lesionado por garrafas quebradas de cerveja deixadas em via pública; e (ii) se é possível a solidariedade entre a recorrente, fabricante de cervejas, e a interessada, então sua distribuidora, responsável por deixar as garrafas quebradas em calçada pública. 3. A ausência de expressa indicação de obscuridade, omissão ou contradição nas razões recursais enseja a não violação ao disposto no art. 535 do CPC/73. 4. Para fins de tutela contra acidente de consumo, o CDC amplia o conceito de consumidor para abranger qualquer vítima, mesmo que nunca tenha contratado ou mantido qualquer relação com o fornecedor. 5. Na hipótese dos autos, exsurge a figura da cadeia de fornecimento, cuja composição não necessita ser exclusivamente de produto ou de serviços, podendo ser verificada uma composição mista de ambos, dentro de uma mesma atividade econômica. 6. Conforme jurisprudência deste Tribunal, a responsabilidade de todos os integrantes da cadeia de fornecimento é objetiva e solidária, nos termos dos arts. 7º, parágrafo único, 20 e 25 do CDC. 7. No recurso em julgamento, por sua vez, verifica-se uma cadeia de fornecimento e, assim, impossível de afastar a legislação consumerista e a correta equiparação do recorrido a consumidor, nos termos do art. 17 do CDC, conforme julgado pelo Tribunal de origem. 8. Recurso especial conhecido e não provido. Documento: 1725564 – Inteiro Teor do Acórdão – Site certificado – DJe: 25/06/2018 Página 1 de 4 Superior Tribunal de Justiça ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília (DF), 19 de junho de 2018(Data do Julgamento) MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora”

No acórdão acima descrito é importante comentar que o caso refere-se a situação na qual uma criança transitando pela calçada em via pública, desviou-se de um caminhão da empresa que trafegava com a porta aberta e ao fazer isso a criança acabou caindo sobre cacos de vidro de garrafas de cerveja que estavam na rua, deixados inclusive pela mesma empresa e seus caminhões no local, dias antes. Embora a criança não seja consumidora, foi atingida pelo evento danoso causado pela cadeia de fornecimento do produto.

Outro caso interessante a ilustrar é o julgamento relacionado às explosões de bueiros em via pública na cidade do RJ que acidentou e matou pessoas.

Vejamos:

STJ – “AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 589.798 – RJ (2014/0247025-8) RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA AGRAVANTE : LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S A ADVOGADOS : JOSE ROBERTO DE ALBUQUERQUE SAMPAIO E OUTRO(S) – RJ069747 BÁRBARA VAN DER BROOCKE DE CASTRO E OUTRO(S) – DF036208 RAUL GONÇALVES BAPTISTA – RJ173084 JOÃO GABRIEL MAFFEI E OUTRO(S) – RJ172751 MARCELLA FARIA DE MENDONÇA – RJ184379 AGRAVADO : DAVID JAMES MCLAUGHLIN AGRAVADO : SARAH NICOLE LOWRY ADVOGADOS : GUSTAVO BENJAMIM BIRENBAUM E OUTRO(S) – RJ095492 ALICE MOREIRA FRANCO – RJ114033 DANIEL DE VICQ ACIOLI MOURA – RJ182807 EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTE DE CONSUMO. EXPLOSÃO DE BUEIRO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. NÃO CABIMENTO. HIPÓTESE NÃO RESTRITA À RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO. ACIDENTE DE CONSUMO. ARTS. 12 E 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Ainda que não tenham participado diretamente da relação de consumo, as vítimas de evento danoso dela decorrente sujeitam-se à proteção do Código de Defesa do Consumidor. 2. A vedação à denunciação da lide prevista no art. 88 do Código de Defesa do Consumidor não se restringe à responsabilidade do comerciante por fato do produto (art. 13 do CDC), sendo também aplicável nas demais hipóteses de responsabilidade civil por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC). 3. Agravo regimental não provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze (Presidente), Moura Ribeiro, Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 20 de setembro de 2016(Data do Julgamento) Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA Relator”

SEÇÃO III

Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Preliminarmente, defeitos e vícios não se confundem. Nas palavras de Cavalieri:

“Defeito é vício grave que compromete a segurança do produto e/ou do serviço e causa dano ao consumidor. Já, o vício em si, um defeito menos grave, circunscrito ao produto ou serviço que apenas causa o seu mau funcionamento”. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p 480.

O vício é uma impropriedade ou inadequação do produto que o torna inadequado ao seu uso ou finalidade. Relaciona-se com o mau desempenho, deficiência ou deformidade do produto. Nas palavras de Rizzato Nunes:

“São consideradas vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os serviços (ou os produtos) impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária.(…) O defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago, já que o produto ou serviço não cumprem o fim ao qual se destinam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material ou moral do consumidor. (NUNES, 2012, p. 349). NUNES, Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 7ª Edição. Editora Saraiva: São Paulo. 2012.”

O caput do artigo 18 enquadra diversas características e critérios a serem observados na apuração do vício de qualidade ou quantidade que seja apresentado por um produto ofertado no mercado. A característica da durabilidade de produto é apresentado neste dispositivo, sendo relevante para definir a prescritibilidade da ação de consumo conforme o bem seja durável ou não durável. Assim o produto durável é aquele que não é consumido imediatamente ou a curto prazo, como um alimento perecível. O produto durável já tem a sua vida útil mais extendida, como um automóvel ou imóvel.

A durabilidade de um produto relaciona-se com o tempo de sua natural deterioração por uso próprio do consumidor ou de terceiro, ou ainda pelo decurso natural do tempo no caso de validade de produto ou serviço.

Em tempos de obsolescência programada, o consumidor se vê diante de uma prática mercadológica que o coloca em profunda desvantagem, pois adquire produtos que em tempo determinado estão fadados a se tornar defeituosos ou obsoletos, obrigando o consumidor a adquirir outro produto mais moderno, mais caro.

Não há que se confundir durabilidade com fungibilidade, pois a durabilidade se refere à consumibilidade de determinado produto, o tempo de sua fruição propriamente dito, já a fungibilidade se refere à possibilidade de substituição deste produto por outro de mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Há que esclarecer que os produtos não-duráveis não se relacionam exclusivamente com os bens consumíveis referidos no artigo 86 do Código Civil.  O artigo 86 do Código Civil estipula o conceito de bens consumíveis, no contexto do direito civilista:

Art. 86. “São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.”

Note-se que no Código Civil se exclui da consumibilidade os bens imóveis, assim como os bens móveis de durabilidade média ou longa. Mas para a exegese do CDC, os bens duráveis podem ser móveis ou imóveis, e com consumo imediato ou diferido no tempo.  Vejamos portanto, uma obra de arte adquirida em galeria por um consumidor presencialmente ou on line, não é um bem consumível no sentido literal da palavra – não pode ser consumido pelo uso – sendo é um bem durável, mas será objeto de relação jurídica de consumo, caso o vendedor seja um fornecedor e o comprador um consumidor.  Em um supermercado o consumidor poderá ao mesmo tempo adquirir produtos não-duráveis como alimentos e bebidas e produtos duráveis como um pneu por exemplo. Todos os produtos inseridos no contexto da relação consumerista.

Os vícios podem apresentar-se de 3 (tres) categorias principais:  vícios de qualidade, quantidade e informação.

O vício de qualidade se relaciona ao desempenho e a funcionalidade do produto, afetando o fim a que se destina, gerando dano material ao consumidor. Possibilita a substituição do produto por outro.

O vício de quantidade se relaciona ao fornecimento de quantidade inferior à ofertada ao consumidor. Geralmente são produtos alimentícios, medicamentos, bens de consumo imediato ou de curto prazo. Também pode se referir à bens imóveis com metragem inferior à contratada.  Possibilita a correção do valor, abatimento do preço ou indenização correspondente.

O vício de informação se relaciona com a falta de informação adequada ao consumidor sobre as características relevantes do produto ou serviço ofertado. Enseja indenização ao consumidor.

No que se refere á solidariedade passiva, segundo o caput do artigo 18 do CDC, todos os fornecedores integrantes da cadeia de produção e distribuição são solidariamente responsáveis pelos vícios de qualidade ou quantidade apresentados nos produtos duráveis e não-duráveis, inclusive o revendedor, o comerciante final que vende o produto ao consumidor.  Esta solidariedade imposta pelo CDC está diretamente relacionada ao artigo 6º, inciso VI do CDC que trata do direito básico do consumidor à “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais”. Assim a solidariedade abre ao consumidor a possibilidade de buscar seu ressarcimento perante toda a cadeia de fornecimento do produto, a fim de apressar e garantir a reparação de seu dano.   Neste aspecto vale ressaltar a aplicação dos conceitos de vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor, aquele via presunção absoluta e esta relativa. A correta aplicação pelo operador do direito destes conceitos é de suma importância pois o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor é o que enseja a aplicação do CDC ao caso concreto e o reconhecimento de sua hipossuficiência é o que vai possibilitar o equilíbrio da relação processual, na lide consumerista, possibilitando a prevenção e a reparação do dano causado ao consumidor.

Vejamos entendimento de Tartuce:

“O conceito de hipossuficiência vai além do sentido literal das expressões pobre ou sem recursos, aplicáveis nos casos de concessão dos benefícios da justiça gratuita, no campo processual. O conceito de hipossuficiência consumerista é mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador do direito caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade técnica ou informacional, diante de uma situação de desconhecimento, trata-se de um conceito fático e não jurídico fundado em uma disparidade ou discrepância notada no caso concreto.” (TARTUCE, 2012, p. 33-34) TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2013. – Disponível em: https://laramaranhao.jusbrasil.com.br/artigos/509673768/produtos-essenciais-a- luzdo-codigo-de-defesa-do-consumidor-e-os-efeitos-desse-status-nas-relacoes-  consumeristas

Infelizmente, temos assistido como operadores do Direito, diversos magistrados e Tribunais desprezarem completamente a aplicação destes conceitos principalmente no que se relaciona à hipossuficiência do consumidor, indeferindo a inversão do ônus probante a seu favor, literalmente impossibilitando o exercício do direito do consumidor, em benefício de fornecedores fraudulentos, perpetradores de condutas ilícitas de má-fé, que cientes desta benesse judiciária, continuam a praticar violações aos direitos dos consumidores porque é compensador economicamente.

Vide Projeto de Sentença proferido em maio de 2019 em sede de Juizado Especial Cível na Comarca de São Gonçalo – RJ, que espelha bem esta situação, muito comum em Juizados Especiais, pela proximidade dos Juízes Leigos com os Advogados de Fornecedores que são costumeiramente processados em lides de consumo. Via de regra, estas empresas contratam escritórios de advocacia que são especializados na defesa destes maus fornecedores, e como o volume de processos são enormes, os advogados permanecem muitos dias e horas seguidas nos Juizados Especiais, criando vínculos de amizade que muitas vezes inviabilizam a imparcialidade do juízo, causando inúmeras injustiças e desrespeito à legislação de consumo.

TJRJ – “Processo:0010372-09.2018.8.19.0087 – Classe/Assunto: Procedimento do Juizado Especial Cível/Fazendário – Rescisão do Contrato E/ou Devolução do Dinheiro / Responsabilidade do Fornecedor

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei 9099/1995.

Narra o autor, em resumo, que recebe sua aposentadoria junto ao INSS, e que recebeu ligação do réu lhe oferecendo um empréstimo para liquidação de dois empréstimo que possuía junto ao Banco Intermedium e junto ao Banco Itaú, o que foi aceito, contudo, foi ludibriado pelo réu, tendo o réu efetuado empréstimo diverso do ofertado, que seria o pagamento de 45 (quarenta e cinco) parcelas no valor de R$ 630,00, cada, que se transformaram em 72 (setenta e duas) parcelas no valor de R$ 211,00, cada, sem que houvesse qualquer tipo de comunicação.

Pretende tutela antecipada para que seja declarada a invalidade do negócio jurídico, indenização por danos materiais no valor de R$ 13.263,77, a revisão do contrato, a compensação do valor a ser pago ao Banco Intermedium S.A e Banco Itaú S.A, bem como indenização por danos morais.

O réu ofereceu contestação escrita, arguindo preliminar de incompetência do Juízo pela necessidade de perícia técnica. No mérito, sustenta que ao contrário do que foi alegado na inicial, não foi oferecida qualquer portabilidade ao autor, sendo certo que o único contrato existente entre as partes trata-se de novo contrato de empréstimo consignado, o qual foi contratado diretamente com o Banco. Salienta que que se trata de contrato de empréstimo consignado contratado junto ao Banco, de número 4767124, no valor de R$ 7.597,03, com pagamento em 72 parcelas, no valor de R$ 211,00, cada, mediante desconto em benefício previdenciário, e impugna o documento de fls. 31/32, por se tratar de prova unilateral.

Pugna pela improcedência dos pedidos.

Pois bem. Cabe, de início, rejeitar a preliminar de incompetência deste juízo para processar e julgar a causa, pois a prova documental constante dos autos, autoriza o seu julgamento, independentemente de produção de prova pericial. Ademais, importante ressaltar, que o autor em AIJ, confirmou que são suas as firmas existentes no contrato de fls. 91/96 (fls. 154).

No mérito, analisando detidamente as provas existentes nos autos, entendo que não merecem prosperar os pleitos do autor.

Apesar de o autor afirmar que foi ludibriado na contratação do empréstimo oferecido pelo réu, não apresentou qualquer prova nos autos nesse sentido, se limitando a juntar tabela às fls. 31/32, produzida de forma unilateral, que não é prova hábil a corroborar suas alegações.

Importa salientar, que o instituto da inversão do ônus da prova, direito básico do consumidor, se presta unicamente a eximir este de produzir provas que fica impossibilitado diante de sua hipossuficiência técnica e econômica, transferindo para o fornecedor de produtos o ônus probandi, o que não ocorre no  caso dos autos em que o réu apresenta contrato devidamente assinado pelo autor (fls. 91/96).

O contrato de fls. 91/96, contém a clara informação sobre a natureza do empréstimo na forma consignada e está devidamente assinado pelo autor, que em audiência de instrução e julgamento reconheceu suas firmas (fls. 154).

Friso que se trata de instrumento individual, sendo o autor pessoa maior, capaz, que seria capaz de compreender o teor dos documentos que assinou livremente.

Neste diapasão, entendo que não merece ser acolhido o pleito autoral.

Por todo o exposto, com fundamento no art. 487, I do CPC, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão inicial.

Isento dos ônus sucumbências, na forma do art. 55 da lei 9.099/95.

Submeto este Projeto de Sentença ao Juiz Togado, na forma do que dispõe o art. 40 da lei 9.099/95.

São Gonçalo, 09 de maio de 2019.

MYCHELLI DE BARROS PINTO – Juíza Leiga

São Gonçalo, 09 de maio de 2019.”

 

No caso acima descrito, o autor era um idoso, que foi assediado por um Banco por telefone, para fazer um empréstimo consignado com informações inverídicas, que prejudicaram o consumidor o induzindo a erro. O juízo não reconheceu a hipossuficiência do consumidor, ignorou o fato de o mesmo ser idoso, e não inverteu o ônus probante. Ou seja, tratou o caso como se não fosse de consumo. Infelizmente tal conduta se repete em vários Juizados Especiais de Consumo sob as vistas dos Juízes de primeiro grau, Tribunais e da própria OAB que nada faz para corrigir tal conduta. Os advogados que atuam na defesa de milhares de processos relacionados a maus fornecedores, muitas vezes se comportam em audiência como se fossem funcionários do Judiciário, assumindo a condução da audiência, dando ordens inclusive ao cartório.  Tais situações tem causado uma descrença enorme dos Advogados que atuam pró consumidor e, o que é pior, na própria população consumidora que não tem mais a segurança que tinha antes da instauração deste regime dentro dos Juizados Especiais.

Voltando à análise das questões técnicas, o Princípio da Adequação do Produto ou Serviço ao fim a que se destina é prioritário e a razão de ser do sistema do CDC. A impropriedade ou inadequação do produto ao consumo, é uma violação grave a este princípio, assim como outros basilares do sistema, tais como o Princípio da Boa Fé Objetiva. O produto deve sempre próprio e adequado a sua finalidade, não frustrando a expectativa razoável que o consumidor tem sobre o mesmo e sua utilização.  O artigo 6º do CDC que trata dos direitos básicos do consumidor fundamenta o alcance do artigo 18 do CDC.

Os vícios poderão ser aparentes – facilmente constatáveis –  ou ocultos – só com o uso constante se apresenta – e conforme o caso, receberão tratamento diferenciado do legislador.

Mesmo que o produto funcione adequadamente ou cumpra sua finalidade, caso o mesmo apresente característica que diminua o seu valor econômico, ainda assim fará jus o consumidor a uma reparação do dano causado. Nos parágrafos seguintes o CDC apresenta alternativas e soluções a serem aplicadas na solução da lide consumerista.

TJRS – “REsp 1.644.405-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 09/11/2017, DJe 17/11/2017 – DIREITO DO CONSUMIDOR – Aquisição de pacote de biscoito com corpo estranho no recheio de um dos biscoitos. Não ingestão. Levar à boca. Exposição do consumidor a risco concreto de lesão à saúde e segurança. Fato do produto. Existência de dano moral.- O simples “levar à boca” do alimento industrializado com corpo estranho gera dano moral in re ipsa, independentemente de sua ingestão.- O objeto do debate consiste em analisar se, para ocorrer danos morais em função do encontro de corpo estranho em alimento industrializado, é necessária sua ingestão ou se o simples fato de levar tal resíduo à boca é suficiente para a configuração do dano moral in re ipsa. De pronto, verifica-se que a jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que há dano moral na hipótese em que o produto de gênero alimentício é consumido, ainda que parcialmente, em condições impróprias, especialmente quando apresenta situação de insalubridade oferecedora de risco à saúde ou à incolumidade física. No entanto, na hipótese analisada, há a peculiaridade de não ter havido ingestão, ainda que parcial, do produto contaminado, visto que, conforme estabelecido no acórdão recorrido, o corpo estranho – um anel indevidamente contido em uma bolacha recheada – esteve prestes a ser engolido por criança de 8 anos, sendo cuspido no último instante. É necessário, assim, indagar se a hipótese dos autos alberga um mero vício (de qualidade por inadequação, art. 18, CDC) ou, em verdade, um defeito/fato do produto (vício de qualidade por insegurança, art. 12, CDC). Registre-se que um produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando, além de não corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de criar riscos à sua incolumidade ou de terceiros – o que aconteceu no caso em tela, pois o corpo estranho contido no recheio de um biscoito expôs o consumidor a risco, na medida em que, levando-o à boca por estar encoberto peloproduto adquirido, sujeitou-se à ocorrência de diversos tipos de dano, seja à sua saúde física, seja à sua integridade psíquica. O consumidor foi, portanto, exposto a grave risco, o que torna ipso facto defeituoso o produto. Nesse contexto, verificada a ocorrência de defeito no produto, a afastar a incidência exclusiva do art. 18 do CDC à espécie (o qual permite a reparação do prejuízo material experimentado), inafastável é o dever dofornecedor de reparar também o dano extrapatrimonial causado ao consumidor, fruto da exposição de sua saúde e segurança à risco concreto.”

• 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

O consumidor diante de um vício de qualidade ou quantidade, deverá dar a oportunidade ao fornecedor – lojista ou fabricante – de resolver o problema: consertar o defeito ou trocar o produto. Deverá fazer isso através dos Serviços de Atendimento ao Cliente, guardando os números de protocolo, e se possível através de email ou documento escrito, embora a legislação não faça nenhuma exigência quanto à forma escrita ou documental, podendo ser admitida a reclamação verbal se não houver outra forma viável. Após 30 (trinta) dias da comunicação realizada ao fornecedor sem a solução do problema, o CDC apresenta no parágrafo 1º do artigo 18, as alternativas ao dispor do consumidor, que são a troca do produto por outro igual ou similar, em perfeitas condições de uso; a devolução do valor pago, corrigido monetariamente e com as reparações de dano decorrentes materiais e morais se for o caso e, a devolução de parte do valor pago pelo produto, permanecendo o consumidor com o produto viciado, na situação em que se encontra.

Quanto à forma e o prazo de reclamação vejamos o seguinte julgado STJ:

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.442.597 – DF (2014/0058916-5) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI RECORRENTE : AUDIRENE PEREIRA DE AZEVEDO ADVOGADOS : WELISÂNGELA CARDOSO DE MENEZES – DF020885 OBERDAN RODRIGUES DO AMARAL – DF040968 RECORRIDO : CAMPEÃO MULTIMARCAS LOCADORA E VEÍCULOS LTDA ADVOGADOS : PAULO RICARDO SILVA E OUTRO(S) – DF009057 EMERSON DE AMORIM MELO – DF037140 EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REDIBITÓRIA. RECLAMAÇÃO QUE OBSTA A DECADÊNCIA. COMPROVAÇÃO PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE DE DAR-SE DOCUMENTALMENTE OU VERBALMENTE. PLEITO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. 1. Ação ajuizada em 22/06/2012. Recurso especial concluso ao gabinete em 05/09/2016. Julgamento: CPC/73.

2. O propósito recursal é definir i) se a reclamação, prevista no art. 26, § 2º, I, do CDC, hábil a obstar a decadência do direito do consumidor de reclamar pelos vícios do produto, pode ser feita de forma verbal ou somente de forma documental e ii) consequentemente, se houve cerceamento de defesa à recorrente, em virtude do indeferimento da produção de prova testemunhal requerida. 3. A lei não preestabelece uma forma para a realização da reclamação, exigindo apenas comprovação de que o fornecedor tomou ciência inequívoca quanto ao propósito do consumidor de reclamar pelos vícios do produto ou serviço. 4. A reclamação obstativa da decadência, prevista no art. 26, § 2º, I, do CDC, pode ser feita documentalmente – por meio físico ou eletrônico – ou mesmo verbalmente – pessoalmente ou por telefone – e, consequentemente, a sua comprovação pode dar-se por todos os meios admitidos em direito. 5. Admitindo-se que a reclamação ao fornecedor pode dar-se pelas mais amplas formas admitidas, sendo apenas exigível ao consumidor que comprove a sua efetiva realização, inviável o julgamento antecipado da lide, quando este pleiteou a produção de prova oral para tal desiderato. Ocorrência de cerceamento de defesa. 6. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso especial nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília (DF), 24 de outubro de 2017(Data do Julgamento) – MINISTRA NANCY ANDRIGHI Relatora”

Sobre o mesmo tema, veja julgado STJ:

“REsp 1.459.555-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade, julgado em 14/2/2017, DJe 20/2/2017.- DIREITO DO CONSUMIDOR – Troca de mercadoria. Prazo em benefício do consumidor. Art. 18, § 1º, do CDC. Observância. – É legal a conduta de fornecedor que concede apenas 3 (três) dias para troca de produtos defeituosos, a contar da emissão da nota fiscal, e impõe ao consumidor, após tal prazo, a procura de assistência técnica credenciada pelo fabricante para que realize a análise quanto à existência do vício. – Incialmente, cumpre salientar que não há no CDC norma cogente que confira ao consumidor um direito potestativo de ter o produto trocado antes do prazo legal de 30 (trinta) dias. A troca imediata do produto viciado, portanto, embora prática sempre recomendável, não é imposta ao fornecedor. O prazo de 3 (três) dias para a troca da mercadoria é um plus oferecido pela empresa, um benefício concedido ao consumidor diligente, que, porém, não é obrigatório. Ademais, verifica-se que essa política de troca não exclui a possibilidade de o consumidor realizar a troca, na forma do art. 18 do CDC. Registre-se que o STJ, quando do julgamento do REsp 1.411.136-RS (DJe 10/3/2015), no qual se discutiu acerca da responsabilidade do comerciante quanto à sua obrigação de interceder perante a assistência técnica em favor do consumidor, concluiu que, “disponibilizado serviço de assistência técnica, de forma eficaz, efetiva e eficiente, na mesma localidade do estabelecimento do comerciante, a intermediação do serviço apenas acarretaria delongas e acréscimo de custos”. Ademais, de acordo com a legislação pátria, que deve ser aplicada à espécie, incumbe à empresa fornecedora, observados os prazos do art. 26 do CDC, cumprir o mandamento constante do artigo 18, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, o qual prescreve que se o vício do produto não for sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias pelo fornecedor, o consumidor poderá exigir, alternativamente e ao seu arbítrio, as seguintes opções: a) substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; b) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, ou c) o abatimento proporcional do preço. A exegese do artigo é clara: constatado o defeito, concede-se primeiro a oportunidade de sanar-se o vício no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sendo certo que a assistência técnica possui melhores condições para buscar a reparação do vício.”

A seguir transcrita na íntegra Julgado do STJ que exemplifica muito bem a aplicabilidade do artigo 18 e seu parágrafo 1º do CDC:

STJ – “RESP 1.591.217 /ESTADO DE SÃO PAULO – 3.ª TURMA – J. 14.06.2016 – V.U. – REL. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA – DJE 20.06.2016 – ÁREA DO DIREITO: CONSUMIDOR.  CONSUMIDOR – AQUISIÇÃO DE VEÍCULO – VÍCIO DE QUALIDADE – RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO – ADMISSIBILIDADE – AUTOMÓVEL DE LUXO ADQUIRIDO COM VARIAÇÃO INDEVIDA DE CORES – DEFEITO DO PRODUTO NÃO SANADO EM 30 DIAS QUE GERA O DEVER DE INDENIZAR – INTELIGÊNCIA DO ART. 18, § 1.º, DO CDC.

 

EMENTA OFICIAL: NE1) Recursos especiais. Ação de reparação de danos. Veículo de luxo. Zero km. Vício de qualidade. Pintura. Variação indevida de cores. Reparo. Prazo do art. 18, § 1.º, do CDC ( LGL 1990\40 ) . Não atendimento. Inversão do julgado. Reexame de fatos. Vedação. Restituição do valor pago.

Possibilidade. Precedentes desta corte. Dano moral. Reconhecimento. Instância ordinária. Tese defensiva de mero aborrecimento. Pleito subsidiário de exorbitância da condenação. Inviabilidade dos pedidos. Súmula 7 ( MIX 2010\1261 ) /STJ. Dissídio jurisprudencial. Não comprovação. Ausência de cotejo analítico. Dispositivo objeto de interpretação divergente. Não indicação. Súmula 284 ( MIX 2010\2009 ) /STF. Honorários de sucumbência. Arbitramento no acórdão. Classificação do provimento jurisdicional. Natureza predominantemente condenatória. Parâmetros de fixação. Art. 20, § 3.º, do CPC/1973 ( LGL 1973\5 ) .

1. O acórdão recorrido está em perfeita consonância com o entendimento desta Corte Superior, firmado no sentido de que, caso o vício de qualidade do produto não seja sanado no prazo de 30 (trinta) dias, previsto no § 1.º do art. 18 do CDC ( LGL 1990\40 ) , o consumidor poderá, independentemente de justificativa, optar entre as alternativas indicadas nos incisos do mesmo dispositivo legal, quais sejam:

(I) a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; (II) a restituição imediata da quantia paga; ou (III) o abatimento proporcional do preço.

2. O acolhimento da tese recursal da concessionária e do fabricante de que promoveram a reparação efetiva da pintura do veículo no prazo legal exigiria o reexame das circunstâncias fáticas, procedimento vedado pelo óbice da Súmula 7 ( MIX 2010\1261 ) /STJ.
3. O tribunal de origem reconheceu que as peculiaridades do caso concreto transbordam o limite do mero aborrecimento, esbarrando a pretensão de inversão do julgado na impossibilidade do reexame probatório.
4. O STJ, afastando a incidência da Súmula 7 ( MIX 2010\1261 ) /STJ, tem reexaminado o montante fixado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais apenas quando irrisório ou abusivo, circunstâncias inexistentes no presente caso, em que arbitrada indenização em quinze salários mínimos para consumidor que adquiriu veículo importado, de luxo, zero quilômetro, já submetido a serviços de funilaria e pintura, maliciosamente omitidos no momento da compra.
5. O provimento jurisdicional que determina a restituição integral do preço pago e arbitra indenização por danos morais, tem natureza predominantemente condenatória, devendo o valor da condenação ser o parâmetro para fixação dos honorários de sucumbência, conforme preceitua o art. 20, § 3.º, do CPC/1973 ( LGL 1973\5 ) .
6. Recurso especial de BMW do Brasil Ltda. não provido. Recurso especial de Platinum Automóveis Importados Ltda. não provido. Recurso especial de Fernando Croce – espólio provido para fixar os honorários de em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

ACÓRDÃO – Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a 3.ª T., por unanimidade, negar provimento aos recursos especiais interpostos por BMW do Brasil Ltda e Platinum Automóveis Importados Ltda. e dar provimento ao recurso interposto por Fernando Croce – Espólio, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Min. Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, João Otávio de Noronha (Presidente) e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.  Brasília, 14 de junho de 2016 – (Data do julgamento). Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator.

RELATÓRIO – O Exmo. Sr. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva (relator): Trata-se de três recursos especiais, interpostos, respectivamente, por BMW do Brasil Ltda. (fl. e-STJ), Platinum Automóveis Importados Ltda. (fl. e- STJ), e Fernando Croce – espólio (fl. e-STJ).  Os recursos da BMW do Brasil Ltda. e da Platinum Automóveis Importados Ltda. estão lastreados nas alíneas “a” e “c” do art. 105, inc. III, da CF, enquanto o recurso de Fernando Croce – Espólio está amparado exclusivamente na alínea “a” do permissivo constitucional. Noticiam os autos que o senhor Fernando Croce adquiriu, no ano de 2010, um veículo BMW 335-I, sport, 0 KM, pelo preço de R$ 255.750,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil setecentos e cinquenta reais), tendo observado posteriormente que, apesar de novo, o veículo apresentava avarias na funilaria e na pintura. Constatada a referida circunstância, o consumidor buscou a substituição do bem perante a concessionária e o fabricante, que recusaram imediatamente o pleito, promovendo apenas reparos nos defeitos apresentados.

Insatisfeito com o resultado proposto, o consumidor não retirou o veículo e ajuizou ação de reparação de danos, requerendo a devolução do valor pago e indenização por danos morais.

A sentença (fls. e-STJ) julgou a demanda parcialmente procedente para condenar a concessionária ao pagamento de R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais), valor equivalente à desvalorização do veículo decorrente da diferença de cores apresentada na pintura. Na mesma oportunidade, o magistrado singular reconheceu a ilegitimidade passiva da fabricante, pois as avarias do bem seriam decorrentes de conduta exclusiva da concessionária.

As partes sucumbentes apelaram, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo provido o recurso do senhor Fernando Croce para condenar solidariamente a fabricante e a concessionária à restituição integral do valor pago pelo veículo, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, arbitrada em quinze salários mínimos.

O acórdão recebeu a seguinte ementa:

“ Reparação de danos morais e materiais veículo novo com defeito não sanado no prazo legal responsabilidade solidária da fabricante e da concessionária danos materiais e morais agravo retido

improvido – O agravo retido é improvido diante da ausência de contrariedade nas conclusões do perito, devendo o laudo pericial prevalecer – Veículo BMW de custo elevado e zero quilômetro que apresentou defeito na pintura.

Os elementos dos autos revelam a responsabilidade da corré fabricante do veículo, pois embora o defeito não seja de fabricação, o método utilizado pela concessionária é determinado e homologado pela fabricante. Ademais, antes de ser vendido ao autor, o veículo já havia sido reparado de uma avaria com autorização da BMW. Embora o serviço tenha sido realizado dentro do prazo de trinta dias, o problema não foi sanado e a pintura defeituosa chegou a diminuir o valor do bem, conferindo ao consumidor a faculdade de pleitear a devolução do valor pago, nos termos do art. 18, § 1.º e 3.º do CDC ( LGL 1990\40 ) , pois houve comprometimento da qualidade e diminuição do valor

– A privação de uso do bem à qual foi submetido o autor não pode ser tida como geradora de mero aborrecimento, sendo de rigor o reconhecimento do dano moral, fixando-se o montante de 15 (quinze) salários mínimos vigentes e atualizados na data do acórdão, atendendo-se a critérios norteadores da Câmara.

– Apelo ré improvido e recurso do autor provido em parte” (fl. e-STJ).

Os embargos de declaração opostos por Fernando Croce e BMW do Brasil Ltda. foram rejeitados nos termos do acórdão assim ementado:

“ Embargos de declaração – Contradição e omissão inexistência

Não se verifica omissão ou contradição na decisão, que examinou a matéria e apresentou os fundamentos adequados – Fundo Infringencial – Não constitui fundamento dos embargos de declaração o reexame da matéria julgada – Constou do aresto que os honorários foram fixados nos

termos do art. 20, § 4.º do CPC ( LGL 2015\1656 ), considerando-se a expressão numérica da condenação e a remuneração mediante apreciação equitativa e o juiz que não está adstrito aos limites de 10% e 20% sobre o valor da condenação – Constou do aresto que o bem permaneceu no estabelecimento da corré Platinum, inclusive por informação das próprias rés – Cabe observar que o pagamento do valor do bem ao autor implica na rescisão do contrato, com o retorno das partes ao estado anterior, inclusive com as formalidades necessárias pelo autor quanto a transferência do veículo – Embargos rejeitados, com observação” (fl. e-STJ).

Nesse contexto, foram interpostos os recursos especiais ora em análise. A BMW do Brasil Ltda. alegou, em suas razões, violação do art. 18 do CDC, além de dissídio jurisprudencial. Sustentou, em síntese, que os reparos do veículo foram realizados no prazo de 15 (quinze) dias, não sendo cabível a devolução do valor pago pelo bem. Afirmou, ainda, que a situação fática descrita não caracteriza dano moral. Em ato contínuo, impugnou a exorbitância do valor indenizatório, arbitrado em 15 (quinze) salários mínimos. Por fim, aduziu a existência de divergência jurisprudencial quanto ao marco inicial dos juros moratórios incidentes sobre a indenização moral, fixados pelo Tribunal estadual a partir da citação.

A Platinum Automóveis Importados Ltda. também suscitou violação do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor. Defendeu que realizou o reparo do veículo no prazo de 30 (trinta) dias, não sendo cabível a devolução do montante pago. Destacou, ainda, que o defeito da pintura do veículo não o descarateriza para o uso, insistindo que automóvel de luxo não é classificado como bem essencial, circunstância que afasta a obrigação de restituir o valor pago. Alegou, por fim, que a solicitação do reparo exclui a possibilidade de restituição do preço.

Fernando Croce – Espólio aduziu violação do art. 20, § 3.º, do CPC de 1973. Afirmou, em síntese, que o pronunciamento jurisdicional tem natureza condenatória, devendo a fixação dos honorários atender aos parâmetros do art. 20, § 3.º, do CPC/1973. Alegou, também, que o valor atual da condenação é de R$ 485.614,72 (quatrocentos e oitenta e cinco mil seiscentos e quatorze reais e setenta e dois centavos), sendo irrisório e ilegal o arbitramento da verba honorária em R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Em contrarrazões (e-STJ fls.), Fernando Croce – Espólio sustentou que os recursos especiais da concessionária e da fabricante não poderiam prosperar, pois apontavam em direção diversa da situação fática reconhecida no acórdão, claro e taxativo quanto à não resolução do vício – diferença de cores na pintura. Ressaltou, ainda, que os recursos não apresentavam o devido cotejo analítico e que os acórdãos eleitos como paradigmas careciam de similitude fática.

As demais recorrentes alegaram, nas contrarrazões (fls. e e-STJ), que é inviável, em recurso especial, o reexame do valor de honorários arbitrados com base na equidade, que a matéria carecia de prequestionamento e, por fim, que a hipótese é de sucumbência recíproca. Não admitidos os recursos na origem (e-STJ fls.), foram providos os agravos para melhor exame dos recursos especiais (e-STJ fls.).

É o relatório.

VOTO- O Exmo. Sr. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva (relator): Conforme relatado, o recorrente Fernando Croce (espólio) adquiriu, no ano de 2010, um veículo BMW 335-I, sport, 0 KM, pelo preço de R$ 255.750,00 (duzentos e cinquenta e cinco mil setecentos e cinquenta reais), tendo observado posteriormente que, apesar de novo, o veículo apresentava avarias na funilaria e na pintura.

Nesse contexto, ajuizou ação indenizatória contra a fabricante e a concessionária, pretendendo a devolução integral dos valores pagos e reparação moral.

A sentença julgou parcialmente procedente a ação, condenando a concessionária ao pagamento do valor equivalente à desvalorização do veículo que apresentava diferença de cores em sua pintura. A fabricante foi considerada parte ilegítima, ao argumento de que o defeito apresentado era decorrente de ato exclusivo da concessionária.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao apreciar os apelos da concessionária e do consumidor, decidiu que o adquirente do veículo fazia jus à restituição integral dos valores pagos, bem como à reparação moral, com base nos seguintes fundamentos:

“ (…)

Às fls. o perito menciona que visualmente o veículo encontra-se em condições normais. Às fls. esclareceu que é possível perceber o serviço realizado pela concessionária, especialmente por profissionais especializados em avaliação de veículos para comercialização, bem como que a cor atual da parte da lataria do veículo é divergente da pintura original. Dessas informações é possível concluir que a diferença de tonalidade da pintura não é visível por pessoas não especializadas, tanto que o autor não percebeu a diferença ao comprar e retirar veículo da concessionária.

Contudo, tal fato não exclui o defeito que levou à depreciação do bem e insatisfação do consumidor, revelando-se que o laudo deve prevalecer. Frise-se que a testemunha João, que trabalha há 38 anos com veículos, afirmou que o reparo pode não ser perceptível imediatamente, mas aparece num prazo de seis meses (fls.).

Neste ponto, cabe ressaltar que o defeito foi percebido peloz vendedor Gustavo Martins, testemunha arrolada pelo autor que afirmou que as avarias descaracterizam a originalidade do automóvel (fls.). As testemunhas Adriano (gerente de assistência técnica da ré apelante) e Gustavo Morales (encarregado de funilaria e pintura na oficina da apelante), arroladas pela ré, afirmaram que a reparação ficou perfeita (fls. e), contudo, a prova pericial é contrária.

Ressalte-se que nos termos do artigo 18, § 3.º do CDC ( LGL 1990\40 ) , o consumidor [sic] optar pelas alternativas do § 1.º do mesmo dispositivo, dentre elas a restituição da quantia, desde [sic] haja comprometimento da qualidade ou característica do produto ou diminuir-lhe o valor Esse é o caso dos autos, pois, embora a concessionária tenha realizado o serviço dentro do prazo de trinta dias, a pintura defeituosa chegou a diminuir o valor do bem, conferindo ao consumidor a faculdade de pleitear a troca por um novo ou a devolução do valor pago, corrigido. Ou seja, o consumidor que adquire um veículo zero não pode ser compelido a permanecer com ele se constatado que o defeito que não foi sanado no prazo legal.

Como anotado por este relator no AI de fls., a divergência de cor em relação à pintura original não é esperada de um veículo BMW zero quilómetro e valioso (R$ 255.750,00), com características diferenciadas no mercado de luxo.

(…)

Comprovado que o vício não foi sanado porque a pintura não ficou a contento e verificada a responsabilidade da corré BMW, tem razão o autor nesses pedidos” (fls. e-STJ).

Consoante se verifica da análise fática dos magistrados da instância ordinária, o consumidor adquiriu veículo de luxo com vício de qualidade suficiente para reduzir o seu valor – diferença de cor na pintura –, defeito não sanado completamente pela concessionária e pelo fabricante no prazo de 30 (trinta) dias.

Inconteste, portanto, que o acórdão recorrido foi prolatado em consonância com a interpretação dada por esta Corte Superior ao § 1.º do art. 18 do CDC, firmada no sentido de que, não solucionado o vício no prazo de 30 (trinta) dias, faculta ao consumidor a livre escolha entre a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso (inc. I), a restituição imediata da quantia paga (inc. II) ou o abatimento proporcional do preço (inc. III).

A propósito:

“Recurso especial. Direito do consumidor. Veículo zero. Vício de qualidade. Julgamento ultra petita. Inexistência. Inteligência do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor – CDC ( LGL 1990\40 ) . Opções asseguradas ao consumidor. Substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso. Escolha que cabe ao consumidor. Inexistência de produto semelhante em estoque dada a passagem do tempo. Incidência do disposto no art. 18, § 4.º, do CDC ( LGL 1990\40 ) . Dano moral. Deficiência do recurso. Súmula 284 ( MIX 2010\2009 ) /STF. Matéria constitucional (CF ( LGL 1988\3 ) , art. 5.º, II, V, XXXV e XXXVII). Competência do STF. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

1. A sentença, confirmada pelo eg. Tribunal de Justiça, tomou em conta somente os fatos essenciais trazidos pelos litigantes e a prova pericial produzida nos autos, aplicando à situação a norma de direito que entendeu apropriada para solução do litígio, o que afasta a alegação de ter havido julgamento ultra petita.
2. Nos termos do § 1.º do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor – CDC ( LGL 1990\40 ) , caso o vício de qualidade do produto não seja sanado no prazo de 30 dias, o consumidor poderá, sem apresentar nenhuma justificativa, optar entre as alternativas ali contidas, ou seja: (I) a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; (II) a restituição imediata da quantia paga; ou (III) o abatimento proporcional do preço.
3. Assim, a faculdade assegurada no § 1.º do art. 18 do Estatuto Consumerista permite que o consumidor opte pela substituição do produto no caso de um dos vícios de qualidade previstos no caput do mesmo dispositivo, entre eles o que diminui o valor do bem, não exigindo que o vícioapresentado impeça o uso do produto.
4. No presente caso, a substituição do veículo por outro em perfeitas condições de uso foi a alternativa escolhida pelo consumidor. Então, não poderia o Juízo de piso alterar essa escolha, ainda que a pretexto de desonerar o consumidor, sob pena de maltrato ao art. 18, § 1º, do CDC ( LGL 1990\40 ) .

Precedente.

(…)

10. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido” (REsp 1016519/PR, rel. Min. RAUL ARAÚJO, 4.ª T., DJe 25.05.2012 – grifou-se).

No caso concreto, não sanado o vício “ porque a pintura não ficou a contento” (fl. e-STJ), por certo, não merece censura o acórdão recorrido ao condenar as fornecedoras à restituição do valor pago, cabendo ressaltar ainda que afastar a tese de que não houve reparação total da pintura, conforme expressamente consignada no acórdão, exigiria o vedado reexame probatório (Súmula 7/STJ).

O mesmo óbice impede o acolhimento das teses recursais de exclusão da indenização por danos morais ou da redução do seu valor. No ponto, o acórdão recorrido foi lançado sobre as seguintes premissas:

“ (…)

Com relação à indenização por dano moral, tem-se que é devida, mas não no montante pleiteado pelo autor, de cem salários mínimos. O dano moral está evidenciado pelas circunstâncias apontadas, diante dos inúmeros dissabores sofridos pelo autor, gerando sentimento de profunda frustração e impotência . Resta patente a necessidade de compensar o transtorno provocado no dia-a-dia, acarretando privação do bem estar.

O menosprezo ao consumidor é evidente, significando manifesto desrespeito e ensejam a reparação moral. Os fatos não indicam mero inconveniente, mas abalo anímico . Como mencionado, comprou um carro de luxo, zero quilômetro com defeito sem que fosse resolvido no prazo de 30 dias. A notificação de fls. e as mensagens eletrônicas de fls. revelam as tentativas do autor em solucionar a questão, sem que a ré cumprisse o disposto no art. 18 do CDC ( LGL 1990\40 ) ” (fls. e-STJ – grifou-se). Como visto, a leitura do excerto revela que o acolhimento da tese recursal de inexistência de violação moral, exigiria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável ante a natureza excepcional da via eleita, a teor da Súmula 7/STJ.

Ademais, como bem destacado pelos julgadores da instância ordinária, as peculiaridades que permeiam a hipótese em análise transbordam o limite do mero aborrecimento, pois o consumidor foi indubitavelmente ludibriado ao adquirir veículo oferecido como novo, mas já submetido a reparos na pintura, tudo sem a devida advertência dos fornecedores, que, não satisfeitos, ofereceram injustificada resistência à substituição ou à restituição do preço. Em situações análogas, o STJ já confirmou condenações em valores equivalentes e, até superiores, aos quinze salários mínimos escolhidos pelos julgadores da Corte estadual, não ficando evidenciada a natureza exorbitante da indenização, apta a autorizar a intervenção excepcional deste Tribunal.

Confiram-se:

“ Agravo regimental no agravo em recurso especial. Civil e Processual Civil. Defeito em veículo zero quilômetro. Art. 535 do CPC ( LGL 2015\1656 ) . Não violação. Art. 333, inc. I, do CPC ( LGL 2015\1656 ) . Reexame de provas. Impossibilidade. Súmula 7 ( MIX 2010\1261 ) /STJ. Dano moral. Indenização. Valor exorbitante. Não verificação. Reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Súmula 7 ( MIX 2010\1261 ) /STJ.

(…)

2. A reforma do julgado demandaria o reexame do contexto fático-probatório, procedimento vedado na estreita via do recurso especial, a teor da Súmula 7 ( MIX 2010\1261 ) /STJ.
3. A fixação da indenização por danos morais baseia-se nas peculiaridades da causa. Assim, afastando-se a incidência da Súmula 7 ( MIX 2010\1261 ) /STJ, somente comporta revisão por este Tribunal quando irrisória ou exorbitante, o que não ocorreu na hipótese dos autos, em que o valor foi arbitrado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
4. Agravo regimental não provido” (AgRg no AREsp 755.162/MT, rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 3.ª T., DJe 09.05.2016).

“ Agravo regimental no agravo em Recurso Especial. Direito Civil e Processual Civil. Direito do Consumidor. Responsabilidade civil. Vício oculto 1. Ofensa ao art. 535 do CPC ( LGL 2015\1656 ) .

Inexistência. 2. Rever o quadro fático traçado. Reexame de provas. Impossibilidade. Súmula 7 ( MIX 2010\1261 ) do STJ. 3. Dano moral. Aquisição de veículo zero quilômetro que retorna diversas vezes para conserto. Dever de indenizar. 4. Análise da divergência. Impossibilidade. Peculiaridades de cada caso concreto. 5. Valor da indenização. R$ 14.000,00 (quatorze mil reais). Consonância com os princípios da proporcionalidade erazoabilidade. 6. Agravo regimental improvido.

(…)

4. No que concerne ao valor do dano moral arbitrado pelo Tribunal de origem, o recurso não comporta a análise de divergência jurisprudencial, uma vez que se verifica a impossibilidade de, relativamente ao acórdão confrontado, estabelecer-se juízo de valor acerca da relevância e semelhança dos pressupostos fáticos inerentes a cada uma das situações retratadas nos acórdãos confrontados, que acabaram por determinar a aplicação do direito à espécie.
5. No caso em exame, o valor da indenização por danos morais, arbitrado em R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), consideradas as peculiaridades do caso em questão – aquisição de veículo zero quilômetro que teve que retornar por diversas vezes à oficina para conserto – não se mostra desarrazoado ante os patamares estabelecidos por esta Corte Superior, estando em perfeita consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
6. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 672.872/PR, rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 3.ª T., DJe 10.06.2015).

No que tange ao dissídio jurisprudencial, importante consignar que não restou caracterizado nos moldes legal e regimental, visto que insuficiente para tanto a mera transcrição de ementas dos paradigmas, deixando as recorrentes de proceder ao necessário cotejo analítico entre as decisões confrontadas.

A propósito:

“ Agravo regimental em agravo (art. 544 do CPC ( LGL 2015\1656 ) ) – execução de título extrajudicial – decisão monocrática que negou provimento ao recurso. Insurgência dos executados.

1. A divergência jurisprudencial com fundamento na alínea ‘c’ do permissivo constitucional, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC ( LGL 2015\1656 ) e do art. 255, § 1.º, do RISTJ ( LGL 1989\44 ), exige comprovação e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos julgados que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se oferecendo como bastante a simples transcrição de ementas, sem o necessário cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações.
2. Ausência de indicação de dispositivos legais tidos por violados. Incidência do disposto na Súmula 284 ( MIX 2010\2009 ) /STF: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia’.
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 399.683/RS, rel. Min. Marco Buzzi, 4.ª T., j. 17.12.2013, DJe 04.02.2014)

Acrescente-se, ainda, que a BMW do Brasil Ltda. não indicou o dispositivo legal sobre o qual estaria caracterizada a divergência, circunstância que revela a deficiência de fundamentação do recurso e atrai a aplicação do entendimento cristalizado na Súmula 284 do STF.

Por derradeiro, passa-se à análise da irresignação exposta no especial de Fernando Croce – Espólio, consistente na violação do art. 20, § 3.º, do CPC/1973. O recorrente afirma, em síntese, que o pronunciamento jurisdicional que determina a restituição integral do preço pago pelo veículo e reconhece o dever de reparação moral tem natureza condenatória, devendo a fixação dos honorários de sucumbência atender aos parâmetros do dispositivo legal em epígrafe e não aos critérios de equidade, como decidido na origem. A matéria foi tratada no julgamento das apelações, nos seguintes termos:

“ (…)

Diante da alteração da decisão, as rés devem arcar com o pagamento das custas e despesas processuais pagos pelo autor e de honorários advocatícios de seu patrono, fixado atentando-se aos critérios estabelecidos nas letras ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do §3.º do art. 20 do CPC ( LGL 2015\1656 ) . O grau de complexidade da causa e o tempo despendido pelo casuístico desde o início até o término do processo são circunstâncias que devem ser sopesadas para a fixação dos honorários. Implica também verificar a totalidade da remuneração devida ao advogado, com análise da expressão numérica do total arbitrado. Por tais razões, razoável estabelecer remuneração mediante apreciação equitativa, nos termos do art. 20, § 4.º, do CPC ( LGL 2015\1656 ) . Nestes termos, arbitra-se a verba honorária no montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais), que será corrigido monetariamente pela tabela do TJSP a partir desta data” (fls. e-STJ – grifou-se).

E, ainda, nos embargos de declaração:

“ (…)

Quanto aos honorários advocatícios arbitrados, tem-se que constou do aresto que foram fixados nos termos do art. 20 § 4.º do CPC ( LGL 2015\1656 ) , considerando-se a expressão numérica da condenação e a remuneração mediante apreciação equitativa e o juiz que não está adstrito aos limites de 10% e 20% sobre o valor da condenação. Vale referir que ‘o critério da equidade deve ter em conta o justo, não vinculado à legalidade. Fixar honorários por equidade não significa, necessariamente, modicidade’ (Nery, Princípios, n. 12, pp. 85/88)” (fl. e-STJ).

Para prefaciar o debate, transcreve-se, com especial ênfase, a parte dispositiva do acórdão:

“ (…)

Ambas as rés são condenadas, solidariamente, a devolver ao autor o valor pago pelo veículo, corrigido monetariamente a partir do desembolso, à indenização por danos morais no equivalente a quinze (15) salários mínimos vigentes e atualizados pela tabela do TJSP partir desta data, bem como às custas e despesas processuais despendidas pelo autor e honorários advocatícios” (fl. e-STJ). Como visto, o dispositivo do acórdão revela a condenação da concessionária e da fabricante ao pagamento do valor do veículo, corrigido monetariamente a partir do desembolso, e da indenização por danos morais. Noutras palavras, além de declarar o vício do produto não sanado no prazo de 30 dias, o provimento jurisdicional submete as vencidas ao pagamento de valores que podem ser alvo de execução.

Nesse cenário, partindo-se da premissa de que as sentenças condenatórias são aquelas que, além de declarar o direito, submetem o vencido à prestação de algo que se possa cobrar por execução, não restam dúvidas quanto à natureza predominantemente condenatória do acórdão.

Apontando na mesma diretriz, ensina o professor Alexandre Câmara que sentenças condenatórias, são aquelas em que existe “um elemento consistente num comando, uma imposição dirigida pelo juiz ao réu […] a fim de que este cumpra uma prestação de dar, fazer ou não fazer” (Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, pág 436).

Assim, diante da natureza condenatória do acórdão, “ os honorários advocatícios devem ser fixados em observância ao § 3º do art. 20 do Código de Processo Civil, isto é, entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação” (AgRg nos EDcl no REsp 1305321/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, 3.ª T., DJe 14.12.2015).

 

No mesmo sentido:

“ Agravo regimental no agravo de instrumento. Ação de cobrança. Sucumbência mínima. Fixação dos honorários advocatícios. Valor da condenação. Art. 20, § 3.º, CPC ( LGL 2015\1656 ) . Manutenção integral da decisão agravada.

1. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, nas demandas em que o provimento jurisdicional tem natureza condenatória, o parâmetro que há de servir de base para o cálculo da verba honorária é o valor da condenação, e não o valor da causa. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido” (AgRg no Ag 1.215.093/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3.ª T., DJe 18.08.2014).

Ante o exposto, nego provimento aos recursos especiais interpostos por BMW do Brasil Ltda. e Platinum Automóveis Importados Ltda. e dou provimento ao recurso especial interposto por Fernando Croce – Espólio para arbitrar os honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

3.ª T.; número de registro: 2016/0001291-0; processo eletrônico; REsp 1.591.217/SP; números de origem: 00158926720108260302, 158926720108260302, 3020120100158920; pauta: 14.06.2016;

julgado: 14.06.2016; relator: Exmo. Sr. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva; Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Min. João Otávio de Noronha; Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Durval Tadeu Guimarães; Secretária: Bela. Maria Auxiliadora Ramalho da Rocha. Autuação: Recorrente: Fernando Croce – Espólio – Representante: Claudia Regina Gomes Croce – Inventariante – advogados: Lionel Zaclis, Doris Zaclis Wolf e outros – Recorrente: Platinum Automóveis Importados Ltda. – advogados: Gilmara Aparecida Martins Bidoia, Jorge Yamaniski Filho e outros, Andréia dos Prazeres – Recorrente: BMW do Brasil Ltda. – advogados: Gustavo Lorenzi de Castro e outros, Alan Kim Yokoyama, Guilherme Matos Cardoso – recorrido: Os mesmos.

Assunto: Direito do consumidor – Responsabilidade do fornecedor – Indenização por dano material.

SUSTENTAÇÃO ORAL – Dr. Lionel Zaclis, pela parte Recorrente: Espólio de Fernando Croce.

CERTIDÃO

Certifico que a E. 3.ª T., ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A 3.ª T., por unanimidade, negou provimento aos recursos especiais interpostos por BMW do Brasil Ltda e Platinum Automóveis Importados Ltda. e deu provimento ao recurso interposto por Fernando Croce – Espólio, nos termos do voto do Sr. Ministro relator”.

Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, João Otávio de Noronha (Presidente) e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro relator.”

 

Ver SÚMULA 595 STJ – “As instituições de ensino superior respondem objetivamente pelos danos suportados pelo aluno/consumidor pela realização de curso não reconhecido pelo Ministério da Educação, sobre o qual não lhe tenha sido dada prévia e adequada informação.”

Em recente julgado o STJ decidiu ser responsabilidade do comerciante a facilitação do envio à assistência técnica do produto viciado quando for de difícil encaminhamento pelo consumidor lesionado. Vejamos:

“VÍCIO DO PRODUTO Dever do comerciante de receber e enviar os aparelhos viciados para a assistência técnica ou para o fabricante Atualize o Info 557-STJ Se o produto que o consumidor comprou apresenta um vício, ele tem o direito de ter esse vício sanado no prazo de 30 dias (art. 18, § 1º do CDC). Para tanto, o consumidor pode escolher para quem levará o produto a fim de ser consertado: a) para o comerciante; b) para a assistência técnica ou c) para o fabricante. Em outras palavras, cabe ao consumidor a escolha para exercer seu direito de ter sanado o vício do produto em 30 dias: levar o produto ao comerciante, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante. STJ. 3ª Turma. REsp 1.634.851-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/09/2017 (Info 619)”.

• 2° Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.

Este prazo de 30 (trinta) dias, pode ser extendido ou reduzido de acordo com a convenção das partes, sendo o mínimo 7 (sete) e o máximo 180 (cento e oitenta) dias. Após este prazo sem a solução do problema pelo fornecedor, o consumidor poderá escolher quaisquer uma das opções do parágrafo 1º incisos I,II e III.  Por força do Princípio da Transparência e da Boa Fé nas relações de consumo, a estipulação diversa deverá ser expressa em aditivo contratual, acompanhando o contrato de adesão.

• 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

Mesmo que o fornecedor tome providências mas não consiga sanar o problema no prazo estipulado, causando diminuição da eficiência, do valor econômico do bem, ou ainda se for um produto essencial, o consumidor poderá antes de esgotado o prazo de 30 (trinta) dias, optar por uma das alternativas elencadas no parágrafo 1º  – substituição do produto, restituição da quantia paga ou abatimento do preço pago ou a pagar, o mesmo se dando no caso de o produto ser essencial.

E qual seria a definição de produto essencial?    Vejamos posicionamento de alguns doutrinadores consumeristas:

“O produto essencial é aquele que possui importância para as atividades cotidianas do consumidor não sendo razoável exigir que o consumidor deixe seu produto essencial para conserto pelo prazo de 30 dias, quando o bem é fundamental para desenvolver suas atividades.” (BENJAMIM, MARQUES, BESSA, 2007)

O CDC não define o que é o produto essencial, cabendo a doutrina e jurisprudência fazer isso, uma lacuna que vem gerando inúmeras controvérsias jurisprudenciais e doutrinárias. Mais uma vez a vulnerabilidade do consumidor se mostra aparente inclusive na sua sujeição aos comandos jurisprudenciais para a definição da essencialidade ou não do produto ou serviço para si.

Diante das controvérsias e insegurança jurídicas foi criado o Decreto nº 7.963, de 15 de Março de 2013, que em seu artigo 16 previa a regulamentação dos parâmetros de definição sobre a essencialidade dos produtos e serviços:

“Art. 16. O Conselho de Ministros da Câmara Nacional das Relações de Consumo elaborará, em prazo definido por seus membros e formalizado em ato do Ministro de Estado da Justiça, proposta de regulamentação do § 3º do art. 18 da Lei nº 8.078, de 1990, para especificar produtos de consumo considerados essenciais e dispor sobre procedimentos para uso imediato das alternativas previstas no § 1º do art. 18 da referida Lei.” (Redação dada pelo Decreto nº 7.986, de 2013)

 

No entanto, até hoje, não foi providenciada tal regulamentação.

Os Tribunais pátrios ao longo dos anos desde a criação do CDC vem solidificando posicionamento sobre alguns produtos e serviços que podem ser considerados essenciais. São aqueles sem os quais a vida cotidiana do consumidor torna-se inviável, quase impossível. São produtos ou serviços ligados diretamente à manutenção da vida, segurança e saúde do consumidor. Assim uma geladeira, um fogão, máquina de lavar, automóvel, telefone celular, televisor, alimentos, medicamentos, são produtos indispensáveis para seus usuários, são essenciais. Serviços tais como fornecimento de luz, água e gás, assim como telefonia também são enquadrados como essenciais. Há que se atentar para casos específicos, pois determinados produtos podem ser essenciais para um consumidor e não ser para outro. Uma máquina de costura para uma costureira é produto essencial, para uma dona de casa não seria.

 

Em 2009 o DPDC – Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor – Ministério da Justiça, emitiu a Nota nº 62/CGSC/DPDC/2010 considerando os telefones celulares como essenciais, obrigando o cumprimento imediato das alternativas do artigo 18, do CDC, parágrafo 1º. Porém, como de costume, o Poder Judiciário impediu a vigência e poder normativo de tal nota técnica, esvaziando completamente seu vigor e eficácia.

Concordamos com os mestres Cláudia Lima Marques, Benjamin e Bruno Miragem, pois a essencialidade deve ser a regra e não a exceção. Todos os produtos e serviços devem em princípio ser considerados essenciais, de acordo com o princípio da proteção da confiança do consumidor, e seu direito de utilizar o produto ou usufruir o serviço imediatamente de forma adequada ao fim a que se destina.

TJRS – “Ementa: RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. VÍCIO EM GERADOR. EQUIPAMENTO NOVO QUE APRESENTOU MAU FUNCIONAMENTO EM MENOS DE 30 DIAS APÓS A AQUISIÇÃO. PRODUTO ENVIADO À ASSISTÊNCIA TÉCNICA E DEVOLVIDO SEM REPARO. FUNCIONAMENTO DO PRODUTO NÃO DEMONSTRADO. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBIA AO FORNECEDOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 14, §3º, I, DO CDC. ALEGAÇÃO DE MAU USO NÃO COMPROVADA. DEVER DE RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO PELO REQUERENTE, NOS TERMOS DO ART. 18, §1º, II, DO CDC. CONDENAÇÃO POR DANOS EMERGENTES E DANOS MORAIS AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. O autor adquiriu gerador em 29.12.2016 que veio a apresentar problemas em seu funcionamento em menos de 30 dias após a aquisição. Segundo consta na inicial, o equipamento se desligava e apresentava vazamento de gasolina. Encaminhado o produto para a assistência técnica, foi constatado que o carburador estava desregulado e que havia uma agulha travada (fl. 105). Restituído o produto ao autor, cerca de 10 dias depois, apresentou o mesmo problema, constando no laudo técnico juntado à fl. 145 a ocorrência de vazamento no carburador, sendo necessária a realização de limpeza. Era ônus do fornecedor, nos termos do art. 14, §3º, I, do CDC, comprovar a inexistência de vício no equipamento, o que não fez. Em suas contestações, os demandados apenas sustentam a culpa exclusiva do consumidor, argumentando o mau uso do equipamento. Todavia, também não trazem prova de tal fato aos autos. O laudo de fl. 114 é imprestável à finalidade pretendida pela parte ré, porque é genérico e não há nenhuma evidência de que foi elaborado após a análise do equipamento do autor. Desse modo, não tendo a parte ré se desincumbido de seu ônus processual, deve restituir o valor pago pelo autor, nos termos do art. 18, §3º, II, do CPC. Danos emergentes não demonstrados. Para a restituição do valor almejado era necessário que ficasse demonstrado que a utilização do equipamento era essencial à atividade laboral do requerente, o que não ocorreu. Indenização por danos morais afastada, pois, embora incômoda, a situação não extrapolou o mero dissabor, não havendo nos autos comprovação da ocorrência de fato excepcional que transcendesse às consequências do mero inadimplemento contratual. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71008299109, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Alexandre de Souza Costa Pacheco, Julgado em 29/05/2019)  Data de Julgamento: 29/05/2019 Publicação: Diário da Justiça do dia 31/05/2019”

Notamos na jurisprudência acima, recente do TJRS que o consumidor é obrigado a provar a essencialidade de um gerador de energia, o que em si é um absurdo, pois subentende-se sua essencialidade pela própria natureza do produto. Mas contrariando todas as regras e princípios consumeristas o Tribunal entende a favor do fornecedor. Essa é a regra em nossos Tribunais, o favorecimento dos fornecedores de produtos e serviços em detrimento do consumidor, dificultando sobremaneira o acesso do mesmo ao exercício do seu direito e à própria Justiça.

• 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo.

Caso o consumidor opte pela substiuição do produto por outro de mesma espécie  e sendo impossível tal substituição, poderá o consumidor optar por produto de espécie, marca e modelo diversos daquele que adquiriu, desde que pague a diferença de preço ou seja reembolsado do que pagou a maior se for o caso.  Neste contexto, o consumidor não será prejudicado, pois ainda se valerá dos comandos dos incisos II e III, ou seja, fará jus à complementação da diferença do preço pago ou sua restituição se for  a maior. Em qualquer hipótese, ainda poderá requerer a restituição integral do valor pago corrigida, e sem prejuízo do ressarcimento dos eventuais danos materiais ou morais que tenha sofrido em razão do vício do produto.

• 5° No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.

Em princípio o consumidor tem o direito de processar qualquer fornecedor direto ou indireto pelo vício do produto, inclusive solidariamente. Enquanto que, na responsabilidade pelo fato do produto, o comerciante responde subsidiariamente, ao passo que o fabricante, o produtor, o construtor e o importador respondem em primeiro plano. No caso específico do comerciante, o CDC define a responsabilidade solidária, conjunta com todos os envolvidos na cadeia produtiva e distributiva de consumo, nas hipóteses de vício do produto.

“A responsabilidade pelo vício do produto é solidária, salvo quando o fornecedor imediato deixar de informar ou de identificar ao consumidor quem é o fornecedor do produto in natura, hipótese na qual o fornecedor direto responderá exclusivamente pelo dano causado.” LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo / Roberto Senise Lisboa. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p 249.

Produtos in natura, via de regra, não permitem a identificação do produtor sendo o comerciante final, o responsável pelo danos causados ao consumidor. A responsabilidade do fornecedor direto, do vendedor, no caso de não ter a possibilidade de caracterizar o produtor do produto viciado, é integral podendo ao final, buscar o fornecedor direto a ação regressiva contra o fornecedor produtor, para reaver o que indenizou ao consumidor.

Código Civil – 2002 – Art. 283. “O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igual­mente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.”

• 6° São impróprios ao uso e consumo:

Impropriedade de um produto é a não correspondência do produto com a finalidade a que se destina. Todo o produto tem uma função, uma finalidade ao qual é destinado e lhe é adequada a sua natureza. Quando o produto seja por qualquer motivo – que não seja a culpa exclusiva de consumidor ou terceiro – não se encontra apropriado para consumo, trata-se de um produto impróprio ao uso e consumo. Os incisos I, II e III do artigo 18 do CDC nos elenca os critérios a serem utilizados para a caracterização da impropriedade ao uso e consumo de um produto.

I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

Os prazos de validade de produtos, marcam uma zona de segurança na qual um consumidor pode adquirir um produto usar ou consumi-lo com a certeza de que não lhe causará danos à saúde e/ou o produto apresentará a eficiência esperada.

II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

Produtos deteriorados são produtos estragados, absolutamente impróprios para o consumo; produtos alterados são produtos modificados em sua substância, apresentação ou qualquer outro item modificativo do produto; produto adulterado é o produto modificado direta ou indiretamente em sua forma e conteúdo; produtos avariados ou danificados apresentam vícios que não impossibilitam o seu consumo, mas diminuem a propriedade a adequação e a eficiência do produto; produto falsificado é a imitação de qualquer gênero, produto corrompido muito similar ao adulterado é o produto violado antes de sua colocação no mercado; produtos fraudados são os objetos de crimes, contravenções, simulações; produtos nocivos à vida ou à saúde são produtos de alta periculosidade ao consumidor; produtos em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação, são os produtos que não obedecem aos critérios fixados pelos órgãos de controle e fiscalização competentes – produtos sem selo de certificação, sem carimbo de verificação fito-sanitária, dentre outras exigências inerentes à saúde e segurança do consumidor brasileiro.

III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Além de todas as especificações trazidas pelo inciso II, o inciso III generaliza a impropriedade tornando a lista não exaustiva, englobando outros fatores não expressos que podem por qualquer motivo tornar um produto inadequado ao fim a que se destina.  É a garantia legal de adequação de produto ou serviço ao fim a que é por sua natureza, destinado.

Algumas legislações relacionadas ao tema: Código Civil artigos 442, 927, 931.

”Código Civil – Art. 442 –  Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço.”

“Código Civil – Artigo 927 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

“Código Civil – Artigo 931 – Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.”

Em relação à indenização por danos causados por aquisição de alimento impróprio ao consumo vejamos 2 acórdãos que se contradizem – o primeiro não reconhecendo o dano causado ao consumidor caso este não venha a ingerir produto estragado e o segundo considerando o mesmo fato como dano indenizável:

“TJRJ – OITAVA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Apelação Cível Nº 0014177-35.2017.8.19.0206 Apelante: Casas Guanabara Comestíveis Ltda. Apelado: Waleska Guedes de Lima do Nascimento Relatora: Des. Mônica Maria Costa APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA. PRODUTO ALIMENTÍCIO COM DUAS VALIDADES, IMPRÓPRIO PARA CONSUMO. RELAÇÃO CONSUMERISTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEVOLUÇÃO DO VALOR DO PRODUTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Cuida-se de ação indenizatória em razão da aquisição de um produto impróprio para consumo, de gênero alimentício, perante o Supermercado da parte ré. 2. A sentença reconheceu a inadequação do queijo adquirido pela autora, determinando a devolução de seu valor, mas afastou o dano moral pleiteado, vez que considerou o fato apenas como dissabor do cotidiano em razão de não ter havido o consumo do produto. Apelo da parte ré. 3. A relação jurídica entabulada nos autos se afigura de consumo, emoldurando-se as partes na figura de consumidora e fornecedores (arts. 2º e 3º, da Lei nº8078/90).  4. Dos autos restou incontroversa a compra do bem no Supermercado da apelante, bem ainda as duas embalagens e datas diversas contidas no queijo, conforme fotos juntadas. 5. Já a ré, que não se desincumbiu de seu ônus probatório previsto do artigo 373, II, do NCPC, não tendo apresentado prova em sede de contestação, sequer tendo requerido perícia. 6. Patente, pois, a existência de vício do produto, não tendo a apelante afastado os fatos evidenciados na demanda, ao que deve responder objetivamente pelos danos causados ao consumidor (CDC, art. 14). 7. No caso, trata-se de fato previsível e inerente à atividade empresarial – a manutenção e oferecimento de produtos próprios para o consumo-, razão pela qual qualquer ônus desta obrigação deverá ser suportado por aquele que exerce seu mister no mercado de consumo, respeitando-se, assim, as diretrizes traçadas na legislação protetiva. 8. Acertada, pois, a sentença em sua totalidade. A uma porque não parece razoável que a compra de um produto impróprio para consumo, sem que tenha sido ingerido, possa lesar os direitos da personalidade da apelante, e a duas porque o consumidor deve ser ressarcido do valor despendido por produto inadequado e impróprio ao consumo, estando provado o dano material, sob pena de enriquecimento sem causa do fornecedor. 9. Desprovimento do recurso. Vistos, relatados e discutidos os autos de apelação cível nº 0014177-35.2017.8.19.0206, em que é apelante Casas Guanabara Comestíveis Ltda. e apelada Waleska Guedes de Lima do Nascimento. Acordam os Desembargadores que integram a Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.”

Julgado pelo mesmo TJRJ em sentido contrário:

“0060364-79.2014.8.19.0021 – APELAÇÃO – 1ª Ementa – Des(a). CARLOS EDUARDO DA ROSA DA FONSECA PASSOS – Julgamento: 16/05/2018 – DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. Aquisição de refrigerante contendo corpo estranho no interior da embalagem. Produto adquirido por pequeno empresário para fins de revenda. Aplicação do CDC com base na teoria finalista, dada vulnerabilidade técnica da pessoa física. Fabricação e introdução no mercado de item alimentício impróprio para o consumo. Fato do produto. Dano moral caracterizado, ainda que não ingerido o produto. Risco à saúde e segurança do consumidor. Lesão a bem integrante da personalidade. Verba corretamente arbitrada e conformada com os princípios da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa. Apelo desprovido. Íntegra do Acórdão – Data de Julgamento: 16/05/2018”

Vemos que há uma zona cinzenta para o consumidor em vários aspectos causada pela falta de uniformização jurisprudencial e lacunas na legislação que permitem interpretações as mais variadas. Tais situações geram uma insegurança jurídica que afasta a coerência e a efetividade do microsistema do CDC.

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

O artigo 19 do CDC faz referência à solidariedade passiva dos fornecedores no tocante aos vícios de quantidade apresentados pelos produtos vendidos ao consumidor. Todos os fornecedores da cadeia de produção e distribuição são responsáveis solidariamente pelo indicado na oferta do produto ao mercado. É a proteção à legítima expectativa do consumidor e o dever de informar corretamente a cargo do fornecedor. Caso o produto ofertado não corresponda com as indicações da oferta, da embalagem ou rótulo, em prejuízo ao consumidor, deverá este ser ressarcido, em razão dos danos materiais e morais havidos, com base nas alternativas dos incisos I a IV do artigo 19. Segue o caput do artigo 19 os mesmos parâmetros do artigo 18 do CDC.

I – o abatimento proporcional do preço;

O preço em razão da diferença quantitativa poderá ser diminuído a favor do consumidor, passando a corresponder proporcionalmente ao efetivamente entregue ao consumidor.

II – complementação do peso ou medida;

Outra alternativa é a complementação do peso ou da medida, mantendo o preço pago pelo consumidor.

III – a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;

Ainda a alternativa de substituir o produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os vícios de quantidade apresentados pelo anterior, mantendo o preço pago pelo consumidor.

IV – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

A devolução do que foi pago pelo consumidor, corrigida monetariamente e com a possibilidade para o consumidor de ser ressarcido pelos danos materiais e morais causados pelo vício apresentado.

• 1° Aplica-se a este artigo o disposto no § 4° do artigo anterior.

Mantendo correlação com os parâmetros do artigo 18, o parágrafo 1º do artigo 19, nos remete ao parágrafo 4º do artigo 18, pelo qual em caso de haver a substituição do produto viciado por outro que seja diverso, poderá haver a complementação da quantia paga ou a restituição da diferença, conforme o caso. De qualquer modo, ainda fará jus o consumidor ao ressarcimento das perdas e danos materiais e morais, caso hajam.

• 2° O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais.

Para fins do parágrafo 2º do artigo 19 do CDC o fornecedor imediato neste caso é o que se vale de instrumentos de pesagem ou aferição de medidas para a venda no varejo. Balanças, fitas métricas, devem ser permanentemente aferidos e estar em conformidade com as normas técnicas para que demonstrem o peso ou medidas exatos das mercadorias adquiridas pelo consumidor.

Vide julgado STJ:

“RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DIREITOS DO CONSUMIDOR. SARDINHAS EM CONSERVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FORNECEDORES OU PRODUTORES. LITISCONSÓRCIO. FACULTATIVIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO. DANOS MATERIAIS. COMPROVAÇÃO. MOMENTO. VÍCIO DE QUANTIDADE. DANOS MORAIS COLETIVOS. OCORRÊNCIA. VALOR. REVISÃO. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. JORNAIS DE AMPLA CIRCULAÇÃO. LIMITES DA EFICÁCIA DA SENTENÇA COLETIVA.

1. Recurso especial interposto em: 14/08/2015; concluso ao gabinete em: 22/08/2018; julgamento: CPC/73.
2. Na presente ação coletiva, o Ministério Público questiona a ocorrência de vício de quantidade e de informação na venda de sardinha enlatada em conserva pela recorrente.
   3. O propósito recursal é determinar se: a) ocorreu negativa de prestação jurisdicional; b) o Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ações coletivas na defesa de interesses individuais homogêneos; c) há litisconsórcio passivo necessário com os demais produtores/fornecedores do produto questionado; d) houve cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide; e) existe efetivo vício de quantidade no produto vendido pela recorrente; f) é possível a condenação à indenização de danos materiais causados aos consumidores sem efetiva comprovação; g) a violação de direitos individuais homogêneos é capaz de causar danos morais coletivos; h) é possível rever o valor da compensação dos danos morais coletivos fixados na origem; i) é adequada a condenação à publicação da sentença em jornais de grande circulação; e j) a eficácia da sentença deve ser restrita aos limites territoriais da competência do órgão prolator.
3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado adequadamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, sem a ocorrência de qualquer dos vícios do art. 535 do CPC/73, não há que se falar em violação dos arts. 165 e 458, II, do CPC/73.
4. O interesse individual homogêneo é um direito individual que acidentalmente se torna coletivo e, pois, indisponível, quando transcender a esfera de interesses puramente particulares, envolvendo bens, institutos ou valores jurídicos superiores, cuja preservação importa à comunidade como um todo.
   6. O Ministério Público está legitimado a promover ação civil pública para a defesa de direitos individuais homogêneos, quando constatada a relevância social objetiva do bem jurídico tutelado. Precedentes.
5. In casu, os interesses tutelados na presente ação civil pública atingem a universalidade dos potenciais consumidores dos produtos da recorrente, e não apenas casos pontuais nos quais verificada a discrepância entre a quantidade de sardinha e a informação constante na embalagem, e o interesse individual homogêneo tutelado na presente ação refere-se aos deveres de confiança, boa-fé e informação, intrínsecos à relação consumerista, que possuem relevância social e potencial de afligir os valores fundamentais da proteção ao consumidor.
   8. A ação coletiva pode ser ajuizada em face de um único fornecedor de produtos ou serviços, pois, entre ele e os demais, não há uma relação jurídica única e incindível que demande julgamento uniforme, não havendo, assim, litisconsórcio necessário.
   9. A ação coletiva de tutela de interesses individuais homogêneos se desdobra em duas fases, sendo que, na primeira, são tratados os aspetos padronizados das relações jurídicas e, na segunda, os individualizados, entre os quais a definição do quantum debeatur.

Assim, por se encontrar a presente ação na primeira fase, carece de interesse recursal o recorrente para discutir a prova do efetivo dano material causado aos consumidores.
10. O dano moral coletivo é categoria autônoma de dano que não se identifica com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico), mas com a violação injusta e intolerável de valores fundamentais titularizados pela coletividade (grupos, classes ou categorias de pessoas). Tem a função de: a) proporcionar uma reparação indireta à lesão de um direito extrapatrimonial da coletividade; b) sancionar o ofensor; e c) inibir condutas ofensivas a esses direitos transindividuais.
11. A grave lesão de interesses individuais homogêneos acarreta o comprometimento de bens, institutos ou valores jurídicos superiores, cuja preservação é cara a uma comunidade maior de pessoas, razão pela qual é capaz de reclamar a compensação de danos morais coletivos.

12. Na hipótese concreta, foram indicadas vulnerações graves à moralidade pública contratual, de significância razoável que ultrapassa os limites da tolerabilidade, razão pela qual foram verificados os requisitos necessários à condenação da recorrente à compensação de danos morais coletivos.
13. A revisão do valor da compensação do dano moral coletivo deve ser restrita às hipóteses em que a expressão monetária ultrapasse os limites da razoabilidade, tendo sido fixada em montante nitidamente irrisório ou excessivo.
    14. Na hipótese dos autos, o valor do dano moral coletivo, fixado em R$ 100.000,00 (cem mil reais) em razão de conduta violadora dos deveres de confiança, boa-fé e informação intrínsecos à relação consumerista, não se mostra desarrazoado, razão pela qual sua revisão esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
14. Em razão do dever do juiz de assegurar o resultado prático do julgado, determinando todas as providências legais que entender necessárias para a satisfação do direito da ação e com vistas ao alcance do maior número de beneficiários, a obrigação imposta ao recorrente de divulgar a sentença genérica em jornais de grande circulação deve ser substituída pela publicação na internet, nos sites de órgãos oficiais e no da própria recorrente, pelo prazo de 15 dias.
    16. Os efeitos e a eficácia da sentença proferida em ação coletiva não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo. Tese firmada em recurso especial repetitivo.
    17. Recurso especial desprovido. (REsp 1586515/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 29/05/2018)”

 

Legislação relacionada – “Artigo 500 do Código Civil – Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.”

Julgado do TJSP – “AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Posto de gasolina – Venda de combustível em volume a menor daquele registrado na bomba – Descompasso em percentual superior ao permitido pelos órgãos fiscalizadores do setor – Regime de responsabilização objetivo – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Dano material comprovado – Confissão e reconhecimento do pedido nesta parte – Dano moral coletivo difuso não caracterizado – Atuação do fornecedor dentro daquilo que a sociedade objetivamente espera dele como fornecedor de combustíveis, especialmente quando constatada falha em uma das bombas que opera – Manutenção realizada logo após a atuação administrativa – Irregularidade sanada – Fato isolado – Conduta que não se mostrou reiterada, ou seja, infração relevante e desproporcional e, justamente por isso, intolerável no meio social – Cooperação para que a manutenção da pacificação social não frustrada. Apelação parcialmente provida. (TJSP; Apelação 1009009-23.2016.8.26.0320; Relator (a): Sá Moreira de Oliveira; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/04/2018; Data de Registro: 18/04/2018)”

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

O artigo 20 do CDC segue a mesma linha dos artigos 18 e 19 anteriormente analisados. Refere-se especificamente aos vícios de qualidade na prestação de serviços de consumo, que afetem sua adequabilidade ou diminuam seu valor econômico. A mesma máxima deve ser observada – a correspondência do que for anunciado ou ofertado e o que for entregue ao consumidor. Todo o serviço deve corresponder ao que é ofertado no mercado no que tange à qualidade ou quantidade. Novamente a garantia de adequação do serviço ao fim a que se destina.

I – a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

O fornecedor tem o direito de tentar corrigir os erros e reexecutar o serviço de acordo com o ofertado, sem custos adicionais ao consumidor, sempre que for viável a reexecução dos serviços pelo mesmo fornecedor.  Não há prazo específico para tal reexecução – lacuna lamentável – ao contrário do estipulado no artigo 18 parágrafo 1º que concede prazo de até 30 (trinta) dias para o fornecedor sanar o vício do produto viciado, no inciso I do artigo 19 do CDC, em relação aos serviços não há prazo específico, dependendo do tipo de serviço a ser executado. A regra será o bom senso e os usos e costumes prevalecentes no mercado para delimitação do prazo a ser utilizado na reexecução dos serviços.

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

O consumidor pode preferir a devolução do que pagou corrigida monetariamente e cobrar o ressarcimento das perdas e danos que porventura tenha sofrido.

III – o abatimento proporcional do preço.

Outra alternativa é a restituição de parte do que foi pago ou a redução do valor do serviço, para corresponder à proporcionalidade do que foi pago e do que foi entregue realizado.

• 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

No caso de o consumidor não ter mais confiança na prestação de serviços do fornecedor, poderá ser apresentado um terceiro fornecedor para reexecutar o serviço, por conta e risco do fornecedor que o apresente.  Neste contexto há que se observar que nas prestações de serviço que sejam de caráter personalíssimo, não será possível a reexecução do serviço por terceiro, a não ser que o consumidor autorize expressamente que outra pessoa execute o serviço.

• 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

Conceito de serviço impróprio é fundamentado no princípio da garantia legal de adequação do produto ou serviço – artigos 6 e 24 do CDC.  Normas regulamentares de prestabilidade são normas administrativas concernentes à finalidade de produto ou serviço, garantidoras da fiscalização do Poder Público sobre a qualidade, quantidade e segurança postos no mercado de consumo.

Vide julgado STJ sobre o tema:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPANHIA AÉREA. CONTRATO DE TRANSPORTE. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS. ATRASO DE VOO. SUPERIOR A QUATRO HORAS. PASSAGEIRO DESAMPARADO. PERNOITE NO AEROPORTO. ABALO PSÍQUICO. CONFIGURAÇÃO. CAOS AÉREO. FORTUITO INTERNO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. 1. Cuida-se de ação por danos morais proposta por consumidor desamparado pela companhia aérea transportadora que, ao atrasar desarrazoadamente o voo, submeteu o passageiro a toda sorte de humilhações e angústias em aeroporto, no qual ficou sem assistência ou informação quanto às razões do atraso durante toda a noite. 2. O contrato de transporte consiste em obrigação de resultado, configurando o atraso manifesta prestação inadequada. 3. A postergação da viagem superior a quatro horas constitui falha no serviço de transporte aéreo contratado e gera o direito à devida assistência material e informacional ao consumidor lesado, independentemente da causa originária do atraso. 4. O dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova e a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro. 5. Em virtude das especificidades fáticas da demanda, afigura-se razoável a fixação da verba indenizatória por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 6. Recurso especial provido. (Recurso Especial nº 1280372/SP, Terceira Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ricardo Villas Bôas Cueva, Julgado em:  07/10/2014)”

Art. 21. No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do consumidor.

Em princípio, o consumidor deve exigir no conserto e reparação de qualquer produto o uso pelo fornecedor de material original e novo, inclusive com as devidas especificações técnicas do fabricante, tais como manuais, advertências, instruções, garantia, dentre outras. A única excludente desta obrigação é o próprio consentimento expresso do consumidor que ao concordar expressamente com a colocação de peça usada ou recondicionada no seu produto, não poderá reclamar com base neste fato, pois o CDC deixa a faculdade em aceitar ou não ao próprio consumidor.  A inobservância deste artigo por parte do fornecedor acarreta as sanções do artigo 20 e incisos acima analisado.

Na parte penal do CDC, art. 70, está configurado ato ilícito penal do fornecedor que empregue na reparação de produtos, peças ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor.  A excludente de responsabilidade se dará no caso de o consumidor  autorizar expressamente para reposição a utilização de peças e componentes não originais ou usados, caso em que não caberá a aplicação das sanções previstas  nos arts. 20 e 70, do CDC. Adiante analisaremos o artigo 70 do CDC.

Ao contrário do estipulado pela legislação de consumo vide julgado do TJSP sobre o tema:

“APELAÇÃO COM REVISÃO BEM MÓVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS RELAÇÃO DE CONSUMO ATRASO NA CONSECUÇÃO DOS SERVIÇOS SOLIDARIEDADE ENTRE FABRICANTE E REVENDEDOR RECONHECIMENTO LUCROS CESSANTES E DANOS MORAIS AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA. Nos termos dos arts. 20, 21 e 32, do CDC, o fabricante e o fornecedor respondem solidariamente pela devolução dos valores despendidos pelo autor. Os honorários advocatícios contratuais não podem ser exigidos de terceiros alheios ao negócio jurídico. Lucros cessantes devidamente provados e não impugnados. Meros aborrecimentos que não configuram dano moral. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO E DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível nº 0126898-06.2010.8.26.0100, Vigésima Sexta Câmara de Direito Privado, Tribunal de Justiça de SP, Relator: Antonio Nascimento, Julgado em: 12/03/2014)”

Outro julgado:

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Registro: 2012.0000113259 ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 919701509.2009.8.26.0000, da Comarca de Araraquara, em que é apelante RETÍFICA DE MOTORES E AUTO PEÇAS FERREIRA LTDA EPP sendo apelado JOSÉ CARLESCI FILHO.

ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 28a Câmara da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:    negaram provimento ao recurso, por votação unânime, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MELLO PINTO (Presidente) e CESAR LACERDA.

São Paulo, 21 de março de 2012.

Júlio Vidal relator

Comarca:    Araraquara – 4a Vara Cível – Processo n°:    1231/08

Apelante:    Retifica de Motores e Auto Peças Ferreira Ltda.

EPP

Apelado:    José Carlesci Filho

VOTO N.° 18.253

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Indenização. Alegações de culpa exclusiva e culpa concorrente não restaram comprovadas. Ônus probatório reforçado pela relação consumerista. Inexistente comprovação de fato obstativo ao direito fundamentador do pedido inicial. Manutenção do decreto de procedência. Negado provimento ao recurso.

Vistos.

Cuida-se de ação de indenização, ajuizada por José Carlesci Filho em face de Retifica de Motores e Auto Peças Ferreira Ltda., julgada procedente na r. sentença de fls. 86/89, condenando a ré ao pagamento de R$ 14.797,32, além de custas, despesas processuais e honorários de advogado fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformada apela a ré (fls. 92/98), em síntese, alegando a incorreção da decisão, reprisando os argumentos expostos em contestação, e afirmando não ter sido o laudo pericial conclusivo, não podendo ser usado como base para a r. sentença. Anota-se que o recurso é tempestivo, foi recebido, processado e contrariado (fls. 103/104). Comprovado o preparo, vieram os autos.

É o relatório. Nega-se provimento ao recurso.

Ajuizada ação em 30.09.2008, pretende o apelado o recebimento de indenização por gastos em que incorreu, decorrentes de remanufatura de motor de seu veículo, após este ter superaquecido em consequência de deficiência do serviço de retífica prestado pela apelante. Contestação em fls. 23/32, seguida de réplica em fls. 36/39. Foi elaborado laudo pericial (fls. 50/80), sobrevindo a r. sentença como acima relatado. Debate-se a apelante contra a fundamentação da decisão sem, contudo, trazer argumento suficiente para infirmar o entendimento ali manifestado. Extrai-se do contexto probatório trazido aos autos ter restado incontroversa a prestação de serviço entre as partes, bem como sua deficiência. Essa deficiência é resultado de ter sido realizado pela prestadora de serviços procedimento contrário às normas e especificações do fabricante, como se infere de trechos irrepreensíveis do laudo pericial, especialmente fls. 52/53. Ocorre que há previsão legal (artigo 21 do Código de Defesa do Consumidor) determinando a manutenção das especificações técnicas do fabricante quando da prestação de serviços, o que não foi observado no caso. Em sentido diverso, a única forma de afastar tal responsabilidade seria através de autorização expressa do consumidor para a realização de procedimento contrário ao recomendado pelo fabricante, o que não se acha nestes autos. Portanto, a responsabilidade pela deficiência na prestação de serviço é clara, decorrência do risco da atividade empresária desenvolvida pela apelante. Demais disso, em que pese a reiteração das ressalvas quanto à consistência do laudo elaborado pelo perito, é de se reconhecer que houve superaquecimento decorrente de falha mecânica, após a prestação de serviço mecânico pela apelante, o que impõe forte suspeita de que a prestação tenha dado causa ao acidente. Dado que é incontroversa também a deficiência na prestação, tal conclusão só se afigura mais reforçada. Ainda, premente observar que não houve comprovação de qualquer fato desconstitutivo do direito do apelado por parte da apelante, o que seria imprescindível dada a natureza consumerista da causa. Da mesma forma, as outras alegações da apelante no sentido de que o apelado teria dado causa ao incidente, ou teria concorrido com culpa não restaram comprovadas. Disso decorre que os fatos alegados e comprovados pelo consumidor são suficientes para demonstrar o prejuízo sofrido em decorrência da relação com a prestadora de serviço, pelo que a condenação resta mantida. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso. Júlio Vidal Relator”

No caso do julgado acima o Tribunal reconheceu a responsabilidade da prestadora de serviços, condenando a mesma aos danos materiais e morais inerentes.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

A prestação de serviços públicos delegados a concessionárias, permissionárias e autorizatárias são de extrema importância para os consumidores, pois em sua maioria esmagadora dizem respeito a serviços essenciais, cativos e de continuidade prioritária.  Desta forma, estas prestadoras de serviços são obrigadas a cumprir as normas do CDC, vinculadas aos seus termos e passíveis de serem condenadas à reparação dos danos materiais e morais causados aos consumidores lesionados.

TRFDF – “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. AEROPORTO INTERNACIONAL MARECHAL HUGO DA CUNHA MACHADO EM SÃO LUÍS (MA). OBRAS. IRREGULARIDADES. SANEAMENTO. LEGITIMIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE FALTA DE EFETIVIDADE DA DECISÃO AGRAVADA EM FACE DA REALIZAÇÃO VOLUNTÁRIA DAS DETERMINAÇÕES JUDICIAIS. FALTA DE INTERESSE RECURSAL DA PARTE AGRAVANTE CONFIGURADA. DESPROVIMENTO. 1. Nos termos do art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, “os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código”. 2. Na hipótese, o pedido de tutela provisória de urgência foi deferido nos autos de origem, determinando a adoção de diversas providências com vistas a sanar irregularidades nas obras realizadas Aeroporto Internacional Marechal Hugo da Cunha Machado, em São Luis (MA), tendo como fundamento a documentação constante dos autos, que comprova a má prestação do serviço aeroportuário, por parte da Infraero, com a ocorrência de eventos que, ainda que isolados, comprometeram a segurança de seus usuários. 3. Expostos os motivos de fato e de direito que nortearam o convencimento do julgador, não há que se falar em nulidade da decisão por ausência de fundamentação, hipótese que não pode ser confundida com fundamentação diversa daquela almejada pela parte recorrente, conforme pretende a ora agravante. 4. Estando as razões recursais, quanto ao mérito, ancoradas na alegação de que, ao tempo em que prolatada a decisão agravada, a agravante já havia realizado voluntariamente todas as determinações judiciais, vislumbra-se a falta de interesse recursal da parte agravante, eis que, estando cumpridas todas as determinações consignadas na decisão agravada, a cassação desta, conforme pleiteado no agravo, não traria qualquer utilidade à recorrente. 5. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado.

(AG 0064372-31.2016.4.01.0000 / MA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, SEXTA TURMA, e-DJF1 de 28/08/2017)”

Vide Julgado do TJRJ sobre o tema:

“Ação Indenizatória. Pessoa jurídica no polo ativo. Ré que é concessionária fornecedora de energia elétrica. Pedido de dano material e moral. Sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a ré ao pagamento de dano moral, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Apelos de ambas as partes. O CDCON é aplicável ao caso concreto, pois verifica-se que a empresa autora se enquadra no conceito de consumidor, já que não aufere lucros sobre os serviços que lhe são prestados pela concessionária ré, pois o serviço de energia elétrica nada mais é do que uma necessidade de qualquer Corretora de Imóveis para o desempenho da atividade a que se presta. Não há vedação legal para que se proceda à suspensão no fornecimento de energia elétrica se houver inadimplemento do usuário, mas deve ser realizada a prévia notificação a respeito do corte. Ausência de prova a respeito da notificação que deveria preceder o corte. Dano moral da pessoa jurídica configurado. Verbete sumular nº 227 do STJ. O corte dos serviços de energia elétrica ao estabelecimento comercial autor, uma Corretora de Imóveis, decorre, segundo as regras de experiência comum, descrédito da pessoa jurídica pelo menos diante de seus clientes, fornecedores e comerciantes locais. Verba indenizatória relativa ao apontado dano moral, que merece ser mantida, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O dano material não se presume, devendo ser comprovado. Não há como reconhecer o dever de indenizar da ré, se não restou suficientemente comprovado o prejuízo sofrido pela parte autora. DESPROVIMENTO DOS APELOS, mantidos os termos da r. sentença combatida. Relatados, revistos e discutidos estes autos da APELAÇÃO CÍVEL N° 0251458-11.2016.8.19.0001, figurando, como apelante 1, BAETA & ASSOCIADOS ASSESSORIA ADMINISTRAÇÃO E CORRETAGEM DE SEGUROS LTDA (autor), apelante 2, AMPLA ENERGIA E SERVIÇOS S/A e como apelados, OS MESMOS, ACORDAM, POR UNANIMIDADE, os Desembargadores que compõem a Décima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. (Apelação Cível, Nº 0002949-67.2011.8.19.0014, DÉCIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Relator: SIRLEY ABREU BIONDI, Julgado em 26/07/2017)”

No mesmo diapasão, recente posicionamento do STJ a seguir:

STJ – “PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL PARA A SUSPENSÃO IMEDIATA DOS SERVIÇOS, NO CASO DE INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE. ARTS. 113, 267, VI, E 462 DO CPC/73, ARTS. 9º, § 4º, 29, I, E 31, I E IV, DA LEI N. 8.987/95 C/C ARTS. 2º E 3º, XIX, DA LEI N. 9.427/96. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TEMA N. 699. DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ.

I – Na origem, trata-se de ação civil pública em desfavor da Light – Serviços de Eletricidade S.A. objetivando indenização por dano moral e material decorrente da interrupção do fornecimento de energia elétrica. Na sentença, julgou-se parcialmente procedente o pedido. No Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a sentença foi parcialmente reformada para julgar improcedente o pedido de condenação da ré a se abster de cobrar débito unilateral realizado por estimativa de consumo.

II – Em relação à indicada violação do art. 535 do CPC/1973 pelo Tribunal a quo, não se vislumbra a alegada omissão das questões jurídicas apresentadas pelo recorrente, tendo o julgador se manifestado de modo expresso e fundamentado, consignando que a manifestação da ANEEL no feito não foi objeto da apelação (fl. 934);
que inexiste fundamento legal para a suspensão imediata dos serviços, no caso de indícios de irregularidade; que a “recuperação de consumo se refere a débitos pretéritos e deve ser satisfeita pelos meios ordinários de cobrança, sob pena de caracterizar infringência ao disposto no artigo 42 do CDC” (fl. 888); e que a Resolução n. 414/2010 da ANEEL, em seu art. 172, § 2º, veda a adoção da medida de suspensão do serviço após o decurso do prazo de 90 dias do vencimento da fatura vencida e não paga (fl. 886).

III – A oposição dos embargos declaratórios caracterizou, tão somente, a irresignação do embargante diante de decisão contrária a seus interesses, o que não viabiliza o referido recurso.

IV – Descaracterizada a alegada omissão, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do art. 535 do CPC/1973, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: V – Quanto à matéria constante nos arts. 113, 267, VI, e 462 do CPC/73, arts. 9º, § 4º, 29, I, e 31, I e IV, da Lei n. 8.987/95 c/c arts. 2º e 3º, XIX, da Lei n. 9.427/96, verifica-se que o Tribunal a quo, em nenhum momento, abordou as questões referidas nos dispositivos legais, mesmo após a oposição de embargos de declaração apontando a suposta omissão. Nesse contexto, incide, na hipótese, a Súmula n. 211/STJ, que dispõe ser “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo”.

VI – Falta de exame de questão constante de normativo legal apontado pelo recorrente nos embargos de declaração não caracteriza, por si só, omissão. Mesmo quando a questão é afastada de maneira fundamentada pelo Tribunal a quo, ou ainda não é abordada pelo Sodalício, e o recorrente, em ambas as situações, não demonstra, de forma analítica e detalhada, a relevância do exame da questão apresentada para o deslinde final da causa. Sobre o assunto, destacam-se os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.035.738/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/2/2017, DJe 23/2/2017; AgRg no REsp n. 1.581.104/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/4/2016, DJe 15/4/2016).

VII – A Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp n. 1.412.433/RS, sob o rito de recursos repetitivos, Tema n. 699, firmou a tese de que “Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 dias de retroação”.

VIII – Verifica-se que o Tribunal de origem decidiu em conformidade com o entendimento jurisprudencial do STJ, limitando a possibilidade de suspensão do serviço de energia elétrica à existência de aviso prévio ao consumidor e com base em débito recente, há menos de 90 dias, in verbis (fl. 890). ”Nestes termos, dá-se parcial provimento ao apelo, para julgar improcedente o pedido de condenação da ré a se abster de cobrar débito unilateral realizado por estimativa de consumo e retroativo, referente à recuperação de consumo. À ré é permitida a imediata suspensão do serviço somente quando envolver situação emergencial ou de risco, ou quando constatada a existência de ligações clandestinas, ou seja, quando não houver sequer vínculo contratual com a concessionária. Fora desses casos, a suspensão do serviço somente poderá ocorrer após prévio aviso, com base em débito recente, ou seja, vencido há menos de 90 dias.” IX – Agravo interno improvido.
(AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1032324/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 13/05/2019)”

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

O parágrafo único do artigo 22, estabelece o liame da responsabilidade do fornecedor pessoa jurídica de direito público ou privado, que prestem serviços públicos de consumo, nos mesmos moldes que os demais fornecedores que prestem serviços eminentemente de cunho privado.

Vejamos algumas Súmulas do STJ sobre o tema:

Súmula 356 – É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.

Súmula 407 – É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo.

 

Algumas Súmulas TJRJ sobre o tema:

Nº. 315 “Incumbe às empresas delegatárias de serviços de abastecimento de água e

esgotamento a instalação de aparelhos medidores ou limitadores do consumo, sem ônus para os usuários.”

 

Nº. 285 “Qualquer interrupção de prestação de serviço essencial decorrente de ligação clandestina não configura dano moral.”

 

Nº. 256 “O termo de ocorrência de irregularidade, emanado de concessionária, não ostenta o atributo da presunção de legitimidade, ainda que subscrito pelo usuário.”

 

Nº. 198 “Configura prática abusiva a inclusão de parcela atinente a débito pretérito na fatura mensal de serviço prestado por concessionária.”

 

Nº. 199 “Não configura dano moral o simples aviso, ainda que sem amparo legal, de interrupção de serviço essencial, salvo em caso de comprovada repercussão externa.”

 

Nº. 197 “A alegação de concessionária, destituída de prova de que a área é de risco, não a exime de reparar serviço essencial, sendo cabível a antecipação da tutela para restabelecê lo ou a conversão em perdas em danos em favor do usuário.”

 

Nº. 196 “O débito tarifário não pode ser transferido ao novo usuário do serviço essencial.”

 

Nº. 195 “A cobrança desproporcional e abusiva da tarifa relativa a serviços essenciais autoriza a antecipação da tutela para o pagamento por consignação nos próprios autos pelo valor médio dos últimos seis meses anteriores ao período reclamado.”

 

Nº. 194 “Incabível a interrupção de serviço público essencial em razão de débito pretérito, ainda que o usuário seja previamente notificado.”

 

Nº. 193 “Breve interrupção na prestação dos serviços essenciais de água, energia elétrica, telefone e gás por deficiência operacional não constitui dano moral.”

 

Nº. 192 “A indevida interrupção na prestação de serviços essenciais de água, energia elétrica, telefone e gás configura dano moral.”

 

N.º 83 “É lícita a interrupção do serviço pela concessionária, em caso de inadimplemento do usuário, após prévio aviso, na forma da lei.”

 

Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade.

Ao empresário cabe a responsabilidade pelo risco de sua atividade econômica. Não pode se valer do desconhecimento ou ignorância sobre o vício qualitativo que atinja o seu produto posto no mercado à disposição do consumidor, a fim de eximir-se da responsabilidade de reparar os danos causados.

TJRS – “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. EXCLUSÃO DO DETRAN/RS, PELA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. VEÍCULO SINISTRADO. CHASSI ADULTERADO. RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA ALIENANTE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. QUANTIA ADEQUADA. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC). FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, §11, DO CPC/15. – Caso em que houve arrematação, em leilão extrajudicial, de veículo de propriedade de seguradora (sinistrado), descobrindo-se posteriormente que o bem estava com o chassi adulterado, o que impediu a regularização e transferência do domínio para a adquirente. – A relação jurídica travada entre as partes está afeta ao regime do Código de Defesa do Consumidor. Embora não seja a principal atividade das seguradoras a alienação de veículos por meio de leilão extrajudicial, revela-se habitual tal prática em relação aos automóveis sinistrados, quando então assumem a posição de fornecedores (art. 3º do CDC), presente, também, a figura do consumidor enquanto destinatário final do produto (art. 2º do CDC). – Desimporta o alegado desconhecimento da existência de irregularidades no veículo, ou de o Departamento de Trânsito de outro Estado da Federação ter autorizado a transferência da propriedade do segurado para a seguradora, tendo em vista que, forte a norma do art. 23 do CDC, A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade . – O dano moral é decorrente da própria ocorrência do fato, porque a autora despendeu considerável quantia para aquisição de automóvel bem de inquestionável importância nos dias atuais , e dele nunca pôde se utilizar, do que decorre nítido sentimento de frustração. Ademais, não fosse isso, tão só as dificuldades enfrentadas junto ao órgão de trânsito, na inútil tentativa de regularização do bem, já superariam o mero aborrecimento. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70076447317, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 26/04/2018)”

Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.

O princípio da garantia legal de adequação do produto ou serviço, norma cogente, inadmite cláusula exonerativa de responsabilidade pró-fornecedor.  Tal garantia obriga o fornecedor a entregar o produto que vendeu, na plenitude da performance por ele oferecida, geradora de legítima expectativa do consumidor de boa fé.  Não condiz com a licitude a conduta do fornecedor, que oferecendo ao mercado consumidor  produto ou serviço para determinada finalidade, fruste o consumidor após a contratação deturpando sua finalidade limitando a sua fruição em relação ao produto ou serviço.

TJSP – “Apelação – Responsabilidade civil por defeito de construção – Condomínio edilício – Relação de consumo – Responsabilidade objetiva da incorporadora pelos defeitos de projeto e construção – Garantia legal – Artigo 24, da Lei nº 8078/90 – Ônus da incorporadora de reparar os vícios, aparentes ou ocultos, porventura existentes no empreendimento incorporado – Prova técnica elabora que evidencia a existência de diversas anomalias no imóvel, decorrentes do uso de materiais de baixa qualidade e da execução dos serviços de construção sem o emprego da técnica adequada – Multa cominatória – Caráter inibitório – O objetivo da penalidade não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica – Montante que deve ser alto justamente para o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica – Adequação, ademais, do montante arbitrado (R$ 5.000,00) face à capacidade econômica da incorporadora imobiliária – Recurso a que se nega provimento. (Apelação Cível nº 4003139-24.2013.8.26.0037, Nona Câmara de Direito Privado, Tribunal de Justiça de SP, Relator: Mauro Conti Machado, Julgado em: 16/06/2015)”

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

O artigo 25 do CDC, segue a mesma base orientadora da lei, primando pela boa fé e o equilíbrio das relações de consumo, determinando a proibição legal das cláusulas de não-indenizar, as quais impossibilitam, exoneram ou atenuem as obrigações de indenizar, resultantes dos imperativos previstos na legialação de consumo.

TJRS – “APELAÇÃO CÍVEL. TRANSPORTE AÉREO DE MERCADORIAS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO REGIDO PELAS NORMAS DO DIREITO COMUM. APLICABILIDADE DO CDC. RESPONSABILIDADE INTEGRAL DO TRANSPORTADOR LIMITADA PELAS DECLARAÇÕES DO EXPEDIDOR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RATIFICADA. Em se tratando de extravio de carga e descumprimento do contrato de transporte doméstico de mercadorias, incidem no caso as regras do direito comum e do Código de Defesa do Consumidor. A indenização, caso demonstrada a responsabilidade do transportador pelo prejuízo causado ao consumidor, deverá ser integral, por força do disposto no artigo 25 do Código de Defesa do Consumidor, que proibiu a limitação da responsabilidade civil, consagrando o princípio da reparação integral do dano. É o expedidor responsável pelas declarações apostas no conhecimento aéreo, ficando a responsabilidade do transportador limitada ao valor das mercadorias declarado pelo consumidor. A inexistência de prova constitutiva do direito alegado pelo autor leva à improcedência dos pedidos. Aplicação do art. 85, § 11, do CPC. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70078256856, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Guinther Spode, Julgado em 01/08/2018)”

• 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.

A solidariedade passiva no parágrafo 1º do artigo 25, traz a objetividade dirigida à proteção da vulnerabilidade do consumidor, diante de técnicas de venda, persuação, elaboração contratual, dentre outras, que inferem a atuação de vários agentes na construção da lesão causada ao consumidor.

TJRJ – “Egrégia Câmara de Justiça, na Apelação Cível n.º 0015277-02.2015.8.19.0204, da lavra da Desembargadora Cintia Santarém Cardinali, cuja ementa a seguir se transcreve: APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SEGURO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. DEMORA NA AUTORIZAÇÃO PARA O CONSERTO DO VÉICULO E NEGLIGÊNCIA DA OFICINA MECÂNICA CREDENCIADA À SEGURADORA AO DEIXAR O VEÍCULO ESTACIONADO NA CALÇADA, TENDO O AUTOR SIDO NOTIFICADO PELO DETRAN/RJ. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA QUE AFASTOU A PRELIMINAR DE ILEGITMIDADE PASSIVA, CONDENOU A RÉ À PROVIDENCIAR A AUTORIZAÇÃO PARA CONSERTO DO VEÍCULO DO AUTOR NO PRAZO DE CINCO DIAS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA NO VALOR DE R$ 100,00 (CEM REAIS), BEM COMO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO MONTANTE DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO DETRAN/RJ PARA QUE REALIZASSE A TRANSFERÊNCIA DA MULTA E RESPECTIVO PONTO NA CNH DO AUTOR PARA O CNPJ DA EMPRESA RÉ. APELO APENAS DA RÉ REITERANDO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA EIS QUE A RESPONSABILIDADE SERIA DA ANTIGA SEGURADORA, TRUST ASSISTÊNCIA 24H LTDA, CONSIDERANDO QUE A CARTEIRA DE CLIENTES DESTA PASSOU A SER GERIDA PELA RÉ/APELANTE APENAS EM 2015 E O FATO MENCIONANDO NA LIDE OCORREU EM JUNHO/2014. NO MÉRITO, REQUEREU A RÉ A IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS E, SUBSIDIARIAMENTE, A REDUÇAO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO. RECURSO QUE NÃO MERECE PROSPERAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA, VEZ QUE A PARTIR DO MOMENTO EM QUE A PODER JUDICIÁRIO 5 RÉ/AVANTI ASSUMIU A CARTEIRA DE CLIENTES DA TRUST ASSISTÊNCIA 24H LTDA (TENDO INGERÊNCIA SOBRE TODAS AS OPERAÇÕES), PASSOU A SER RESPONSÁVEL PELO CONSERTO DO VEÍCULO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 14 DO CDC. A SEGURADORA E SUA OFICINA CREDENCIADA RESPONDEM SOLIDARIAMENTE PELOS DANOS CAUSADOS PELO SERVIÇO. ARTIGOS 7º, E 25 DO CDC. SEGURADORA QUE TEM O DEVER DE AUTORIZAR O CONSERTO DO VEÍCULO, BEM COMO DE MANTER A REDE CREDENCIADA APTA A REALIZAR OS CONSERTOS DOS VEÍCULOS SEGURADOS, COM QUALIDADE, SEGURANÇA E EM PRAZO RAZOÁVEL. SEGURADORA APELANTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS QUE LHE IMPÕE O ARTIGO 373, II, DO CPC/15, DEIXANDO DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. COM EFEITO, CORRETA A SENTENÇA AO DETERMINAR QUE A RÉ PROVIDENCIE O CONSERTO DO VEÍCULO NO PRAZO E MULTA COMINATÓRIA FIXADOS. IGUALMENTE IRRETOCÁVEL O JULGADO IMPUGNADO AO RECONHECER OS DANOS MORAIS, QUE RESTARAM DEVIDAMENTE CONFIGURADOS, DIANTE DOS INÚMEROS TRANSTORNOS SUPORTADOS (DESVIO DO TEMPO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR, PRIVAÇÃO DO USO DO BEM, FRUSTRAÇÃO DA LEGÍTIMA EXPECTATIVA DE FRUIÇÃO DESSE BEM, NEGATIVA DE SOLUÇÃO SATISFATÓRIA PARA O PROBLEMA, SENDO NECESSÁRIO, POR FIM, O RECURSO À VIA JUDICIAL). VERBA COMPENSATÓRIA FIXADA EM MONTANTE QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE, BEM COMO AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO E AOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 343 DESTE TJ/RJ. RECURSO DA RÉ AO PODER JUDICIÁRIO 6 QUAL SE NEGA PROVIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS PARA 15% (QUINZE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO, NA FORMA DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/15.”

• 2° Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

No parágrafo segundo do artigo 25, a solidariedade passiva se impõe aos fornecedores de produto incorporados produto ou serviço contratado pelo consumidor. Neste contexto, todos os responsáveis pelo dano causado pela peça incorporada – o fabricante, o construtor ou o importador e o prestador de serviços que realizou a incorporação da peça ao produto ou serviço. Neste aspecto inspirou-se no sistema “no fault” do direito norte-americano, que tem como objetivo a rápida e eficaz reparação dos danos causados aos consumidores. Este sistema fundamenta-se em 3 pilares: garantia de rápido e eficaz ressarcimento às vítimas do evento; redução ou minimização dos custos e funcionamento sintonizado com o tradicional.

TJSP – “PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO – ACÓRDÃO   – Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 992.05.046879-0, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GAIL GUARULHOS INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA sendo apelados CONDOMINIO EDIFÍCIO SOLAR DOS NOBRES, CONSTRUTORA COLOMBINI LTDA e GRECCO EMPREITEIRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA.

ACORDAM, em 32a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY COPPOLA (Presidente), KIOITSI CHICUTA E FRANCISCO OCCHIUTO JÚNIOR. São Paulo, 19 de agosto de 2010. RUY COPPOLA PRESIDENTE E RELATOR

Apelante: Gail Guarulhos Indústria e Comércio Ltda. Apelado: Condomínio Edifício Solar dos Nobres; Construtora Colombini Ltda.; Grecco Empreiteira de Construção Civil Ltda. Comarca : São Paulo – 26a Vara Cível Relator Ruy Coppola Voto n° 19.700

EMENTA – Ação de indenização por danos materiais e morais. Revestimento de edifício recém- construído que se desprende. Material fora da especificação que foi usado na construção. Reconhecimento pelas próprias rés. Responsabilidade solidária do fabricante, do construtor e do empreiteiro. Inteligência dos arts. 12, “caput” e 25, §2° do Código de Defesa do Consumidor. Fixação de valor para reparação dos danos, nâo impugnado quando da contestação. Valor que corresponde apenas ao que foi pago pelo recondicionamento da fachada do edifício. Acolhimento do laudo do perito judicial. Correção da medida. Ausência de críticas fundadas ao laudo pericial. Recurso impróvido. Vistos,

Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais, precedida da medida cautelar de^prodtição antecipada de provas, promovida por Condomínio edificio solar dos Nobres em face de Construtora Colombini Ltda./ Greco Empreiteira de Construção Civil Ltda. e Gail Guarulhos Industria e Comércio Ltda., que foi julgada procedente em parte pela r. sentença proferida a fls. 338/346, cujo relatório se adota, para o fim de condenar as rés ao pagamento da quantia pleiteada na inicial, atualizada desde a data de elaboração do orçamento de fls. 56/59 e acrescida de juros legáis a contar da última citação. Dada à sucumbência recíproca, cada parte foí condenada igualmente ao pagamento das despesas processuais e honorarios periciais já arbitrados, devendo cada urna arcar com os honorarios advocatícios de seu patrono, arbitrados em 10% sobre o valor da causa. Apela a corré Gail (fls. 349/356), aduzindo que o problema ocorrido no edificio-autor foi causado pelo assentamento do revestimento cerâmico, sendo que o defeito do material foi a causa coadjuvante. Insurge-se também contra o valor atribuído à reforma do edificio.

Recurso respondido e preparado. É o Relatório. O recurso da corré Gail não prospera. Isto porque restou incontroverso nos autos que parte do revestimento utilizado no edificio-autor, mais precisamente 5% do total, começou a se desprender no ano de 1997, sendo que o auto de conclusão da obra datou de 19.11.1996 (fls. 03). O laudo pericial concluiu que: “Consoante resultados obtidos, concluimos que o material utilizado fachadas externas do tipo 1, tamanho 10 cm X 20 cm 20 cm e tonalidade ferrugem, apresenta problema e não enquadra-se dentro dos padrões estabelecidos pelas Normas Técnicas. Analisando os requisitos relativos às disposições construtivas prescritos na norma NBR 13.755, pudemos constatar a inexistência de juntas de movimentação horizontal na fachada externa do edifício em questão. O item 5.1.2 das mencionadas Normas, recomenda a execução de juntas horizontais de movimentação espaçadas no máximo a cada 3 metros ou a cada pé-direito, na região de encunhamento da alvenaria. De posse do resultado do ensaio de expansão por umidade realizado nas amostras de cerâmicas coletadas, que determinou que apenas as cerâmicas de tonalidade ferrugem estão fora de especificação, agravado pela inexistência de juntas horizontais de movimentação e analisando a insolação da fachada do edificio que apresenta problema de descolamento e queda de cerâmicas, face Noroeste (que é a que mais sofre variação térmica em virtude da forte insolação e ventos predominantes), podemos determinar e justificar a razão da queda das cerâmicas de tonalidade ferrugem, e apenas elas, nada ocorrendo com as de tonalidade verde” (fls. 38/39 dos autos da medida cautelar em apenso).

Quanto à referida cerâmica de cor ferrugem, os resultados dos ensaios demonstraram que todas as amostras foram reprovadas quanto ao teste de expansão por umidade efetiva (fls. 36/37 dos autos da medida cautelar). O expert esclareceu que referidos testes foram feitos no Laboratório L. A. Falcão Bauer, para o fim de verificar se o material cerâmico aplicado nas fachadas do edifício estava de acordo com os padrões especificados pelas Normas Técnicas, em especial a NBR-13.755 – “Revestimento de paredes externas e fachadas com placas cerâmicas e com utilização de argamassa colante” (fls. 34 dos autos da medida cautelar). Segundo informações do IN METRO, extraídas do sítio daquela empresa, quanto ao teste de expansctp-‘pyf’ umidade: “Esse fator é considerado critico, principalmente quando o produtco se destina ao revestimento de ambientes úmidos, tais como piscina fáchadas e sáunas. Produtos resultantes de uma etapa de queima incompleta/quando submelidos a diferenças extremas de temperatura, podem apresentar variações em suas dimensões (dilatação ou contração). A expansão por umidade é uma das causas do estufamento e da gretagem”.

Não há que se conceber que empresas utilizem materiais fora de especificação na construção de edifícios. Reza o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor que: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”.

Acrescenta o seu parágrafo Io que: “O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – sua apresentação; II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi colocado em circulação”.

Já o § 2° do artigo 25 estabelece que: “Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação”.

A apelante não nega que seu material foi entregue na obra com defeito. Alega, sem razão, que “a expansão por umidade – EPU quando apresentada pode ser a causa coadjuvante de descolamentos, enquanto que a técnica de assentamento é, sem dúvida alguma, a ca do descolamento”. 

Coadjuvante ou não, o fato é que o material por ela entregue estava fora das especificações, comprometendo não apenas a aparência do edifício, mas, principalmente pondo em risco seus moradores e a todos que transitavam por suas cercanias.

Ao invés do fabricante do material tentar sanar o problema, juntamente com a empreiteira e a construtora, declarou em sua contestação: “Ademais, as alegações de desvalorização do imóvel, em detrimento do ocorrido com os problemas técnicos da construção, não podem servir de argumento a ensejar o pagamento da indenização, uma vez que a situação já está sendo sanada através da própria empresa contratada pelo condominio, levando apenas alguns meses para que a situação se normalize” (fls. 177).

Claro que o problema não era de difícil solução, e como bem asseverou a apelante, já estava sendo sanado. Ocorre que para isso, o Condomínio teve que arcar com o pagamento dos serviços executados por uma nova empresa contratada, na ordem de mais de um milhão de reais. E o valor trazido na inicial não foi impugnado quando da contestação (fls. 171/179), não podendo agora ser apreciado pela segunda instância. Ainda assim, referido valor foi resultado de três cotações feitas, como de praxe nos condomínios (fls. 61/76). Já a Construtora Colombini, responsável pelo empreendimento, declarou apenas que “não há como realizar testes de qualidade na totalidade (100%) dos produtos. O que se faz é a realização de tesíesrpís amostragem (5%) dos produtos fornecidos, e isto a Construtora fez” (fls^-152) I

Ocorre que sua decisão de só testar 5% dos materiais não foi eficaz, como demonstrado pelo caso em tela. Ademais, não trouxe aos autos qualquer prova das análises feitas com o revestimento cerâmico. Como construtora, possuía a responsabilidade de garantir a qualidade e a segurança da obra. Pior ainda, a empreiteira Grecco , que afirmou em sua contestação: “Com efeito, no caso em tela, efetivamente foi firmado um contrato de construção, administração e outras avenças com a primeira requerida, sendo que a segunda requerida, por meio de contrato de empreitada, ficou responsável pela colocação das cerâmicas que revestem a parte extema da obra, mas exatamente a fachada tubular. Ocorre, todavia, que a ré, desde que foi contratada, tomou a iniciativa de avisar o Sr, Síndico do edificio que os azulejos na cor ferrugem estavam com defeito de fábrica, de modo que seria um risco insistir na colocação de referido material, pois poderia comprometer a qualidade do revestimento da parte externa do edifício. Todavia, o Síndico do prédio, apesar de advertido neste sentido, exigiu a colocação dos referidos azulejos cor de ferrugem, sob o argumento de que o condominio assim o exigira, de modo que a ré não coube outra alternativa senão cumprir a sua parte no contrato, sob pena de inadimplência” (fls. 196),

Era sua obrigação não colocar o revestimento que sabia possuir defeito de fabricação. Por fim, a testemunha Mauro, dono da imobiliária Sin Imóveis, revelou que: “O condomínio sempre foi conceituado como de alto padrão, inclusive por dispor de uma boa área de iazer. A queda das pastilhas fez com que traduzisse uma imagem de problemas para quem nele residisse…Declara que a queda das cerâmicas e a realização das obras de recolocação resultaram em depreciação de aproximadamente 20% do valor de venda das unidades. Pelo padrão dos apartamentos, têm eles valor de cerca de dois mil reais o metro quadrado, o que significa que a unidade tem valor aproximado de setecentos miPréaís. Alguns apartamentos chegaram a ser vendidos por quinhentos mil reais” (fls. 280). 

O Doutrinador Rizzatto Nunes nos ensina que são considerados vícios as características de qualidade ou quantidade que tornem os serviços (ou os produtos) impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também lhes diminuam o valor. Já o defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto, que causa um dano maior que simplesmente o mal funcionamento, o não- funcionamento, a quantidade errada, a perda do vaior pago, já que o produto ou serviço não cumprem o fim ao qual se destinam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material ou moral do consumidor. Logo, o defeito tem ligação com o vício, mas, em termos de dano causado ao consumidor, ele é mais devastador. O prestador de serviços responde de forma objetiva peia reparação dos danos causados aos consumidores pelos defeitos relativos aos serviços prestados e pelas informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e os riscos dos serviços (in Curso de Direito do Consumidor, Ed. Saraiva, 3a edição, p. 299/303).

É o que basta para que tai quantia seja realmente ressarcida pelas três empresas-rés, como bem asseverou o nobre juiz sentenciante: A prova de que se dispõe, portanto, aponta para a induvídosa caracterização da responsabilidade solidária das três rés pela reparação dos prejuízos materiais sofridos pelo autor. A primeira ré, Construtora Colombini Ltda. foi quem construiu o edificio e contratou os serviços da segunda ré Grecco Empreiteira de Construção Civil Ltda., que, por sua vez, foi quem executou o trabalho de colocação do revestimento cerâmico. Na qualidade de fornecedora dos serviços, responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos sofridos pelo autor (Código de Defesa do Consumidor, artigo 14, caput e § 1o). Aplica-se à espéçie- denominada “teoria do risco”, da qual provém a responsabilidade objetiva dojetfíecedor do serviço, sendo irrelevante observar que a matéria de defesa trazida narontestação áé fls, 144/148, vem somente a confirmar o dever de indenizar urtía vez que a co-ré Construtora Colombini ratifica a empresa por ela própria contratada e não traz prova alguma de que realmente realizou os testes aludidos no item 3, o que, ainda assim, não estaria a caracterizar eventual culpa exclusiva de terceiro… A segunda ré, Grecco Empreiteira de Construção Civil Ltda., contratada pela co-ré Construtora Colombini Ltda., executou o serviço de assentamento do revestimento cerâmico. Em razão da natureza de sua atividade e do trabalho a que se obrigou, tinha o dever de zelar não somente pela qualidade dos serviços, como também de examinar previamente, sob o enfoque técnico, o material a ser empregado. A exemplo do que se observou em relação à co-ré Construtora Colombini Ltda., na qualidade de fornecedora de serviços , responde também, independentemente de culpa, pela reparação dos danos sofridos pelo autor (Código de Defesa do Consumidor, artigo 14, caput e §1°). Aplica-se a ela, igualmente, a denominada “teoria do risco”, da qual provém a responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, cuja caracterização nem de longe é afastada pela matéria trazida na contestação de fls. 188/194. As razões ali traçadas não contam com comprovação alguma, o que significa que estão descomprometidas com a verdade, sobretudo aquela segundo a qual teria a co-ré Grecco tomado a iniciativa de avisar o síndico do condomínio que os azulejos de cor ferrugem estavam com defeito de fábrica, de que sua colocação poderia comprometer a qualidade do revestimento da parte externa do edifício, de que o síndico exigiu a colocação dos azulejos e que a referida co-ré foi obrigada, contra a sua vontade, a realizar o serviço. Embora beneficiada pelo deferimento da dilação probatória, por meio da qual teve a mais ampla oportunidade de comprovar a veracidade dos fatos que nutrem sua pretensão resistida, não conseguiu a co-ré Grecco desincumbir-se de tal ônus, de tal sorte que deve ela ser integralmente rejeitada na medida em que não encontra apoio na prova documental, oral ou pericial, valendo observar que, nesta última, o perito judicial destacou ser visível que o descolamento do revestimento cerâmico ocorre entre a argamassa colante e a cerâmica, de tal sorte que a conduta culposa da referida co-ré é não somente de natureza objetiva, mas também subjetiva,considerando que houv má prestação de serviço no tocante à instalação dos azulejos de cor ferrugem, terceira ré, Gail Guarulhos Indústria e Comércio Ltda., foi quem fabri azulejos de cor ferrugem que se desprenderam da fachada do edificio. Na cualidade de fabricante, responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos sofridos pelo autor (Código de Defesa do Consumidor, artigo 12, caput e § 1°). Aplica-se também a ela a denominada “teoria do risco”, da qual provém a responsabilidade objetiva do fabricante. Ao contrário do que é afirmado na contestação de fls. 166/174, o laudo pericial apresentado na ação cautelar de produção antecipada de provas não contém “dúvidas insanáveis”. As razões trazidas pela co-ré Gail e por seu assistente técnico de modo algum desqualificam as conclusões tiradas pelo vistor oficial, cujo parecer está fundamentado em premissas convincente no sentido de que o descolamento do revestimento cerâmico teve como causa não somente a colocação executada pela co-ré Grecco, mas também o defeito de fabricação do material utilizado, mercê de sua reprovação no ensaio de expansão por umidade”(fls. 342). E esta douta sentença, não merece qualquer reparo. Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. RUY COPPOLA  – RELATOR”

 

SEÇÃO IV

Da Decadência e da Prescrição

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

O artigo 26 e seus incisos e parágrafos tratam do instituto da decadência englobando os vícios aparentes, relativos à quantidade ou qualidade dos produtos ou serviços. A inércia do consumidor acarreta a perda do direito subjetivo material, do direito em si considerado. Os incisos I e II estipula prazos diferenciados conforme a durabilidade do produto ou serviço. Tais prazos estão relacionados com a garantia legal estipulada no artigo 24 do CDC. A reclamação deve ser preferencialmente por escrito, mas tem validade a sua realização por telefone, ou mesmo pessoalmente, desde que passível de prova, se não houver a inversão do ônus probante a favor do consumidor.  O Decreto 6523/2008 trouxe a regulamentação dos SAC – Serviço de Atendimento ao Consumidor das empresas que o disponibilizam. Neste decreto impõe-se o arquivamento por no mínimo 90 (noventa) dias das gravações de todas as chamadas telefônicas realizadas pelo consumidor por este canal, que neste prazo poderão ser requeridas pelo consumidor. A gravação dos protocolos são um meio de prova substancial para obstar a decadência.

I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;

Para produtos e serviços não duráveis, o prazo para reclamar perante o fornecedor expira em 30 (trinta) dias após a entrega do produto ou término da prestação de serviços.

II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

Para produtos e serviços duráveis, o prazo para reclamar perante o fornecedor expira em 90 (noventa) dias após a entrega do produto ou término da prestação de serviços.

• 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.

A prova da data da entrega do produto ou termino da execução dos serviços é fundamental, para estipular o início e o término do prazo decadencial.

• 2° Obstam a decadência:

I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;

Como vimos anteriormente, o fornecedor de produtos ou serviços tem um prazo para tentar solucionar o vício ou defeito do produto ou serviço contratado pelo consumidor. Após este prazo não resolvendo o problema do consumidor, este passa a ter direito de ação judicial contra o mesmo. Deve ser cuidadosamente efetuada a reclamação junto ao fornecedor, de preferência expressamente, para posteriormente ter a prova dos cumprimentos dos prazos de decadência e prescrição. São dois os momentos determinantes da contagem da impedimento do prazo decadencial – a reclamação documentada ou passível de prova realizada pelo consumidor perante o fornecedor marca o início do tempo de impedimento decadencial que perdura até o momento em que o consumidor recebe a resposta negativa do fornecedor em resolver o seu problema, reparando o dano. A partir no momento em que o consumidor recebe a negativa do fornecedor, conta-se o prazo decadencial de 30 (trinta) dias para produtos e serviços não duráveis e 90 (noventa) dias para produtos e serviços duráveis, conforme incisos I e II do artigo 26.

As causas impeditivas estão presentes no Artigo 26 do CDC § 2º, onde obstam a decadência ou seja, não se trata de causas de suspensão ou de interrupção, mas causas de impedimento, de acordo com a corrente majoritária, findo o qual o prazo se conta na totalidade.

No pensamento de Rizzatto Nunes, a reclamação devidamente apresentada gera efeitos constitutivos, que permitem ao consumidor a representação de seu inconformismo frente a qualquer fornecedor integrante da cadeia de consumo, afastando, assim a sua inércia, e possibilitando que o mesmo venha a exercer seu direito de ação no tempo oportuno, conforme a legislação processual. (Luiz Antônio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 302.)

II – (Vetado).

III – a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

Outra situação de suspensão do prazo decadencial é a data da instauração de inquérito civil, voltando a partir do encerramento deste, a contar o restante do prazo decadencial, para produtos e serviços duráveis ou não duráveis.

• 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

O caput do artigo 26, se refere ao prazo decadencial para produtos e serviços que apresentem vícios aparentes, no caso de vícios ocultos, que somente se manifestam com o uso contínuo do produto ou fruição do serviço, o prazo decadencial inicia a contagem com o surgimento do vício ou defeito. Ou seja, no momento em que o consumidor toma ciência do vício, antes oculto. A partir deste momento ele tem 30 (trinta) ou 90 (noventa) dias para reclamar perante o fornecedor, conforme a durabilidade do produto ou serviço.

Sobre a Decadência vejamos na íntegra, jurisprudência do STJ:

STJ – “RECURSO ESPECIAL Nº 1.442.597 – DF (2014/0058916-5) – RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI – RECORRENTE : AUDIRENE PEREIRA DE AZEVEDO- ADVOGADOS : WELISÂNGELA CARDOSO DE MENEZES – DF020885- OBERDAN RODRIGUES DO AMARAL – DF040968 – RECORRIDO : CAMPEÃO MULTIMARCAS LOCADORA E VEÍCULOS LTDA – ADVOGADOS : PAULO RICARDO SILVA E OUTRO(S) – DF009057 EMERSON DE AMORIM MELO – DF037140

EMENTA – DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO – ESPECIAL. AÇÃO REDIBITÓRIA. RECLAMAÇÃO QUE OBSTA A DECADÊNCIA. COMPROVAÇÃO PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE DE DAR-SE DOCUMENTALMENTE OU VERBALMENTE. PLEITO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA.

1. Ação ajuizada em 22/06/2012. Recurso especial concluso ao gabinete em 05/09/2016. Julgamento: CPC/73.
2. O propósito recursal é definir i) se a reclamação, prevista no art. 26, § 2º, I, do CDC, hábil a obstar a decadência do direito do consumidor de reclamar pelos vícios do produto, pode ser feita de forma verbal ou somente de forma documental e ii) consequentemente, se houve cerceamento de defesa à recorrente, em virtude do indeferimento da produção de prova testemunhal requerida.
3. A lei não preestabelece uma forma para a realização da reclamação, exigindo apenas comprovação de que o fornecedor tomou ciência inequívoca quanto ao propósito do consumidor de reclamar pelos vícios do produto ou serviço.
4. A reclamação obstativa da decadência, prevista no art. 26, § 2º, I, do CDC, pode ser feita documentalmente – por meio físico ou eletrônico – ou mesmo verbalmente – pessoalmente ou por telefone – e, consequentemente, a sua comprovação pode dar-se por todos os meios admitidos em direito.
5. Admitindo-se que a reclamação ao fornecedor pode dar-se pelas mais amplas formas admitidas, sendo apenas exigível ao consumidor que comprove a sua efetiva realização, inviável o julgamento antecipado da lide, quando este pleiteou a produção de prova oral para tal desiderato. Ocorrência de cerceamento de defesa.
6. Recurso especial conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso especial nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 24 de outubro de 2017(Data do Julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI – Relatora”

 

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.442.597 – DF (2014/0058916-5) – RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI – RECORRENTE : AUDIRENE PEREIRA DE AZEVEDO – ADVOGADOS : WELISÂNGELA CARDOSO DE MENEZES – DF020885 – OBERDAN RODRIGUES DO AMARAL – DF040968 – RECORRIDO : CAMPEÃO MULTIMARCAS LOCADORA E VEÍCULOS LTDA – ADVOGADOS : PAULO RICARDO SILVA E OUTRO(S) – DF009057 – EMERSON DE AMORIM MELO – DF037140 – RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RELATÓRIO – Cuida-se de recurso especial interposto por AUDIRENE PEREIRA – DE AZEVEDO, fundamentado nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, – contra acórdão proferido pelo TJDFT. Recurso especial interposto em: 08/08/2013. Atribuído ao gabinete em: 05/09/2016. – Ação: redibitória, ajuizada pela recorrente, em desfavor de CAMPEÃO MULTIMARCAS LOCADORA E VEÍCULOS LTDA, na qual busca a rescisão do contrato de compra e venda de veículo, com a restituição do valor pago, bem como o ressarcimento por todas as despesas realizadas relacionadas ao veículo defeituoso. Afirma a autora que adquiriu da empresa ré um veículo usado e que, dentro do prazo decadencial, referido veículo apresentou uma série de defeitos que comprometiam a própria utilização do produto, de forma segura e adequada, sobre os quais não fora informada no momento da compra. Alega que, por diversas vezes, precisou levar o veículo à assistência técnica, sem que os defeitos fossem sanados (e-STJ fls. 3-16).

Sentença: julgou extinto o processo, com resolução do mérito, diante do reconhecimento de ocorrência de decadência do direito da autora (e-STJ fls. 126-132).

 

Acórdão: negou provimento à apelação interposta pela recorrente, nos termos da seguinte ementa: CONSUMIDOR. VÍCIO DO PRODUTO. DECADÊNCIA. HIPÓTESES DE SUSPENSÃO. RECLAMAÇÃO INEQUÍVOCA AO FORNECEDOR. FALTA DE PROVA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Uma das hipóteses que enseja a suspensão do prazo decadencial previsto no artigo 26 do CDC é a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente. Tal reclamação deve ser formulada de forma documental, inclusive por meios eletrônicos, não se prestando a tal desiderato a simples oitiva de testemunhas. Não há falar em cerceamento do direito de defesa quando há julgamento antecipado da causa, sem realização das provas requeridas pela autora, quando estas se mostrarem insuficientes para o deslinde do feito.

Recurso conhecido e não provido (e-STJ fl. 181). Recurso especial: alega violação dos arts. 26, § 2º, I, do CDC; e 130 do CPC/73, bem como dissídio jurisprudencial. Sustenta que:

1. i) em que a pese a recorrente não tenha notificado a ré por escrito, a comunicação do vício foi, de fato, realizada, justificando o requerimento de produção de prova testemunhal para comprovar a sua ocorrência;
2. ii) a lei determina que o consumidor comprove que formulou a reclamação perante o fornecedor, não impondo nenhum impedimento quanto à sua realização na forma verbal, seja pessoalmente ou por telefone;

iii) na hipótese de a reclamação ter-se dado verbalmente, a mesma pode ser comprovada através de testemunha que presenciou o ato da reclamação;

1. iv) o prazo decadencial para a reclamação de vícios do produto somente começa a fluir após decorrer o prazo de garantia contratual do mesmo; e
2. v) a oitiva de testemunhas, na hipótese, comprovaria que a recorrente realizou a comunicação à ré, dentro do prazo estabelecido pelo CDC, sendo que o julgamento antecipado da lide, sem o deferimento da produção da prova testemunhal requerida, implica em inegável cerceamento de defesa (e-STJ fls. 191-205).

 

Prévio juízo de admissibilidade: o TJDFT admitiu o recurso especial interposto por AUDIRENE PEREIRA DE AZEVEDO e determinou a remessa dos autos a esta Corte Superior (e-STJ fls. 228/229).  É o relatório.”

 

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.442.597 – DF (2014/0058916-5) – RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI – RECORRENTE : AUDIRENE PEREIRA DE AZEVEDO – ADVOGADOS : WELISÂNGELA CARDOSO DE MENEZES – DF020885 – OBERDAN RODRIGUES DO AMARAL – DF040968 – RECORRIDO : CAMPEÃO MULTIMARCAS LOCADORA E VEÍCULOS LTDA – ADVOGADOS : PAULO RICARDO SILVA E OUTRO(S) – DF009057 – EMERSON DE AMORIM MELO – DF037140 – RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

VOTO

O propósito recursal é definir i) se a reclamação, prevista no art. 26, § 2º, I, do CDC, hábil a obstar a decadência do direito do consumidor de reclamar pelos vícios do produto, pode ser feita de forma verbal ou somente de forma documental e ii) consequentemente, se houve cerceamento de defesa à recorrente, em virtude do indeferimento da produção de prova testemunhal requerida. – Aplicação do Código de Processo Civil de 1973, pelo Enunciado administrativo n. 2/STJ.

I – Da reclamação obstativa da decadência (art. 26, § 2º, I, do CDC)

1. De início, convém registrar que os problemas apresentados pelo veículo adquirido – consubstanciados em problemas no sistema de ar-condicionado, no motor e nas peças, como mesmo elencado na própria petição inicial (e-STJ fl. 4) –, caracterizam-se como vícios do produto, uma vez que tornam o bem impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina ou lhe diminuem o valor.
2. Destarte, a controvérsia atinente à suposta ocorrência de decadência da pretensão autoral deve ser analisada à luz do art. 26 do CDC, que prevê que:

Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparente ou de fácil constatação caduca em:

I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;

II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

• 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. (…)
• 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

3. Por se tratar o automóvel adquirido pela recorrente de produto durável, o consumidor tem 90 (noventa) dias para reclamar o vício verificado, contados da data de sua efetiva entrega ou, tratando-se de vício oculto, do momento em que ficar evidenciado o defeito.
4. É causa obstativa da decadência, entretanto, a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca, nos termos do art. 26, § 2º, II, do CDC.
5. Infere-se do supracitado dispositivo legal que a lei não preestabelece uma forma para a realização da reclamação, exigindo apenas comprovação de que o fornecedor tomou ciência inequívoca quanto ao propósito do consumidor de reclamar pelos vícios do produto ou serviço.
6. A despeito de não haver forma prevista em lei para dar-se tal reclamação, é certo que, para que uma maior segurança do consumidor, o ideal é que a reclamação seja feita por escrito e entregue ao fornecedor por intermédio, por exemplo, do serviço de correios com aviso de recebimento, do Cartório de Títulos e Documentos ou, ainda, protocolando uma cópia no próprio estabelecimento do fornecedor.
7. Quanto ao tema, convém transcrever o que anota Héctor Valverde Santana:

Efetivamente, pode o consumidor, ou quem o represente legalmente, apresentar a sua reclamação perante o fornecedor por todos os meios possíveis, seja verbal, pessoalmente ou por telefone, nos Serviços de Atendimento ao Cliente (SAC), por escrito, mediante instrumento enviado pelo cartório de títulos e documentos, carta

registrada ou simples, encaminhada pelo serviço postal ou entregue diretamente pelo consumidor, e-mail, faz, dentre outros. A exigência da lei é apenas quanto à comprovação de que o fornecedor tomou ciência inequívoca quanto ao propósito do consumidor de reclamar pelos vícios do produto ou serviço. A reclamação verbal também é válida, podendo ser provada mediante mediante a oitiva de testemunhas. Ressalte-se que a reclamação por escrito deve ter preferência do consumidor, pois é meio mais seguro em caso de necessidade de comprovação em eventual processo judicial. Independentemente do meio de prova da reclamação, quando a alegação do

consumidor for verossímil ou identificada a sua hipossuficiência, o juiz pode determinar a inversão do ônus da prova, porquanto direito básico assegurado pelo art. 6º, VIII, do CDC (SANTANA, Héctor Valverde. Prescrição e decadência nas relação de consumo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002) (grifos acrescentados).

8. Com efeito, a reclamação obstativa da decadência, prevista no art. 26, § 2º, I, do CDC, pode ser feita documentalmente – por meio físico ou eletrônico – ou mesmo verbalmente – pessoalmente ou por telefone – e, consequentemente, a sua comprovação pode dar-se por todos os meios admitidos em direito.
9. Afinal, não se pode olvidar a realidade do mercado e a dinâmica do atendimento existente. Atualmente, são várias as empresas que têm colocado à disposição do cliente os Serviços de Atendimento ao Consumidor, conhecidos como SACs, exatamente para receber, via telefone, as reclamações relativas a vícios dos produtos e dos serviços. Supor que o consumidor, ao invés de servir-se desse atendimento oferecido, vá burocratizar a relação, elaborando documento escrito e remetendo-o ao Cartório, é ir contra o andamento natural das relações de consumo (NUNES, Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015).

II – Do cerceamento de defesa (art. 130 do CPC/73) 10. Instadas as partes a especificarem as provas que pretendiam produzir (e-STJ fl. 119), a recorrente pugnou pela produção de prova testemunhal – com vistas a comprovar a reclamação feita à recorrida quantos aos vícios do veículo adquirido – (e-STJ fls. 117-119), ao passo que a recorrida pleiteou pelo julgamento antecipado da lide.

11. Julgada antecipadamente a lide em 1º grau, o processo foi extinto, com resolução do mérito, diante do reconhecimento da decadência do direito da autora, ora recorrente.
12. Em suas razões de apelação, a recorrente aponta, justamente, a ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que não foram ouvidas as testemunhas por ela arroladas, hábeis a comprovar a reclamação obstativa da decadência, na espécie.
13. Na oportunidade, o TJDFT reconheceu que: Todavia, não há documento nos autos comprovando que a autora/apelante tenha formulado reclamação perante o réu/apelado. Destaque-se que o meio escolhido pela autora para comprovar a ocorrência de tal reclamação – prova testemunhal – não é idôneo para tanto. Explico. Consoante norma contida no artigo 401 do CPC, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados. Portanto, as provas necessárias da ocorrência de fatos obstativos ao curso decadencial devem ser documentais, inclusive por meio eletrônico (p. ex., e-mail), não se prestando a tal desiderato a simples oitiva de testemunhas. (…)

Concluindo, não há falar em cerceamento do direito de defesa em razão do julgamento antecipado do feito, sem a oitiva das testemunhas arroladas pela autora/recorrente, uma vez que tal prova não se mostra suficiente para comprovar a reclamação ao fornecedor (e-STJ fls. 185-187).

14. Ora, admitindo-se que a reclamação ao fornecedor pode dar-se pelas mais amplas formas admitidas, sendo apenas exigível ao consumidor que comprove a sua efetiva realização, inviável o julgamento antecipado da lide, quando este pleiteou a produção de prova oral para tal desiderato.
15. Ressalte-se, inclusive, que, independentemente do meio de prova da reclamação, quando a alegação do consumidor for verossímil ou identificada a sua hipossuficiência, o juiz poderá determinar a inversão do ônus da prova, porquanto direito básico assegurado pelo art. 6º, VIII, do CDC.
16. Inadmitir a prova exclusivamente testemunhal para comprovar a reclamação eventualmente realizada ao fornecedor, é afastar o consumidor, de forma indireta, do exercício de seus direitos, sendo inegável que, na espécie, ocorreu o cerceamento de defesa da consumidora, ora recorrente.
17. Logo, o acórdão recorrido merece reforma.

Forte nessas razões, CONHEÇO do recurso especial interposto por AUDIRENE PEREIRA DE AZEVEDO e DOU-LHE PROVIMENTO, para determinar o retorno dos autos ao TJDFT para que, após a produção da prova oral requerida, prossiga no julgamento do feito.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO – TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2014/0058916-5 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.442.597 / DF

Números Origem: 00263954020128070001 20120110951312 20120110951312RES 263954020128070001 5154 PAUTA: 24/10/2017 JULGADO: 24/10/2017

Relatora Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE

Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN

Secretária Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO RECORRENTE : AUDIRENE PEREIRA DE AZEVEDO

ADVOGADOS : WELISÂNGELA CARDOSO DE MENEZES – DF020885

OBERDAN RODRIGUES DO AMARAL – DF040968

RECORRIDO : CAMPEÃO MULTIMARCAS LOCADORA E VEÍCULOS LTDA

ADVOGADOS : PAULO RICARDO SILVA E OUTRO(S) – DF009057

EMERSON DE AMORIM MELO – DF037140

ASSUNTO: DIREITO CIVIL – Obrigações – Espécies de Contratos – Compra e Venda

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Terceira Turma, por unanimidade, conheceu e deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze (Presidente) e Moura Ribeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.”

 

Conforme se pode perceber pelo julgado acima, apesar de quase 3 (tres) décadas de vigência do CDC, ainda há questões geradoras de insegurança e controvérsia jurídica no concernente aos prazos. Recentemente, o TJDF em julgado emblemático, jogou por terra o direito da consumidora em uma ação contra a fabricante de sucos Dell Valle em razão do prazo decadencial. Neste contexto, há que se diferenciar os danos circa rem e extra rem, na lavra de esclarecedor artigo  “https://vitorgug.jusbrasil.com.br/artigos/111843277/danos-circa-rem-e- danosextra-rem-saiba-a-diferenca.”

 

A grosso modo, os danos circa rem são relacionados diretamente com a produção ou fabricação do produto, ou seja, inerentes ao produto em si portanto, de natureza contratual;  já os danos extra rem são relacionados com fatores externos à fabricação do produto, em si;  estes, de natureza extracontratual.

A questão é controvertida e há corrente que entende que para os danos inerentes aos vícios do produto em si – circa rem,  o consumidor deve observar os prazos do artigo 26 do CDC, conforme a durabilidade ou não do produto ou serviço e, que para os danos não relacionados ao vício do produto ou serviço em si – extra rem, o consumidor deve observar prazo diferenciado.

Assim por exemplo, na hipótese de um consumidor ser lesionado por adquirir um alimento estragado, o dano circa rem, seria o gerado pelo próprio estado deteriorado do produto o que o enquadraria como impróprio para consumo. Neste aspecto há que se considerar se o vício era aparente ou oculto, sendo produto não durável. Um prazo é o prazo para o consumidor reclamar perante o fornecedor o outro seria para requerer a indenização por perdas e danos conforme o caso.

Outra corrente, entende que para ambos os danos, devem ser observados prazos autônomos.

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

A decadência atinge o direito em si, caducando-o pelo decurso do tempo e da inércia do consumidor, não admitindo interrupção, mas suspensão. Já a prescrição atinge o direito de ação, admitindo a interrupção e a suspensão.

A prescrição se refere à perda do direito de agir processualmente, direito de ação propriamente dito. Uma vez já tentada a reparação do dano junto ao fornecedor, obedecendo o prazo decadencial respectivo, o consumidor terá o prazo de até 5 (cinco) anos para acionar judicialmente o fornecedor pelos danos causados pelo fato do produto ou serviço, tendo em foco seu direito subjetivo ao crédito a receber, como credor do fornecedor.

No caso de vício, relacionado à quantidade ou qualidade, de produtos ou serviços impróprios ao uso e ao consumo, o consumidor é detentor do direito de opção entre a substituição do produto, o abatimento proporcional do preço, a reexecução do serviço, ou a resolução do contrato, com a devolução da valor pago. Neste contexto, o prazo é decadencial. O prazo prescricional se refere aos danos causados pelo fato do produto ou do serviço, o que exclui os casos de danos causados pelo vício do produto ou serviço.  O prazo prescricional passa a contar a partir da ciência do consumidor em relação ao defeito ou dano causado.

Vejamos a Jurisprudência recente TJRJ sobre o tema:

TJRJ – “21a Câmara Cível Apelação Cível no. 0004546-91.2017.8.19.0004 Apelante: BANCO BMG S A Apelado: GERALDO FERREIRA Relator: Desembargador Pedro Raguenet Apelação Cível. Consumidor. Contratos de empréstimo consignado em benefício previdenciário e cartão de crédito. Negócio jurídico não reconhecido. Ação declaratória de inexistência de vínculo jurídico c/c indenizatória por danos materiais e morais. Procedência do pedido. Apelo da parte ré. Prescrição. Matéria que se aprecia, após prévia manifestação das partes. Relação de consumo. Prazo de cinco anos, na forma do art. 27 do CDC, e não de três anos, como previsto no art. 206, §3º, IV, do CC/2002. Termo a quo que se verifica na data da lesão, em que se presume ter havido o conhecimento do fato. Aplicação da mesma. Instituição financeira que deixou de apresentar o contrato que teria sido assinado pela parte autora. Ausência de prova da existência do negócio jurídico. Prova de que a parte ré era, sim, a administradora do cartão de crédito não reconhecido pelo demandante. Condenação à repetição do indébito que se mantém, observada a prescrição quinquenal. Verba indenizatória fixada em R$ 7.000,00 (sete mil reais) e que se revela adequada ao cenário fático da controvérsia. Adequação da sentença para aplicação da prescrição. Desprovimento do apelo do réu. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no. 0004546-91.2017.8.19.0004, em que é Apelante: BANCO BMG S A e é Apelado: GERALDO FERREIRA, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 21a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em negar provimento ao recurso do réu; adequando a condenação à prescrição reconhecida, decisão unânime.”

Outro julgado do mesmo TJRJ:

“Vara de origem: 21ª Vara Cível Apelante 1: Light Serviços de Eletricidade S.A. Apelante 2: Cosme Santos de Sousa e Outros Apelados: Os Mesmos Juiz: Dr. Luiz Eduardo de Castro Neves Relator: Des. Cristina Tereza Gaulia Ementa: Apelações cíveis. Ação indenizatória. Responsabilidade civil objetiva da concessionária de serviço público. Inteligência dos arts. 37, § 6º CF e 14 CDC. Prescrição quinquenal à luz do art. 1º C da Lei 9494/97 e entendimento pacificado no STJ. Pai, irmã e sobrinha, portadora de Down, de vítima fatal de descarga elétrica. Acidente gerado pela falta de adequada manutenção da rede elétrica, dever da concessionária na forma da Lei de Concessões e da Lei 8.078/90. Depoimentos prestados em juízo que afastam a configuração de culpa exclusiva da vítima. Conduta negligente da ré no tocante ao necessário conserto e dever de adequada manutenção da rede elétrica. Cabo de alta tensão exposto que gera o resultado morte. Teoria da causalidade adequada. Precedente do TJRJ. Danos morais. Familiares próximos da vítima que sofrem dor e angústia ao serem privados abruptamente da convivência com o ente familiar. Valor indenizatório que pode ser dosado com distinção em razão do grau de parentesco. Julgados do TJRJ. Adequação da verba indenizatória que se faz necessária, majorando-se a indenização do genitor do falecido e diminuindo-se-na quanto à colateral e sobrinha. Pensionamento. Presunção de dependência econômica. Pensão que deve ser calculada de acordo com o salário mínimo ante à ausência de comprovante de valores recebidos pela vítima, excluída a parte correspondente às despesas próprias do de cujus. Pensão que deve incidir desde a data do óbito em caráter vitalício diante das particulares características das 2ª e 3ª autoras. Inclusão em folha de pagamento à inteligência do art. 533 § 2º CPC/2015. Sucumbência a ser integralmente imposta ao réu. Provimento parcial dos recursos. Vistos, relatados e discutidos os argumentos das apelações cíveis de referência, em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, nos termos do voto do Relator. Rio de Janeiro, 14 de maio de 2019. Des. Cristina Tereza Gaulia Relator”

Inserido no tema da decadência e prescrição no âmbito do Direito do Consumidor, vale comentar a corrente dominante no caso de qual prazo se aplica em situações de danos reflexos, danos em ricochete ou danos indiretos. Nestes casos a prescrição e a decadência ocorrem de forma diferenciada conforme o tipo de dano ocorrido considerando o dano que originou o dano reflexo.  Por exemplo, se um aparelho de forno microondas por vício de fabricação, intrínseco, pega fogo e gera um curto circuito que atinge outros produtos elétricos como danos reflexos, tais como geladeira e freezer, por estarem ligados ao mesmo terminal elétrico, terá que ser analisada a origem e o tipo de dano ocorrido nos demais aparelhos elétricos para se definir qual o prazo a ser obedecido se decadencial ou prescricional para estes últimos eventos.

Afirma o Desembargador FONSECA PASSOS, no acórdão de sua lavra, que, em outras palavras, “todas as pretensões de ressarcimento em dano circa rem não têm autonomia em relação às edilicianas. A expressa latina, circa, significa próximo, ao redor, por conseguinte, ligado diretamente à coisa e ao dano, de modo que não pode desgarrar-se e constituir pretensão autônoma, mas deduzida em ordem sucessiva. Já o ressarcimento de dano extra rem, por ser o vínculo somente indireto, a pretensão é dotada de autonomia. Extra, tem os sentido de fora de, além de, à exceção de, donde a cumulação de pedidos é simples”.  Vide Apelação Cível 14.440/2007 – Segunda Câmara Cível, TJRJ.

 

Assim, “a ligação, por ser meramente indireta, e o fato de o dano ser exterior ao vício, permite que a pretensão se desprenda da ação edilícia e seja deduzida com autonomia, ao contrário do dano circa rem imanente àquele. É essa, portanto, a lógica imanente do art. 7º, do CDC, que assegura a introdução da especificidade do Direito do Consumidor no universo geral do Direito. Ou seja, o dano causado ao próprio produto, em razão de vício préexistente, não ficou apenas restrito àquele objeto; foi um pouco além, configurando fonte para uma pretensão autônoma. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6ª edição. 2ª Tiragem. São Paulo: Malheiros – Editores, 2006, p. 124.-

 

O dano circa rem é de natureza contratual, e é diretamente relacionado ao vício do produto ou serviço. O dano extra rem já não é diretamente relacionado ao vício do produto mas a um fato externo, de natureza extracontratual.

 

Assim, o direito de reparação do dano do consumidor em razão do estrado da geladeira e do freezer – danos reflexos – são conseqüências indiretas do vício do produto – forno microondas, (dano extra rem), não sendo portanto, submetido aos prazos decadenciais do art. 26 do CDC, I e II, aplicável àquele, mas sim ao prazo prescricional previsto no art. 27, já que a pretensão não está relacionada à ação edilícia, por se tratar de fato do produto, ou seja, não vinculado ao simples defeito. No caso de haver a perda do prazo para o exercício da faculdade jurídica, por vício do produto, tenha se verificado diante da decadência operada (art. 26, incisos I e II, CDC), o direito subjetivo do consumidor à reparação pecuniária por dano moral se mantém íntegro, uma vez que o fato do produto ou do serviço, e não mais o vício, foi o que atingiu a sua incolumidade físico-psíquica, cujo acidente de consumo está submetido ao período qüinqüenal, nos termos do art. 27 do CDC.

O tema é por demais controverso e há muita discussão doutrinária e jurisprudencial sobre os diversos aspectos da decadência e da prescrição no âmbito das relações consumeristas. Isto se dá pelo fato de que o CDC instituiu dois regimes diferenciados para a responsabilidade civil – um para o fato do produto e serviço  e outro para o vício do produto e serviço. Além de que não definiu adequadamente a efetividade dos reflexos advindos de tais diferenças. A par destas considerações inúmeros outros temas dentro da abordagem inerente à prescrição e decadência no CDC são discutidos e controversos.

Vejamos por exemplo alguns julgados:

STJ – “CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PRESCRIÇÃO TRIENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Inaplicabilidade do NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 2 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
2. A jurisprudência desta Corte estabelece que a prescrição quinquenal prevista no art. 27 do CDC somente se aplica às demandas nas quais se discute a reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço (AgRg no REsp 1.518.086/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, DJe 13/8/2015).
   3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 731.525/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016)”

Em sentido contrário:

 

TJDF – “EMENTA – JUIZADO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO DO CDC. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRELIMINAR AFASTADA. DANO MORAL IN RE IPSA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

1. O autor alega que, ao tentar fazer um financiamento com a Caixa Econômica Federal, em agosto de 2013, foi informado que seu nome constava no rol de inadimplentes, desde 15 de outubro de 2012, no importe de R$ 14.093,22, referente a um contrato de financiamento de veículo com a recorrente. Afirma que não tinha conhecimento da referida operação.
2. Restou demonstrado que o autor/recorrido não possui qualquer tipo de relacionamento com o banco que possa ter dado ensejo à inscrição indevida do seu nome em cadastros de inadimplentes.  No entanto, considera-se consumidor por equiparação o terceiro não contratante que sofre dano decorrente de falha na prestação de serviço, aplicando-se o art. 17, do CDC.
3. Conforme estabelece o art. 27, do CDC, o prazo prescricional aplicável às ações em que se pretende reparação de danos é de 5 (cinco) anos. Preliminar rejeitada.
4. Em face da negativação indevida (ID 1775512), o dano moral, que se dá in re ipsa, restou caracterizado e o valor fixado de R$ 5.000,00 mostra-se adequado, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
5. A litigância de má-fé deve ser reconhecida quando o recorrente nega ter realizado a inscrição indevida do nome do autor/recorrido em cadastros de inadimplentes, até o momento da juntada do documento comprobatório da referida inscrição pelo autor, faltando, portanto, com a verdade dos fatos e, consequentemente, com o dever de lealdade  processual e de probidade. Não se olvide, ademais, da boa-fé e cooperação que devem pautar as ações dos que estão em juízo em busca de uma solução justa e efetiva. O valor fixado afigura-se moderado e atende a sua finalidade.
6. PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO CONHECIDO e NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, a teor do art. 55 da Lei 9.099/95. 7. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da Lei n. 9.099/95.

(Acórdão n.1058782, 07338607220168070016, Relator: SONÍRIA ROCHA CAMPOS D’ASSUNÇÃO 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 07/11/2017, Publicado no DJE: 01/12/2017.”

 

Novos julgados conflitantes:

STJ – “CONSUMIDOR E PROCESSUAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES. INCIDÊNCIA DAS NORMAS RELATIVAS À PRESCRIÇÃO INSCULPIDAS NO CÓDIGO CIVIL. PRAZO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO TRIENAL. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. O diploma civil brasileiro divide os prazos prescricionais em duas espécies. O prazo geral decenal, previsto no art. 205, destina-se às ações de caráter ordinário, quando a lei não houver fixado prazo menor. Os prazos especiais, por sua vez, dirigem-se a direitos expressamente mencionados, podendo ser anuais, bienais, trienais, quadrienais e quinquenais, conforme as disposições contidas nos parágrafos do art. 206. 2. A discussão acerca da cobrança de valores indevidos por parte do fornecedor se insere no âmbito de aplicação do art. 206, §3º, IV, que prevê a prescrição trienal para a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa. Havendo regra específica, não há que se falar na aplicação do prazo geral decenal previsto do art. 205 do CDC. Precedente. 3. A incidência da regra de prescrição prevista no art. 27 do CDC tem como requisito essencial a formulação de pedido de reparação de danos causados por fato do produto ou do serviço, o que não ocorreu na espécie. 4. O pedido de repetição de cobrança excessiva que teve início ainda sob a égide do CC/16 exige um exame de direito intertemporal, a fim de aferir a incidência ou não da regra de transição prevista no art. 2.028 do CC/02. 5. De acordo com esse dispositivo, dois requisitos cumulativos devem estar presentes para viabilizar a incidência do prazo prescricional do CC/16: i) o prazo da lei anterior deve ter sido reduzido pelo CC/02; e ii) mais da metade do prazo estabelecido na lei revogada já deveria ter transcorrido no momento em que o CC/02 entrou em vigor, em 11 de janeiro de 2003. 6. Considerando que não houve impugnação do dies a quo do prazo prescricional definido pelo Tribunal de Oirgem – data da colação de grau do recorrente, momento no qual ocorreu o término da prestação de serviço educacional -, e que, na espécie, quando o CC/02 entrou em vigor não havia transcorrido mais da metade do prazo prescricional previsto na lei antiga, incide o prazo prescricional trienal do CC/02, motivo pelo qual o acórdão recorrido não merece reforma. 7. Recurso especial não provido. (Recurso Especial Nº  1.238.737, Terceira Turma, STJ, Relator: Nancy Andrighi, Julgado em 08/11/2011)”

Em outro sentido:

STJ – “CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DO PAGAMENTO. DECISÃO MANTIDA 1. “Tratando-se de ação de repetição de indébito, o termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento” (AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017).
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1078294/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)”

Legislação relacionada: Código Civil artigos 197 a 203, 207 e 445  (decadência) e artigo 90 lei da ação civil pública – lei nr. 7347/1985; Código Civil artigo 206 parágrafo 5º (prescrição), artigos 12 e 17 CDC.

Vejamos SÚMULA STJ 412 – “A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil”. 

O fato é que o CDC no que se refere aos temas decadência e prescrição deixou muito a desejar, pois que não definiu detalhadamente como deveria, não discriminou situações que deveriam ser discriminadas para evitar as inúmeras divergências jurisprudenciais que vem se descortinando desde a sua promulgação e perduram até hoje. Tal lacuna vem ensejando insegurança jurídica aos consumidores.

STJ – “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE TELEFONIA. COBRANÇA DE VALORES INDEVIDOS. PRAZO PRESCRICIONAL PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO: DEZ ANOS (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). SÚMULA N.º 412/ STJ. APLICAÇÃO ANALÓGICA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. Prescreve em dez anos (art. 205 do Código Civil) a pretensão de repetição de indébito relativa a valores indevidamente cobrados por serviço de telefonia. Aplicação analógica da solução conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao REsp, representativo de controvérsia, n.º 1.113.403/RJ. 2. Embargos de divergência acolhidos. (STJ – Corte Especial – Rel. Min. Laurita Vaz – EREsp 1515546 / RS – j. 18/05/2016 e DJe 15/06/2016)”

Parágrafo único. (Vetado).

SEÇÃO V

Da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

A base tradicional do direito civil informa a separação da personalidade da pessoa jurídica da  personalidade natural dos sócios que a compõem, não se confundindo os seus patrimônios, conforme artigo 1024 do Código Civil. No entanto, o CDC no artigo 28, trouxe à baila o instituto da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, vulnerabilizando à proteção jurídica ao patromônio pessoal dos sócios, que não respondiam pelos prejuízos causados pela atividade empresarial.

A desconsideração da personalidade jurídica consiste, no fato de se desconsiderar a separação existente entre os patrimônios da empresa e dos sócios que a compõem, incluindo o patrimônio destes como montante garantidor à indenização devida ao consumidor lesionado.

É instrumento jurídico fundamental para combater fraudes, armar credores na busca de seu crédito, agindo sobre o polo passivo da relação jurídica modificando ou extendendo a responsabilidade patrimonial.

Influência da “disregard of legal entity” de origem norte americana, foi acolhida pelo CDC. Já utilizada pelo direito falimentar brasileiro, este instituto foi inserido no sistema de proteção ao consumidor do CDC.  O legislador nacional deixou ao arbítrio do magistrado a aplicação deste instituto, diante da comprovação dos requisitos constantes do caput do artigo 28 do CDC.

De forma que caso comprovados o abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração, que venham a causar dano material ou moral ao consumidor individual ou coletivamente considerado, deverá o juiz ordenar o descortinamento da personalidade jurídica empresarial, responsabilizando os administradores e sócios da empresa, naquilo que execer o capital empresarial para fins de reparação de dano causado.

O abuso de direito é o exercício do direito além do limite de sua regularidade, são as condutas abusivas listadas no artigo 39 do CDC, não excludentes de outras similares. O Código Civil estipula em seu artigo 187 o conceito de abuso de direito:

“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. ARTIGO 187, CÓDIGO CIVIL 2002.

O excesso de poder é espécie derivada do gênero abuso de poder pelo qual a ação ou omissão do fornecedor fere  a estipulação legal. No regramento do Código Civil 2002, aplica-se a teoria da aparência, no caso das sociedades anônimas e sociedades por quotas de responsabilidade limitada que sejam subsidiariamente regidas pelas regras da S.A. O artigo 1015 do CC,  estipula que o excesso de poder do administrador não vincula a sociedade nos casos em que o excesso de poderes é conhecido pelo contratante, ou em que a limitação de poderes do administrador está inscrita ou averbada no registro da empresa, ou, ainda, quando a operação é evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Uma vez comprovado que o contratante tinha ciência que o administrador excedia seus poderes mas, ainda assim, concluiu o contrato, caracterizada a má-fé do contratante  de forma que não fará juz à proteção do  terceiro de boa-fé.

No caso do contrato social averbado impor restrições pela sociedade ao poder do administrador, como, por exemplo, a prestação de aval e fiança em nome da sociedade, para responsabilizar a sociedade será exigida uma diligência razoável do terceiro, a fim de apurar os limites dos poderes do administrador.

No caso do objeto social for diverso do objeto da contratação, deve verificar se o contrato social contempla a hipótese do negócio em questão, para não correr o risco da sociedade alegar que não responde pelo ato, por falta de previsão no seu objeto social.

O CDC – artigo 28 e a legislação ambiental, adotaram a Teoria Menor da Desconsideração da Personalidade Jurídica, de aplicação mais branda e facilitada ao consumidor e ao meio ambiente e, o Código Civil de 2002 – artigo 50, , filiou-se à Teoria Maior, esta de cunho mais rigoroso, exigindo a comprovação do desvio de finalidade e da confusão patrimonial, ou seja, a prática de condutas abusivas e ilícitas dos sócios da empresa, para ser deferida pelo magistrado ou Tribunal.

“A teoria maior não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade, ou a demonstração de confusão patrimonial.” – NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo código de processo civil. 2a ed. São Paulo: Método. 2015. P. 145

CÓDIGO CIVIL – ART. 50 –  “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.”

Já o artigo 28 do CDC, adotou a Teoria Menor, de modo que basta a comprovação da insolvência, falência, ou qualquer outro impedimento que obste o ressarcimento dos danos causados ao consumidor, para que o magistrado possa decretar a desconsideração da personalidade jurídica empresarial e atingir o patrimônio pessoal dos sócios.

Vale observar que na sistemática do artigo 28 do CDC, não há impedimento para que o Juiz decrete de ofício a desconsideração da personalidade jurídica da empresa fornecedora, desde que presentes as circunstâncias fáticas do dispositivo. O impedimento da decretação da desconsideração da personalidade jurídica de ofício pelo magistrado estipulada no artigo 133 do CPC/2015 somente se dá no âmbito das causas cíveis e não de consumo. O CDC tem base constitucional – artigo 5º, XXXII, CF/1988, tratando-se de lei especial, protetiva, cogente,  que prepondera sobre a legislação geral.

STJ – “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE. RELAÇÃO CONSUMERISTA. REQUISITOS. INSOLVÊNCIA.
ENCERRAMENTO IRREGULAR DAS ATIVIDADES. REVOLVIMENTO DE ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não se constata a alegada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. De fato, inexiste omissão no aresto recorrido, porquanto o Tribunal local, malgrado não ter acolhido os argumentos suscitados pela parte recorrente, manifestou-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide.

2. “O art. 28 do CDC dispõe que a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, no âmbito das relações consumeristas, se efetivará: a) quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social; b) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração; c) sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores” (AgRg no AREsp 563.745/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe de 30/06/2015).
3. O Tribunal a quo, analisando o contexto fático-probatório dos autos, concluiu pela insolvência da agravante e pelo encerramento irregular de suas atividades.
   4. A modificação do entendimento lançado no v. acórdão recorrido demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1006254/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017)”

• 1° (Vetado).
• 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

As sociedades elencadas no parágrafo 2º tem origem no mesmo ato jurídico, subsidiariamente responsáveis pelos danos ocasionados ao consumidor. No processo judicial, deverá o consumidor obedecer ao critério da subsidiariedade, acionando o principal devedor e na impossibilidade deste, acionar aos demais sucessivamente.  Modifica aqui o padrão de responsabilidade solidária para o padrão da responsabilidade subsidiária, porém, objetiva.

STJ – “RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. SENTENÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DE MÉRITO. ART. 515, § 3º, DO CPC/73. APELAÇÃO.
CAUSA MADURA. REQUISITOS. PRESENÇA. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONTRADITÓRIO DIFERIDO.
CPC/73. INCIDÊNCIA DO CDC. FUNDAMENTO SUFICIENTE INATACADO. SÚMULA 283/STF. COOPERATIVA HABITACIONAL. SÚMULA 602/STJ. TEORIA MENOR.
ART. 28, § 5º, DO CDC. OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS. SUFICIÊNCIA.
1. Cuida-se de ação coletiva de consumo, na qual foi decretada a desconsideração da personalidade jurídica da cooperativa recorrente para que o patrimônio de seus dirigentes também responda pelas reparações dos prejuízos sofridos pelos consumidores na demora na construção de empreendimentos imobiliários, nos quais a recorrente teria atuado como sociedade empresária de incorporação imobiliária e, portanto, como fornecedora de produtos.

2. Recurso especial interposto em: 11/07/2012; conclusos ao gabinete em: 26/08/2016; Aplicação do CPC/73.
3. O propósito recursal é determinar se: a) houve negativa de prestação jurisdicional; b) os limites do efeito devolutivo da apelação foram respeitados; c) era possível o imediato julgamento do cerne da controvérsia, a despeito de a sentença ter extinto o processo sem resolução do mérito; d) o exercício do contraditório dos administradores deve ser prévio à decretação da desconsideração da personalidade jurídica; e) incide o CDC na hipótese dos autos; e f) estão presentes os requisitos necessários à desconsideração da personalidade jurídica da recorrente.
   4. No acórdão recorrido não há omissão, contradição ou obscuridade.
   Dessa maneira, o art. 535 do CPC/73 não foi violado.
   5. A apreciação do mérito da ação pelo Tribunal no julgamento da apelação, em caso de reforma de sentença de extinção do processo sem resolução do mérito, atende à amplitude do efeito devolutivo em profundidade de referido recurso, privilegia o princípio da celeridade processual e não ofende o direito de defesa da parte, se estiverem presentes as condições de ser a matéria exclusivamente de direito ou o processo estar maduro para julgamento, por suficiência ou pela desnecessidade de produção de provas.
4. A verificação da presença dos requisitos configuradores da causa madura – consistentes na circunstância de a instrução probatória estar completa ou ser desnecessária – demandaria o reexame dos fatos e provas dos autos, vedado pela Súmula 7/STJ. Precedentes.
5. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, a despeito da interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial, por incidência da Súmula 211/STJ.
6. Sob a égide do CPC/73, a desconsideração da personalidade jurídica pode ser decretada sem a prévia citação dos sócios atingidos, aos quais se garante o exercício postergado ou diferido do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.
   9. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado – quando suficiente para a manutenção de suas conclusões – impede a apreciação do recurso especial.
   10. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas. Súmula 602/STJ 11. De acordo com a Teoria Menor, a incidência da desconsideração se justifica: a) pela comprovação da insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, somada à má administração da empresa (art. 28, caput, do CDC); ou b) pelo mero fato de a personalidade jurídica representar um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, nos termos do § 5º do art. 28 do CDC.
7. Na hipótese em exame, segundo afirmado pelo acórdão recorrido, a existência da personalidade jurídica está impedindo o ressarcimento dos danos causados aos consumidores, o que é suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica da recorrente, por aplicação da teoria menor, prevista no art. 28, § 5º, do CDC.
   13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
   (REsp 1735004/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018)”

• 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

As sociedades consorciadas, são aquelas que por força contratual, se unem para fins empresariais, sem constituir personalidade jurídica própria, à luz da lei 6404/1976. Pelo fato do consórcio não possuir personalidade jurídica, as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato formativo, respondendo cada uma, subjetivamente, por suas obrigações, sem qualquer presunção de solidariedade presumida entre as mesmas. A responsabilidade solidária das sociedades consorciadas, somente ocorrerá nos casos em que houver expressa previsão legal nesse sentido, como ocorre nas obrigações relacionadas com os direitos do consumidor e nas decorrentes da execução de contratos públicos e licitações em face da administração pública (Lei nº 8.666, de 1993, artigo 33, V). Portanto, diferentemente do estipulado no parágrafo anterior, no parágrafo 3º aplica-se a responsabilidade solidária objetiva, para a responsabilização das sociedades em consórcio.

STJ – “PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ‘BANDEIRA’/MARCA DO CARTÃO DE CRÉDITO. EMPRESA ADMINISTRADORA DO CARTÃO DE CRÉDITO E INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. É assente a jurisprudência do STJ reconhecendo a responsabilidade solidária entre a instituição financeira e a empresa detentora da bandeira/marca do cartão de crédito pelos danos advindos da cadeia de serviços prestados. Precedentes.
   2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1663305/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 09/08/2017)”

• 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

As sociedades coligadas, forma-se com a coligação de uma empresa a outra, sendo que a primeira participa com 10% (dez por cento) ou mais do capital social da outra empresa. Os artigos 1097 e seguintes do Código Civil disciplinam a matéria.

CÓDIGO CIVIL 2002 – “Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.”

Considerando que a empresa coligada ou filiada não tem controle sobre os atos praticados pelas outras empresas a si ligadas, não poderiam responder objetivamente, mas somente provando a sua participação ativa ou omissiva nas condutas que provocaram o dano causado ao consumidor. Sua responsabilidade portanto, é subjetiva.

• 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

A razão de ser do instituto da desconsideração da personalidade juridica empresarial no âmbito do CDC é o alcance do patrimônio dos sócios para obter o montante necessário à plena reparação dos danos materiais e morais causados pelo fornecedor. Há portanto 2 (dois) aspectos a serem observados: educativo e punitivo. O primeiro, no sentido de desestimular as fraudes e condutas ilícitas praticadas pelo fornecedor no mercado de consumo, pois os seus sócios passam a ter seus patrimônios vulnerabilizados em face do artigo 28 do CDC incisos e parágrafos; o segundo pela perda de parte de seu patrimônio, os sócios que concordem com condutas lesivas no mercado de consumo.

STJ – “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA SOCIEDADE. RELAÇÃO CONSUMERISTA. REQUISITOS. INSOLVÊNCIA.
ENCERRAMENTO IRREGULAR DAS ATIVIDADES. REVOLVIMENTO DE ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não se constata a alegada violação ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. De fato, inexiste omissão no aresto recorrido, porquanto o Tribunal local, malgrado não ter acolhido os argumentos suscitados pela parte recorrente, manifestou-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide.

2. O art. 28 do CDC dispõe que a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, no âmbito das relações consumeristas, se efetivará: a) quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social; b) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica, provocados por má administração; c) sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores” (AgRg no AREsp 563.745/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe de 30/06/2015).
   3. O Tribunal a quo, analisando o contexto fático-probatório dos autos, concluiu pela insolvência da agravante e pelo encerramento irregular de suas atividades.
   4. A modificação do entendimento lançado no v. acórdão recorrido demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.
3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1006254/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017)”

Outro Julgado no mesmo sentido – STJ:

STJ – “DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FRUSTRADA. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO APOIADA NA INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 (TEORIA MAIOR). ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATAVA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO ART. 28, § 5º, DO CDC (TEORIA MENOR). OMISSÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC RECONHECIDA. 1. É possível, em linha de princípio, em se tratando de vínculo de índole consumerista, a utilização da chamada Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor, somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores” (art. 28 e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor). 2. Omitindo-se o Tribunal a quo quanto à tese de incidência do art. 28, § 5º, do CDC (Teoria Menor), acolhe-se a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (Recurso Especial Nº 1.111.153, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Luis Felipe Salomão, Julgado em 06/12/2012)”

Posicionamento divergente do TJMG:

TJMG –“ EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – ILEGITIMIDADE PASSIVIDA – CONFIGURADA. – Não tendo sido comprovado o abuso de direito ou violação no contrato social da empresa, tampouco indícios de má administração, não se aplica o art. 28 do CDC. – Nesse sentido, patente é a ilegitimidade do Apelante para ocupar o polo passivo da ação. APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.14.283576-8/002 – COMARCA DE BELO HORIZONTE – APELANTE(S): VALDIR GONÇALVES DO SACRAMENTO – APELADO(A)(S): ALEXIS GOMES FERNANDES – LITISCONSORTE: CENTRO AUTOMOTIVO VISUAL CAR LTDA A C Ó R D Ã O Vistos etc., acorda, em Turma, a 16ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. DES. PEDRO ALEIXO RELATOR. 1 Tribunal de Justiça de Minas Gerais DES. PEDRO ALEIXO (RELATOR) V O T O Trata-se de apelação interposta por VALDIR GONÇALVES DO SACRAMENTO contra r. sentença proferida nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS ajuizada por ALEXIS GOMES FERNANDES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial e improcedente o pedido de indenização por danos morais. O Apelante argui preliminarmente a ilegitimidade passiva ao fundamento de que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física de seus sócios, não havendo nenhuma das hipóteses elencadas no art.50 do CC. Sustenta que a estimativa de preço do veículo com base nas cotações não podem servir de base para a apuração do valor final, devendo a eventual indenização ter como base o preço médio do veículo vigente pela tabela FIPE. Aduz que foi entregue ao Apelado o ticket e o mesmo entregou a terceiro para buscar o veículo, sendo que o estabelecimento comercial agiu com prudência e não pode ser responsabilizada por desídia do Autor. Pugna pela reforma parcial da r. sentença. Sem preparo, vez que a parte litiga sob o pálio da justiça gratuita. Contrarrazões às fls. 231/234. É o relatório. Decido. Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de 2 Tribunal de Justiça de Minas Gerais admissibilidade. Argui preliminarmente a ilegitimidade passiva ao fundamento de que a pessoa física não se confunde com a pessoa jurídica, argumentando que não há indício de situação financeira precária ou insuficiência patrimonial da demandada. Sobre a legitimidade de ser parte no processo, leciona Fredie Didier: “A legitimidade para agir (ad causam petendi ou ad agendum) é condição da ação que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. Não basta que se preencham os ‘pressupostos processuais’ subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juízo. É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo. É a ‘pertinência subjetiva da ação’, segundo célebre definição doutrinária. (…) Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual Tribunal de Justiça de Minas Gerais Ao retornar ao estabelecimento Centro Automotivo Visual Car Ltda., o Autor foi noticiado que seu carro já havia sido retirado por terceiro desconhecido, sem a autorização do proprietário. O Código de Defesa Consumidor, no seu art. 28 dispõe: Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Compulsando o contrato da empresa ré, nota-se que o Apelante figura como sócio administrador, juntamente com a Sra. Vera Mendes Dutra. No entanto, não se verificam nos autos documentos comprovem qualquer das hipóteses do citado artigo. Não restou comprovado o abuso de direito ou alguma violação no contrato social da empresa, tampouco indícios de má administração do parte do Apelante. Assim patente é sua ilegitimidade para ocupar o polo passivo da ação. Considerando a preliminar acolhida, deixo de analisar o mérito recursal, mantendo na íntegra a r. sentença em relação ao Réu Centro Automotivo Car Ltda. Ante o exposto, ACOLHO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA para excluir do polo passivo o Sr. Valdir Gonçalves do Sacramento. 4 Tribunal de Justiça de Minas Gerais DES. RAMOM TÁCIO – De acordo com o(a) Relator(a). DES. MARCOS HENRIQUE CALDEIRA BRANT – De acordo com o(a) Relator(a). SÚMULA: “ACOLHERAM A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA”

Em prol do consumidor e da Teoria Menor:

STJ – “RECURSO ESPECIAL Nº 1.729.554 – SP (2017/0306831-0) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO RECORRENTE : BANCO SOFISA S/A ADVOGADOS : HERNANI ZANIN JÚNIOR – SP305323 VITOR HUGO SILVA LEITE – SP331999 RECORRIDO : RRT INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA – EM RECUPERACAO JUDICIAL REPR. POR : JOSE MARTONIO ALVES COELHO – ADMINISTRADOR RECORRIDO : ANA MARIA CASTELO TRAJANO ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS – SE000000M INTERES. : FIORI INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA INTERES. : FERNANDO SAMPAIO TRAJANO INTERES. : MARIA TERESA SAMPAIO TRAJANO EMENTA RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CPC/2015. PROCEDIMENTO PARA DECLARAÇÃO. REQUISITOS PARA A INSTAURAÇÃO. OBSERVÂNCIA DAS REGRAS DE DIREITO MATERIAL. DESCONSIDERAÇÃO COM BASE NO ART. 50 DO CC/2002. ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESVIO DE FINALIDADE. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR. DESNECESSIDADE DE SUA COMPROVAÇÃO. 1. A desconsideração da personalidade jurídica não visa à sua anulação, mas somente objetiva desconsiderar, no caso concreto, dentro de seus limites, a pessoa jurídica, em relação às pessoas ou bens que atrás dela se escondem, com a declaração de sua ineficácia para determinados efeitos, prosseguindo, todavia, incólume para seus outros fins legítimos. 2. O CPC/2015 inovou no assunto prevendo e regulamentando procedimento próprio para a operacionalização do instituto de inquestionável relevância social e instrumental, que colabora com a recuperação de crédito, combate à fraude, fortalecendo a segurança do mercado, em razão do acréscimo de garantias aos credores, apresentando como modalidade de intervenção de terceiros (arts. 133 a 137) 3. Nos termos do novo regramento, o pedido de desconsideração não inaugura ação autônoma, mas se instaura incidentalmente, podendo ter início nas fases de conhecimento, cumprimento de sentença e executiva, opção, inclusive, há muito admitida pela jurisprudência, tendo a normatização empreendida pelo novo diploma o mérito de revestir de segurança jurídica a questão. 4. Os pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica continuam a ser estabelecidos por normas de direito material, cuidando o diploma processual tão somente da disciplina do procedimento. Assim, os requisitos da desconsideração variarão de acordo com a natureza da causa, seguindo-se, entretanto, em todos os casos, o rito procedimental proposto pelo diploma processual. 6. Nas causas em que a relação jurídica subjacente ao processo for cível-empresarial, a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica será regulada pelo art. 50 do Código Civil, nos casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial. 7. A inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não é condição para a instauração do procedimento que objetiva a desconsideração, por não ser sequer requisito para aquela declaração, já que imprescindível a demonstração específica da prática objetiva de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. 8. Recurso especial provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira (Presidente), Marco Buzzi e Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 08 de maio de 2018(Data do Julgamento) Brasília (DF), 08 de maio de 2018(Data do Julgamento) MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator”

Infelizmente, neste aspecto, como já relatado no contexto da inversão do ônus da prova – direito básico do consumidor, o Poder Judiciário tem se mostrado bastante desestimulante e a maioria esmagadora dos magistrados de 1º grau, não tem disponibilizado o direito do consumidor à desconsideração da personalidade jurídica nem quando requerida, muito menos de ofício. Há uma resistência alarmante por parte do Poder Judiciário em disponibilizar os instrumentais jurídicos em prol do consumidor, tal resistência também se faz presente no reconhecimento do direito à desconsideração da personalidade jurídica da empresa fornecedora, mesmo presentes as circunstâncias fáticas do artigo 28 do CDC.