CAPÍTULO VIII
Da Invalidade do Casamento
Art. 1.548. É nulo o casamento contraído1:
I – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)2 (Vigência)
II – por infringência de impedimento.3
Direito anterior: art. 207 e inciso IX do art. 183 do Código Civil de 1916; art. 61 do Dec. n. 181/1890.
Referências normativas: impedimentos matrimoniais: art. 1.521 do Código Civil; direito de se casarem os deficientes: art. 6º da Lei n. 13.146/15, art. 1.550, § 2º do Código Civil.
1. Da invalidade do casamento e da superação da teoria da inexistência. O Código Civil prevê casos de nulidade (art. 1.548) e de anulabilidade (art. 1.550) do casamento. O casamento, diferentemente de qualquer outra matéria do direito privado tem, portanto, sistema próprio de nulidades.
Deve-se questionar se a existência do referido sistema especial afasta as regras sobre nulidades estabelecidas na Parte Geral do Código Civil (arts. 138 a 184). Não há regra em nenhum dos dois sentidos. A doutrina e a jurisprudência brasileiras negam a aplicabilidade do sistema de nulidades da Parte Geral ao casamento, com algumas exceções. O entendimento é de que os textos dos artigos 1.548 e 1.550 são taxativos, conformam um sistema e exaurem as hipóteses de nulidades matrimoniais.
Essa era, igualmente, a doutrina francesa do século XIX que negava a existência de nulidades virtuais em matéria matrimonial: en matière de mariage pas de nullité sans texte. Tal doutrina está, no entanto, superada naquele país, onde se admite a existência de nulidades virtuais em todos os ramos do direito privado, inclusive na matéria matrimonial.
A adoção da doutrina francesa a respeito de nulidades matrimoniais no Brasil, desconsiderou que o Código Civil brasileiro, ao contrário do Código Civil francês, possui Parte Geral, cujas normas são aplicáveis a todos os ramos do Direito Privado.
A melhor interpretação, portanto, é a de que os artigos 1.548 e 1.550 do Código Civil não contêm uma enumeração fechada dos casos de nulidade podendo-se incluir entre as causas desta todas as da Parte Geral que forem compatíveis com os arts. 1.548 a 1.564 do Código Civil.
A aplicabilidade do sistema de nulidades da Parte Geral ao matrimônio permite que sejam tratados como de nulidade casos que a doutrina familiarista brasileira predica como causas de inexistência: a ausência de consentimento e a incompetência absoluta da autoridade celebrante. A teoria da inexistência dos atos jurídicos foi criada pelo alemão ZACHARIAE VON LINGENTHAL (1769-1843) que distinguiu os elementos necessários à existência do casamento (quaestio facti) dos elementos necessários à sua validade (quaestio juris). Surgiu para justificar a não subsistência do vínculo matrimonial no direito francês, nesses casos não previstos na legislação O ato seria, mais do que nulo, inexistente, faltando-lhe mesmo a aparência de regularidade.
No direito francês, a admissibilidade de nulidades virtuais tornou superada a teoria da inexistência dos atos jurídicos, por desnecessária. A Lei de 19 de fevereiro de 1933, introduziu no art. 184 do Code, que cuida das nulidades matrimoniais, remissão ao art. 146, tido como base legal da teoria da inexistência. A ausência de consentimento, que era tida como causa de inexistência passou a ser considerada causa de nulidade. A teoria da inexistência, no entanto, subsiste em outros sistemas. A doutrina alemã admite as categorias do “não-negócio jurídico” (Nicht-Rechtsgeschäft), do “não-contrato” (Nicht-Vertrag) e do “não-casamento” (Nicht-Ehe) com o sentido que a teoria da inexistência dá aos atos jurídicos inexistentes. O art. 1.628 do Código Civil português expressamente cuida do casamento inexistente (cf. OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Direito de família: direito matrimonial. Porto Alegre: Fabris, 1990, p. 209-215).
No Brasil, a teoria da inexistência dos atos jurídicos teve a adesão de PONTES DE MIRANDA e ainda é aceita para a desconsideração do vínculo matrimonial nos casos mencionados.
A admissão de nulidades virtuais em matéria matrimonial, com base no sistema geral de nulidades adaptado segundo as prescrições expressas do Direito de Família (arts. 1.548 a 1.564) justifica tratar como nulios os casos tratados como de inexistência e permite que os efeitos de tais casamentos sejam respeitados em benefício do cônjuge de boa-fé em caso de putatividade. A admissão de nulidades virtuais permite a nulificação de casamento simulado, como o realizado somente no intuito de conferir cidadania a um dos cônjuges. A tese tem sido acolhida por alguns tribunais para a nulificação de casamentos contraídos com finalidade previdenciária:
Os atos jurídicos stricto sensu, tal como o casamento, podem ser anulados com base na simulação, por interpretação da norma extensiva do artigo 185, do Código Civil. Verificada simulação no casamento, com o fim de auferir apenas os efeitos secundários benefícios previdenciários é possível a declaração de nulidade (TJRS, 8ª C. Cív., Ap. C. n. 70009974346, Rel. Des. Rui Portanova, j. 3.03.2005).
A nulidade do casamento pode ser arguida a qualquer tempo, mesmo depois de o casamento ter sido desfeito pelo divórcio ou pela morte dos cônjuges. Em tais casos poderá haver interesses relativos à partilha, aos alimentos ou à herança que justifiquem a declaração.
A invalidação retroage ao momento da celebração (efeitos ex tunc), salvo em caso de putatividade, em que se protegem os interesses do cônjuge de boa-fé (art. 1.561 do Código Civil).
2. Casamento de deficiente mental sem o necessário desenvolvimento para a vida civil. Na vigência do Código Civil de 1916, o casamento dos incapazes de consentir era anulável (art. 183, inciso IX, cominado com o art. 209).
Na redação original do Código Civil de 2002, eram duas as causas de nulidade absoluta do casamento: o casamento de enfermos mentais sem o necessário desenvolvimento para a vida civil (absolutamente incapazes, portanto) e o casamento realizado com infração a impedimentos.
A primeira causa foi suprimida pela Lei n. 13.146/15, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, a fim de adaptar a legislação brasileira à Convenção da Organização das Nações Unidas (ONU) sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), de 2006, ratificada pelo Brasil e aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo n. 186/2008, conforme o procedimento do § 3º do art. 5º da Constituição, que lhe atribuiu força de emenda constitucional.
A referida Convenção internacional teve o objetivo de restringir o menos possível a capacidade dos enfermos mentais para os atos da vida civil. O número 2 do artigo 12 estabelece que “Os Estados Partes reconhecerão que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida. ”
Especificamente, sobre o direito de se casar, o artigo 23 estabelece:
1. Os Estados Partes tomarão medidas efetivas e apropriadas para eliminar a discriminação contra pessoas com deficiência, em todos os aspectos relativos a casamento, família, paternidade e relacionamentos, em igualdade de condições com as demais pessoas, de modo a assegurar que:
a) Seja reconhecido o direito das pessoas com deficiência, em idade de contrair matrimônio, de casar-se e estabelecer família, com base no livre e pleno consentimento dos pretendentes;
Desse modo, a lei não apenas deixou de negar o direito de o portador de doença mental se casar, como passou a assegurá-lo no § 2º do art. 1.550 do Código Civil e no art. 6º, inciso I, da Lei n. 13.146/15.
A referida autorização expressa não dispensa o consentimento. A letra a do artigo 23 estabelece o direito de se casar a pessoa com deficiência “com base no livre e pleno consentimento dos pretendentes”.
Por consequência, os limites ao casamento segundo a capacidade mental dos contraentes passaram a ser dados pelo fato de poderem ou não expressar livre e pleno consentimento ao ato.
Na vigência do Código Civil de 1916 PONTES DE MIRANDA defendia ser anulável o casamento realizado pelo incapaz de consentir com fundamento no inciso IX do art. 183 do Código Civil de 1916, por ter havido a celebração e, portanto, existir a aparência do ato; EDUARDO ESPÍNOLA e J. M. CARVALHO SANTOS opinavam pela inexistência:
“Matrimonium non existens é apenas o casamento em que não há homem e mulher, ou em que não houve celebração seguida de registro. Não se recebe, no direito matrimonial, a solução da Parte Geral sobre a vis absoluta. Claro é, porém, que se exige a presença, ainda que por procurador.
Para se ver a que absurdo chegaria, no direito brasileiro, a opinião de EDUARDO ESPÍNOLA, seguida por J. M. CARVALHO SANTOS, basta pensar-se em que, celebrado o casamento sem o consentimento de um dos nubentes, ou de ambos, a simples declaração de inexistência, que dispensa qualquer rito processual, não atenderia a que vontade posterior poderia ter ligado os cônjuges, que sem consentimento se casaram, o que estabeleceria a plena validade do matrimônio. Ora, não há sanação de casamento inexistente, porque o que não existe não se sana: só se sana o que tem defeito, só se sana o que não está são, o que está eivado de algum vício sanável” (PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, v. VII, 4. ed. São Paulo: RT, 1983, p. 369-370).
A redação original do artigo em comento tinha, pois, a nobre finalidade de pacificar o entendimento sobre a matéria, estabelecendo a nulidade absoluta do casamento do incapaz de consentir.
Embora o inciso I tenha sido revogado, não se pode considerar válido o casamento realizado por aquele ou em nome daquele que não tenha plena compreensão do ato e de suas consequências. Uma vez que o consentimento é essencial ao casamento, não é concebível que ele seja contraído validamente na sua falta.
A ausência do consentimento pode ser total – isto é, sem que nenhuma expressão do nubente tenha sido colhida, como no enlace realizado por falso procurador – caso em que o matrimônio será inexistente ou nulo, conforme adote ou não o intérprete a teoria da inexistência. Se o nubente portador de deficiência mental manifestou o intuito de se casar, será necessário verificar sua consciência no momento da manifestação da vontade. Se a deficiência mental é de um tipo que impeça permanentemente a compreensão necessária ao ato, a vontade juridicamente relevante não existiu e, portanto, também neste caso o casamento será inexistente ou nulo.
A grande alteração de fundo imposta pela Lei n. 13.146/15 foi quanto aos enfermos mentais sujeitos a intervalos lúcidos, que podiam ser considerados absolutamente incapazes e definitivamente impedidos de contrair casamento válido. Uma vez que a alteração legal não permite mais que sejam considerados absolutamente incapazes e que lhes assegurou o direito de se casar, necessário será averiguar se estavam lúcidos no momento em que o intuito de se casar foi declarado, devendo-se presumir em favor da regularidade do ato e da plena consciência dos nubentes no momento em que exprimiram suas vontades.
Se, no entanto, se provar a inconsciência do nubente, há de se excluir a juridicidade da declaração e considerar-se o casamento inexistente ou nulo, conforme se entenda aplicável ou não a referida teoria da inexistência.
3. Nulidade por infração a impedimentos matrimoniais. Os impedimentos matrimoniais encontram-se taxativamente enumerados no artigo 1.521 do Código Civil. O casamento contraído com infração a qualquer deles é nulo.