Artigo 43

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. ^{(1) (2) (3)}

1. Responsabilidade civil do Estado. Ao disciplinar a responsabilidade civil do estado, artigo 43 do Código Civil praticamente repete o disposto no art. 37, § 6º da Constituição Federal, segundo o qual: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (CF, art. 37, §6º). Com isso, Constituição Federal e Código Civil consagraram a responsabilidade do Estado, afastando a vetusta tese de sua irresponsabilidade. Diferentemente do que alguns autores mais radicais chegaram a defender, em momento algum tais dispositivos afirmaram que a responsabilidade do Estado seria objetiva. Carlos Ari Sundfeld faz uma leitura histórica desse dispositivo constitucional, a qual demonstra o exagero dessa posição radical adotada por alguns autores: “Ao meu ver, a responsabilidade do Estado não é objetiva. Não existe nenhum fundamento constitucional para uma afirmação com essa abrangência. ‘A presença do Estado significa responsabilidade objetiva’ – isso não é verdadeiro. O que o dispositivo constitucional diz (…) é, em primeiro lugar, que o Estado é responsável. Então, o que a Constituição Federal está afastando é a irresponsabilidade estatal. A segunda afirmação que eu gostaria de fazer é sobre o art. 37, §6º. Ele surge com uma redação parecida (…) na Constituição de 1946; o texto de 46 é uma espécie de superação, resposta ao modelo anterior (da consagrada Constituição do Império) que dizia que o Estado não respondia perante os funcionários públicos, isto é, o que fez a Constituição foi dizer que o Estado não responde e sim os funcionários. Quando a Constituição de 1946, em texto que a Constituição de 1988 mantém diz que o Estado responderá pelos danos causados pelos seus funcionários, está querendo dizer que aquela solução da Constituição de 1824 não vigora mais. A solução é que o Estado é comprometido pela ação de seus agentes”.[1]
2. Natureza da Responsabilidade Civil do Estado. Responsabilidade objetiva vs Responsabilidade Subjetiva. Abandonando-se os extremos da vetusta teoria da irresponsabilidade do Estado (The king can do no wrong), cujas origens absolutistas não se justificam mais, bem como o radicalismo daqueles que pregam um Estado paternalista segurador universal de todos os riscos e danos sofridos por seus administrados (teoria do risco absoluto),[2] o direito moderno organizou a responsabilidade do Estado em torno de duas teorias distintas. A Teoria do risco administrativo, segundo a qual sempre que a atividade desenvolvida pelo Estado implicar num risco de dano à comunidade ou a seus indivíduos, o Estado deve responder objetivamente. Tal teoria tem suas bases no princípio da socialização dos riscos e dos benefícios decorrentes da atividade do Estado. Assim, quando as atividades do Estado forem exercidas em favor de todos, não se mostra justo ou jurídico que apenas alguns suportem os ônus por elas gerados, motivo pelo qual deve o Estado, como representante do todo, suportar os ônus, independente de culpa de seus agentes.[3] A Teoria da culpa administrativa, fundada na presunção de que todo dano sofrido pelos administrados decorre sempre de uma omissão do Estado que, de algum modo, omitiu-se quanto às suas obrigações (faute du service). Sempre, portanto, que o dano não tenha sido causado diretamente por uma ação do Estado, e sim por força de uma omissão sua, haverá responsabilidade subjetiva, com presunção de sua culpa. “A falta de serviço, no ensinamento de Duez, pode apresentar-se sob três modalidades: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Ocorrendo qualquer destas hipóteses, presume-se a culpa administrativa e surge a obrigação de indenizar”.[4] Discorrendo sobre as diferenças entre as duas teorias, Hely Lopes Meireles explica que: “A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço, na teoria do risco administrativo exige-se, apenas o fato do serviço. Naquela, a culpa é presumida da falta administrativa; nesta, é inferida do fato lesivo da Administração”.[5] Sintetizando com clareza a forma com que a responsabilidade civil do Estado se organizou no direito brasileiro moderno, ressalta Celso Antonio Bandeira de Mello: “A responsabilidade do Estado é objetiva no caso de comportamento danoso comissivo e subjetiva no caso de comportamento omissivo”.[6]
3. Ação regressiva do Estado. Além de consagrar a responsabilidade do Estado por danos causados por seus agentes, o próprio artigo 43 do Código Civil ressalva o direito de, regressivamente, o Estado buscar se ressarcir pela indenização eventualmente paga. Os requisitos da ação regressiva, portanto, são a culpa ou dolo do agente e o pagamento de indenização ao lesado. Isso não significa, naturalmente, que o agente público não responda diretamente perante o lesado. Tal responsabilidade existe e é uma faculdade do lesado buscar a responsabilização do Estado, do agente causador do dano, ou de ambos, em litisconsórcio facultativo.

[1]– Palestra proferida no Seminário Jurídico sobre Concessões de Rodovias, sobre o tema “Responsabilidade civil das concessionárias de rodovias” (Gramado/RS – 2004).

[2]– Diz Hely Lopes Meirelles que “a teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniqüidade social” (Direito Administrativo Brasileiro, 27ªed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 620).

[3]– Sérgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, São Paulo, Malheiros, 2005, p. 252.

[4]– Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 27ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 619.

[5]– Direito administrativo brasileiro, 27ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, p. 619.

[6]– Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, São Paulo, Malheiros, 15ª ed, 2010, p. 1.016.