Capítulo IV – Do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade(art. 948 a 950)

Comentado por Flavio Olimpio de Azevedo
Coautoria de Fernando Hideki Mendonça e Suzi Eliza da Silva Borguezão

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Art. 948.  Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo. [Dispositivo correspondente ao art. 480 do CPC/1973] (1)


 

(1) A questão da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo poderá ser levantada por qualquer das partes ou pelo Ministério Público no decorrer do processo. Quando suscitada de ofício, as partes e o Ministério Público serão ouvidos. Após o pleno e efetivo contraditório, a causa será submetida ao órgão fracionário competente para julgá-la. Uma vez rejeitada a questão, o processo seguirá seu curso normalmente. Todavia, se o órgão acolher o pedido, remeterá os autos ao Tribunal Pleno ou a seu órgão Especial para julgar o incidente, nos termos do art. 97 da CF/88. Neste sentido: “CONSTITUI IMPERATIVO DA LEI PROCESSUAL (ARTIGO 480 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL) QUE, UMA VEZ ARGUIDA, NO CURSO DO PROCESSO, A INCONSTITUCIONALIDADE DE PRECEITO LEGAL, COMO FUNDAMENTO BASILAR DO PEDIDO, O JULGAMENTO, NA SEGUNDA INSTANCIA, DEVE SER SOBRESTADO, ATE O DESLINDE DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL, MEDIANTE A INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE ESPECIFICO, OUVIDO, OBRIGATORIAMENTE, O MINISTERIO PUBLICO. EM PROCESSO DE INTERESSE IMEDIATO DA FAZENDA PUBLICA E EM QUE SE ARGUI A INCONSTITUCIONALIDADE DE DIVERSAS LEIS ESTADUAIS, É EVIDENTE A PROEMINENCIA DO INTERESSE PUBLICO, A EXIGIR A INDISPENSAVEL INTERVENÇÃO DO ORGÃO MINISTERIAL, EM TODAS AS FASES, SOB PENA DE NULIDADE”. (STJ, REsp 12240 / SP, j. 06.04.1992).

 

(1) Em igual sentido: “Nos Tribunais, somente o Órgão Especial ou o Plenário estão legitimados a declarar a ilegitimidade e autorizar a não-aplicação de preceitos normativos por vício de inconstitucionalidade (CF, art. 97; CPC, arts. 480 a 482). Os órgãos fracionários somente estão dispensados de suscitar o referido incidente quando a respeito da questão constitucional nele debatida já houver pronunciamento do órgão competente do Tribunal ou do Supremo Tribunal Federal. Nesse caso, todavia, o órgão fracionário fica submetido ao que ficou decidido no precedente. Reconhecida pelo órgão fracionário do Tribunal de origem a inconstitucionalidade do art. 56 da Lei 9.430/96, embora sem o explicitar, e não havendo no acórdão qualquer referência a anterior julgado do órgão especial daquela Corte ou do Plenário do STF quanto à matéria, deve ser anulado o julgado, por ofensa aos arts. 480 a 482 do CPC”. (STJ, REsp 1019774 / MG, j. 17.04.2008).

 

 

Art. 949.  Se a arguição for: [Dispositivo correspondente ao art. 481, caput do CPC/1973] (1)

I – rejeitada, prosseguirá o julgamento; [Dispositivo correspondente ao art. 481, caput do CPC/1973]

II – acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. [Dispositivo correspondente ao art. 481, caput do CPC/1973]

Parágrafo único.  Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. [Dispositivo correspondente ao art. 481, parágrafo único do CPC/1973] (2)


 

(1) Se o órgão fracionário rejeitar a arguição de inconstitucionalidade e confirmar a constitucionalidade de lei ou ato normativo, o processo seguirá seu curso normalmente.  Entretanto, acolhendo a arguição, o órgão fracionário suspenderá o julgamento e remeterá os autos ao Tribunal Pleno ou ao Órgão Especial para declarar ou não a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, nos termos do art. 97 da CF/88. Neste sentido: “O juiz singular pode deixar de aplicar lei inconstitucional; os órgãos fracionários dos tribunais, não – porque, mesmo no âmbito do controle difuso da constitucionalidade, os tribunais só podem deixar de aplicar a lei pelo seu plenário ou, se for o caso, pelo respectivo órgão especial (CF, art. 97), observado o procedimento previsto no artigo 480 e seguintes do Código de Processo Civil,  salvo se já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão (CPC, art. 481, parágrafo único)”. (STJ, REsp 89297 / MG, j. 06.12.1999).

 

(1) Em igual sentido: “EXPLICITANDO O ACORDÃO QUE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO SO PODE SER DECLARADA PELA MAIORIA ABSOLUTA DOS MEMBROS DO TRIBUNAL PLENO, OU DO SEU RESPECTIVO ORGÃO ESPECIAL, NA FORMA DO ART. 481/CPC, NÃO HA OMISSÃO A SER SANADA. MATERIA NÃO SUSCITADA EXPRESSAMENTE NO MOMENTO OPORTUNO, NÃO PODE SER OBJETO DE PREQUESTIONAMENTO POSTERIOR EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO”. (STJ, EDcl no REsp 2566 / RS, j. 28.08.1991).

 

(1) E ainda: “A decisão de órgão fracionário que, sem proclamar de modo explícito a inconstitucionalidade de norma, deixa de aplicá-la ao caso concreto em razão de conflito com o texto constitucional, viola a cláusula de reserva de plenário. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça”. (STJ, EREsp 291090 / DF, j. 04.02.2009).

 

(1) Súmula Vinculante 10 do STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

 

(2) Quando a questão incidental já foi objeto de pronunciamento pelo Supremo Tribunal Federal ou mesmo no próprio tribunal, sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não haverá a remessa dos autos para julgamento da referida matéria. Neste sentido: “O Incidente de Inconstitucionalidade, previsto nos arts. 480 a 482 do CPC, poderá ser dispensado pelo órgão fracionário quando houver manifestação do Supremo Tribunal Federal ou do Órgão Especial do Tribunal a quo sobre a matéria constitucional posta nos autos. Hipótese em que Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no Incidente 70013242508, já reconheceu a inconstitucionalidade da progressividade das alíquotas prevista no art. 18 da Lei Estadual 8.821/1989. (STJ, EDcl no AgRg no Ag 847155 / RS, j. 25.08.2009).

 

(2) No mesmo sentido também: “A existência de acórdão proferido pelo Plenário STF, reconhecendo a inconstitucionalidade de determinado ato normativo, dispensa a instauração de incidente previsto nos arts. 480 a 482 do CPC, sendo desnecessário o trânsito em julgado da ação de controle concentrado”. (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1252510 / SP, j. 02.10.2014).

 

 

Art. 950.  Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. [Dispositivo correspondente ao art. 482, caput do CPC/1973] (1)

§1º As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal. [Dispositivo correspondente ao art. 482, § 1º do CPC/1973] (2)

§2º A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos. [Dispositivo correspondente ao art. 482, § 2º do CPC/1973] (3)

§3º Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. [Dispositivo correspondente ao art. 482, § 3º do CPC/1973] (4)


 

(1) Uma vez acolhida a arguição de inconstitucionalidade, instaura-se o incidente que leva para o Plenário ou para o Órgão Especial do tribunal a questão constitucional a ser resolvida. O incidente deve ser distribuído a um relator, remetendo-se cópia do acórdão do órgão fracionário a todos os integrantes do Pleno ou do Órgão Especial.

 

(1) Ressalte-se que, segundo o art. 97 da CF/88 para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo deverá ser observado o quórum da maioria absoluta de seus membros.

 

(1) Súmula Vinculante 10 do STF: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

 

(1) Súmula 293 do STF: “São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão em matéria constitucional submetida ao plenário dos Tribunais”.

 

(1) Súmula 455 do STF: “Da decisão que se seguir ao julgamento de constitucionalidade pelo Tribunal Pleno, são inadmissíveis embargos infringentes quanto à matéria constitucional”.

 

(1) Súmula 513 do STF: “A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito”.

 

(2) O dispositivo faculta às pessoas jurídicas responsáveis pela edição do ato normativo, o direito de se manifestarem nos autos para defenderem a questão levantada como matéria inconstitucional.

 

(3) Também poderão se manifestar as partes legitimadas ao ajuizamento das ações de controle direto de constitucionalidade, arroladas no art. 103 da CF/88, no prazo previsto no regimento interno, sendo-lhes garantida a possibilidade de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos.

 

(4) Além disso, pode ser admitida também a intervenção do amicus curiae.

 

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Flavio Olimpio de Azevedo
Formado em Direito pela FMU em 1973. Possui diversos cursos de extensão universitários (USP, PUC, Mackenzie e FMU). É atualmente conselheiro da OBSP. Por longo tempo foi examinador do Exame de Ordem da OABSP. Foi assessor do Presidente do Tribunal de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil, secção São Paulo-1997 a 2000. Desde abril de 2000/2003 foi membro do Tribunal Ética de São Paulo-II, relatando e julgando diversos processos envolvendo ética profissional. Durante aproximadamente oito anos foi relator da Câmara Recursal da OABSP Em 1974, constitui o escritório de advocacia hoje denominado Olimpio de Azevedo Advogados, prestando serviços neste longo lapso de tempo para diversas empresas de grande porte qual se dedicou toda sua vida profissional. Hoje o escritório tem abrangência nacional com equipe de cento e cinquenta profissionais. É autor das seguintes obras: • Autor do capítulo brasileiro do livro: Attorney-Client Privilege in the Americas, publicado pela Universidade de Cambrigde • Ética e Estatuto da Advocacia – Editora: Juarez de Oliveira • Comentários as Infrações Disciplinares do Estatuto da Advocacia- Editora: Juarez de Oliveira • Comentários ao Estatuto da Advocacia(com prefácio do Presidente Nacional da Ordem Dr. Ophir Cavalcante Junior. – Editora: Elvesier 2ª. edição • Ética e Estatuto para exame da OAB- Editora: • E autor de diversos artigos na imprensa nacional e palestras efetuadas.

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