Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher (1) manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.(2)
Direito anterior: sem correspondência no Código Civil de 1916.
1. Diversidade de sexos no casamento. Embora não seja o núcleo do dispositivo, que cuida do momento em que se considera estabelecido o vínculo matrimonial, destaca-se a referência ao homem e à mulher como a primeira e única do direito brasileiro relativa à heterossexualidade do casamento.
A omissão dos textos anteriores sobre a necessidade de diversidade de gêneros na formação do casamento não significava permissão para as uniões conjugais homoafetivas. Ao contrário, na tradição judaico-cristã a heterossexualidade era considerada exigência do próprio conceito de casamento. Desse modo, o casamento entre pessoas do mesmo sexo, mais do que ato jurídico nulo era considerado ato jurídico inexistente, por faltar-lhe base material e tampouco possuir a aparência de ato jurídico válido. Foi essa a tese formulada por Zachariae Von Lingenthal no final do Século XIX, para justificar a inexistência de efeitos jurídicos do casamento entre pessoas do mesmo sexo no direito francês mesmo sem norma proibitiva, que se espraiou para outros ramos do direito.
Ao julgar procedente a Arguição de Descumprimento Fundamental n. 132, o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade jurídica da união estável homoafetiva. O referido entendimento vem sendo interpretado, por analogia, no sentido de se permitir o próprio casamento entre pessoas do mesmo sexo. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu inexistir óbices legais ao casamento entre pessoas do mesmo sexo (REsp 1.183.378/RS, j. 25.10.2011; e que a vedação implícita seria constitucionalmente inaceitável.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) proibiu a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável entre pessoas do mesmo sexo por meio da Resolução n. 175, de 14.05.2013.
A questão ainda não foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, que deve se pronunciar sobre a constitucionalidade da Resolução n. 175 do CNJ no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.966 ajuizada pelo Partido Social Cristão (PSC) em 2013.
A Holanda foi o primeiro país do mundo a legalizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, em 2001. Seguiram-na, Bélgica (2003), Canadá e Espanha (2005), África do Sul (2006), Noruega e Suécia (2009), Argentina, Islândia e Portugal (2010), Dinamarca (2012), França, Nova Zelândia e Uruguai (2013), Escócia, Inglaterra, Luxemburgo e País de Gales (2014), Irlanda, Finlândia e Colômbia (2016), Alemanha, Taiwan e Malta (2017).
Todos esses países valeram-se de procedimento legislativo para a aprovação do casamento homoafetivo, sublinhando que, por força do princípio da separação dos poderes, a matéria se encontra sujeita à regra da maioria e representa escolha da sociedade.
Em sentido contrário, as supremas cortes dos EUA e do México declararam o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo em 2015 fazendo-o prevalecer sobre leis locais. O Congresso mexicano rejeitou a aprovação do casamento homoafetivo em 2016.
2. Momento da realização do casamento. O art. 1.514 cuida somente de uma das formas de celebração do casamento: o casamento civil. Além desta de casamento, outras duas existem: o casamento religioso, previsto no parágrafo 2º do art. 226 da Constituição e o casamento por conversão de união estável, nos termos do art. 1.726 do Código Civil.
O juiz de que trata o dispositivo é o juiz de paz, que passou a ter competência para a celebração do casamento civil com a proclamação da República e a mantém conforme o art. 98, inciso II, da Constituição. A regra não exclui o casamento nuncupativo que constitui forma excepcional de casamento civil e que dispensa a presença do juiz de paz.
O casamento entende-se realizado no exato momento em que os nubentes manifestam sua anuência. Desse modo, o registro do termo de casamento que se segue à celebração tem, para esse efeito, função meramente declaratória. Dessa regra resulta que o casamento terá sido realizado ainda que um dos cônjuges venha a falecer após a aceitação e antes do registro do termo de casamento.
Marco Túlio de Carvalho Rocha nasceu em Belo Horizonte em 1968. É Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Procurador do Estado de Minas Gerais e advogado. Foi professor substituto e aprovado em concurso público para professor assistente da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, foi professor do Centro Universitário de Belo Horizonte (UNI-BH), das Faculdades Arnaldo Janssen e das Faculdades Milton Campos. Foi conselheiro da OAB-MG. É autor de artigos e de livros jurídicos.