Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.
Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.
Estamos diante de uma exceção: pode o testamento do militar ser verbal, se estiver em combate e ferido, sendo impossível sua locomoção até um hospital. As testemunhas, outras duas pessoas, reportarão o fato ao superior, quando se tornar viável, lavrando-se o termo para convalidar a vontade do testador. Se, contudo, o militar ferido convalescer do ferimento, ou for levado para um hospital, o testamento seguirá a regra geral e caducará em noventa dias.
Esse testamento é denominado nuncupativo. Algumas legislações estrangeiras admitem a forma de testar nuncupativa, realçando-se o perigo de fraudes, enriquecimento ilícito de pessoas criminosas. Observa Washington de Barros que “o ardor da refrega e a emoção do momento podem facilmente conduzir à deturpação da vontade do oponente”.[1]
Jurisprudência: SUCESSÕES. TESTAMENTO NUNCUPATIVO. Inexistência dos pressupostos legais. Suposto autor da herança não estava a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, em praça sitiada, ou que estava com comunicações interrompidas, tampouco estava empenhado em combate ou ferido. SENTENÇA DE EXTINÇÃO, com fulcro no artigo 295, inciso I, e parágrafo único, inciso III, do Código de Processo Civil RECURSO DA AUTORA IMPROVIDO- (TJSP- 9175314.89.2009.8.26.0000 – Apelação. Relator(a): Flavio Abramovici; Comarca: Penápolis; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 03/09/2013; Data de registro: 05/09/2013; Outros números: 6715944300).
[1] MONTEIRO, Washinton de Barros, ob. cit., pag.157.