Artigo 1

TÍTULO I

Da Advocacia

CAPÍTULO I

Da Atividade de Advocacia

 

Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

I – I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;  (Vide ADIN 1.127-8) (2)

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

§1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.

§2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados. (3)

§3º É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade. (4) 

 

1. DO EXERCÍCIO DO JUS POSTULANDI

Somente os advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e não-impedidos (suspensos ou licenciados) são revestidos de capacidade postulatória e podem, em qualquer jurisdição e instância, perante qualquer órgão do Poder Judiciário no território nacional, postular em nome de seu constituinte.

Nos termos do artigo 4º do Estatuto, acarreta nulidade absoluta dos atos praticados o exercício da advocacia por terceiros não-inscritos e, afora as sanções civis e administrativas, o fato também tipifica o crime de exercício ilegal de profissão regulamentada (art. 47 da Lei de Contravenções Penais).

Apesar do teor do estabelecido pelo artigo 133 da Constituição de 1988 – “o advogado é indispensável à administração da justiça” – essa capacidade postulatória do advogado  de representar nos autos o seu cliente comporta exceções:  impetração de habeas corpus em qualquer tribunal e instância, postulação perante a Justiça do Trabalho e nos Juizados Especiais Cíveis, em causas inferiores a vinte salários mínimos em primeiro grau.

Questionada pela OAB a constitucionalidade desta assistência jurídica facultativa por advogado, através das ADIns 1127 e 1539, o STF, manteve, em decisão definitiva, o texto legal, julgando improcedente as ações em 2003 e 2006, respectivamente, o que vem sofrendo forte oposição da doutrina, por colidir com o artigo 133 da Constituição, que proclama a indispensabilidade do advogado como evolução do estado de direito.

Carlos Henrique Soares [1] considera que “Sem o advogado a construção da decisão judicial se constitui de ato ilegítimo pela falta de suporte constitucional, conforme estabelece o art. 133 e o art. 1º da CF/88, que determina a opção do Estado brasileiro pelo paradigma democrático de direito”. E arremata de forma precisa [2]: “O advogado é elemento garantidor do efetivo exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa na estruturação dos procedimentos jurisdicionais, seja ele ordinário, sumário, especial ou extravagante, bem como na realização da prestação jurisdicional”.

No mesmo sentido é a lição do experiente magistrado Antonio Carlos Faccioli Chedid [3]: “É incoerente e afronta a técnica a admissão de leigos nas esferas profissionais, sem o preparo necessário para desenvolverem a profissão. Não mais subsiste o conhecimento empírico, que cede passo ao conhecimento técnico e científico”.

Quando da concessão da liminar em 1994 pelo STF, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (nº 1.127 e 1.128), suspendendo a eficácia do artigo primeiro, inciso primeiro do Estatuto, o voto vencido do Ministro Marco Aurélio teceu veemente critica à dispensabilidade do advogado:

“Fico a imaginar, por exemplo, o subscritor da inicial desta ação direta de inconstitucionalidade – Dr.Sergio Bermudes – prestando assistência a uma grande empresa e, do lado contrário a defender-se um autor de ação concernente a uma causa de pequeno valor, sem a representação processual por advogado, acionando, portanto, a capacidade postulatória direta. O massacre técnico seria fatal. É um engodo pensar-se que o afastamento do advogado por si só implica na celeridade almejada dos procedimentos judiciais. Se a Justiça é morosa, há outras pessoas também responsáveis por essa morosidade. Nunca tive, com a participação dos advogados, um entrave ao bom andamento dos processos nos quais atuei”

Em vias recursais, entretanto, é necessário que as partes estejam representadas por advogados nos Juizados Especiais Cíveis (nos termos da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, arts. 9º e 41, § 2º).

A Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, que institui os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, foi além, ao permitir que a parte faculte a designação por escrito de representante, advogado ou não, para o exercício da capacidade postulatória (art. 10 da citada lei). A OAB ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 3.168). Julgada a ação em 08.06.2006, o Tribunal afastou a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado, respeitado o teto de sessenta salários mínimos (art. 3º da Lei nº 10.259 de 2001) para as causas cíveis, excluídos os feitos criminais. ”[…] Aos processos de natureza criminal, em homenagem ao princípio da ampla defesa, é imperativo que o réu compareça ao processo devidamente acompanhado de profissional habilitado a oferecer-lhe defesa técnica de qualidade, ou seja, de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil ou defensor público” (trecho da ementa da ADIn 3168. Site STF).

A Lei 8.590, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade de filhos havidos fora do casamento, assegurou ao Ministério Público a possibilidade de intentar a ação de investigação de paternidade sem interveniência de advogado. Questionada sobre  constitucionalidade desta Lei, o Supremo julgou em 2003 o RE n. 248.869-SP: “O princípio da necessária intervenção do advogado não é absoluto (artigo 133, CF), dado que a Carta Federal faculta a possibilidade excepcional de a lei outorgar o jus postulandi a outras pessoas, como ocorre no habeas-corpus, na revisão criminal, nas demandas postuladas perante a Justiça Trabalhista e Juizados Especiais Cíveis e Criminais” (Citação feita pelo relator MIN. MAURÍCIO CORRÊA de outro julgado, HC 74.528, de que foi relator).

Na Justiça do Trabalho foi convalidada a CLT para efeito de postulação, mas para o Recurso de Revista “A natureza extraordinária desse recurso exige que seja interposto por advogado, devidamente inscrito na OAB, a quem é reservada a atividade privativa da postulação em juízo” (trecho do acórdão AIRR 886/2000 relator Luiz Antonio Lazarim 4ª. Turma). Entendeu o relator que a permissão do artigo 791 da CLT para reclamar pessoalmente e acompanhar as Reclamatórias deve ser considerada apenas à instância ordinária.

A capacidade de postular em juízo, sem intermediação de advogado não é privativa do Direito Processual do Trabalho brasileiro, “e sim uma das características do procedimento perante os órgãos que dirimem os litígios do trabalho em quase todos os países do mundo, adotado também, em alguns casos, até pelo processo civil”. [4]

De acordo com a lição de Wagner Giglio, a França, é pioneira em criação de órgãos especializados na solução dos conflitos trabalhistas. Prova disso é a criação do “Conseil des Proud’hommes” (Conselhos de homens probos). A partir deste Conselho, provieram, os “Consigli dei Probiviri” e a Justiça Trabalhista da Espanha, sendo que “até hoje os Conselhos franceses, assim como as Juntas de Conciliação e Arbitragem do México, do Peru e de inúmeros outros países, atuam sem a exigência de advogados” (…) “O ‘jus postulandi’ das partes, ou ‘direito de postular’ em juízo, diretamente, não é, portanto, uma anomalia particular do Brasil, mas um comportamento quase universal”. [5]

2. ATIVIDADE DE CONSULTORIA, ASSESSORIA E DIREÇÃO JURÍDICA.

“Muitos advogados dizem que a advocacia mudou nas últimas décadas e que ela não é mais exercida como antigamente. Eu não vejo assim. A advocacia se desenvolve do mesmo modo, em suas duas grandes vertentes: a contenciosa e a consultiva. Permanece uma atividade de meio, regulada por Lei Especial (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – EAOAB) e Código de Ética profissional (Código de Ética e Disciplina – CED), cuja essência é a mesma, desde o começo do século passado. Para a prestação dos serviços, o advogado se socorre das mesmas fontes do Direito: lei, jurisprudência e doutrina. O meio de comunicação é basicamente a escrita, não se podendo desconsiderar o impacto da tecnologia que – em razão dos meios eletrônicos – impõe maior velocidade nas respostas de consultas.” [6]

As funções de consultoria jurídica, a chamada advocacia extrajudicial, no patrocínio das relações controvertidas, são atos próprios da profissão de advogado.

“(…) É uma forma de prestação de serviços do advogado que vem crescendo em proporção geométrica ao longo das últimas décadas, posto que empresas e até mesmo os cidadãos, individualmente, vêm buscando aconselhamento técnico antes de se aventurarem em demandas judiciais que ao final podem lhes custar anos de sacrifício despropositado. Não há dúvidas que um aconselhamento profissional de qualidade será sempre muito mais vantajoso para todos quantos dele se utilizem” [7].

Os cargos de gerente ou diretor jurídico de empresas públicas ou privadas deverão ser ocupados por advogados regularmente inscritos, quer mediante relação de emprego, quer por meio de contrato de prestação de serviços, não sendo admissível a participação de leigos em cargos de direção jurídica, sob pena de configurar o exercício ilegal da profissão.

É imprescindível a presença do advogado na direção dos Departamentos Jurídicos para melhor responder às questões, formular estratégias jurídicas ou estabelecer o relacionamento com advogados contratados pela empresa. E sendo a advocacia profissão regulamentada, não há que se cogitar na nomeação de leigos para este cargo. Mas há autores que consideram inconstitucional esta obrigatoriedade:

“Não se pode perder de vista, bem a propósito, que a Constituição Federal, em seu art. 1º, inciso IV, afirma que a República tem como fundamentos os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; adiante, o artigo 170 prevê ser a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, ao passo que seu inciso III dispõe que a livre concorrência constitui princípio da ordem econômica brasileira. A leitura de tais dispositivos deixa patente que, separadas determinadas hipóteses expressas na própria Lei Maior, procura-se garantir uma liberdade de ação, não apenas para os cidadãos, como para os demais sujeitos de direitos e deveres, nomeadamente as empresas. Seguindo tais passos, não me parece ser constitucional a previsão que impede o particular de, na direção de parte dos empreendimentos que compõem seu negócio, ter, obrigatoriamente, um advogado, ou melhor, um inscrito na OAB, considerando que a direção de um departamento é ato de mera gerência.” [8]

É necessário, sob pena de nulidade, o visto do advogado nos estatutos e contratos para constituição de pessoas jurídicas e outros atos levados a registro perante a Junta Comercial ou Cartórios de Títulos e Documentos, objetivando a constatação, pelo profissional, do cumprimento das exigências legais. (Cf. art. 2º do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e OAB)

3. DA VEDAÇÃO DA DIVULGAÇÃO DA ADVOCACIA E O EXERCÍCIO COM OUTRA ATIVIDADE

A norma do Estatuto veda o exercício da advocacia de forma concomitante com outra atividade no mesmo espaço físico, visando sempre à manutenção do sigilo profissional que reveste a relação advogado e constituinte e a não propiciar oportunidade indevida de captação de clientela.

A divulgação da atividade advocatícia está disciplinada pelos artigos 39  a 47 do novo CED Código de Ética e Disciplina da OAB de 2015 e pelo Provimento nº 94/2000, do Conselho Federal.

O artigo 39 preceitua que “A publicidade profissional tem caráter meramente informativo, devendo primar pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão”.

A mens leges foi de permitir a publicidade do advogado, desde  que não extrapole para publicidade meramente comercial de angariação indevida ou exdruxula de clientela denominada “venda casada”, onde um profissional oferece servições concomitantes. Por exemplo: contador e advogado.

Segundo Paulo Lôbo, “a lei proíbe a divulgação conjunta com outra atividade, não importando a sua natureza civil, comercial, econômica, não lucrativa, pública ou privada. A advocacia não pode estar associada a outra atividade, seja ela qual for. É proibida a divulgação, por exemplo, de advocacia e atividade contábil, de advocacia e imóveis, de advocacia e consultoria econômica.” [9]

A publicidade do advogado deve pautar discricionariedade e sobriedade. O artigo 45 do novo CED preceitua como meio permitido: ”[…] o patrocínio de eventos ou publicações de caráter científico ou cultural, assim como a divulgação de boletins, por meio físico ou eletrônico, sobre matéria cultural de interesse dos advogados, desde que sua circulação fique adstrita à clientes  interessados do meio jurídico”

Para Rodrigo Bertozzi,

“A função que o marketing deve assumir na área jurídica é a ordenação mais eficaz dos recursos do escritório e de seus profissionais, ampliar o prestígio profissional, planejar o futuro, racionalizando os custos, focando o cliente, criando estratégias para clientes potenciais, investindo em relacionamentos e imagem pessoal. Não se trata de vender serviços, e, sim de posicionar-se em um mercado cada vez mais escasso e complexo. Um escritório jurídico que incorpora o marketing torna-se mais competitivo, sem necessariamente quebrar a ética da profissão” [10]

A jurisprudência ética majoritária também veda qualquer meio de divulgação da advocacia por intermédio de ofertas de serviços via mala-direta, divulgação de sites e utilização de e-mail ou home page na internet objetivando captação de clientela; anúncios ou publicidade com veiculação no rádio e na televisão; publicidade indireta ou subliminar oferecendo serviços por intermédio de entrevistas na mídia com o único intuito da autopromoção, como, por exemplo, em programas para responder a consultas de ouvintes ou telespectadores que visam somente a divulgação de determinada banca de advocacia.

4. DA TENDÊNCIA DE ABRANDAMENTO DA PROIBIÇÃO DA PUBLICIDADE DOS ADVOGADOS E SOCIEDADES DE ADVOGADOS

Há uma tendência mundial de liberação da publicidade da atividade advocatícia. Nos Estados Unidos, a publicidade é liberada desde 1977 de forma irrestrita, havendo até mesmo anúncio televisionado.

“(…) o Reino Unido, a Dinamarca e a Holanda, onde a publicidade é considerada como forma de promoção da atividade e da imagem do Advogado e até como forma de competir com outras profissões que oferecem serviços jurídicos, atitude liberal que se estendeu à Áustria, Alemanha, Bélgica, Irlanda, Noruega, Suécia e Finlândia, o que permite afirmar que hoje há na Europa uma tendência a favor da permissão da publicidade do Advogado, embora condicionada, de tal modo que até nos países mais restritivos da publicidade do Advogado, como a França, a Espanha e Chipre, está a procurar-se a institucionalização de regras sobre publicidade” [11].

Orlando Guedes da Costa [12] cita a corrente a favor da publicidade, dizendo que: “a proibição viola o princípio da liberdade de expressão (…) é uma prática restritiva, e ilegal, dentro das normas de concorrência existentes, impedindo que os novos advogados arranjem clientela, mas também que o cliente tem direito a estar informado sobre os vários serviços que os advogados podem oferecer e que os advogados estão em desvantagem em relação a outras profissões que oferecem serviços jurídicos e que são livres de fazer publicidade”.

Menciona o autor [13], também, a corrente contra a publicidade, que diz ser ela “uma forma de concorrência desleal entre advogados, pois só as grandes firmas podem suportar as despesas de publicidade, não existem meios de regular ou controlar a publicidade e é contrária à ética profissional”.

A respeito da publicidade, Carlos Roberto Fontes Mateucci, afirma que a publicidade “ao contrário de reprimida, deve ser estimulada, desde que respeitados os princípios legais e deontológicos acima referidos. Ela, neste contexto, possibilita que o advogado desenvolva mais livremente sua atividade profissional e – mais que isso – autoriza que a sociedade desfrute de informação adequada para o exercício da cidadania.” [14].

Continua o autor afirmando que:

“A publicidade não ganha causas, não confere credibilidade a pareceres, não representa, enfim boa qualidade dos serviços jurídicos, estes sim fomentadores da boa reputação, clientes e análise de temas relevantes. A trajetória profissional é de longa duração. Muitos advogados que se socorrem exclusivamente das ferramentas de publicidade podem alcançar visibilidade. Contudo, sem qualidade, essa visibilidade torna-se transitória, rápida e não resiste ao controle maior da qualidade que é o cliente.” [15]

Atualmente, em poucos países — a maioria latinos —há restrição à publicidade dos serviços advocatícios, mas, por causa da verdadeira revolução de conceitos, em face da globalização dos costumes e com a inserção da informática, a tendência é sua liberalização de forma paulatina, com certo controle pelos órgãos de classe.

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[1] SOARES, Carlos Henrique. O advogado e o processo constitucional. Belo Horizonte: Decálogo Ed., 2004. p. 174.

[2] Id., loc. cit.

[3]CHEDID, Antonio Carlos Faccioli. Indispensabilidade do advogado e o exercício privativo do “jus postulandi” em qualquer processo judicial e administrativo. In: PAIVA, Mário Antônio Lobato de (Coord.). A importância do advogado para o direito, a justiça e a sociedade. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 80.

[4] Giglio, Wagner D. A nova Constituição e a necessidade de advogado, nos processos trabalhistas. Instituto de Pesquisa, Ensino e Defesa do Contribuinte. Disponível em: <www.ipedc.org.br>.

[5] Id. Ibid.

[6] MATEUCCI, Carlos Roberto Fontes. Advocacia, ética e competição. Revista do Advogado, São Paulo, ano 27, n. 93, p. 28, set. 2007.

[7] RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. 4. ed. Florianópolis: OAB/SC Ed., 2003. p. 41.

[8] MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. São Paulo: Atlas, 2003. p. 58-59.

[9] LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. De acordo com a Lei 11.767/2008. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 24.

[10] FORNACIARI JR., Clito. In: PAIVA, Mário Antônio Lobato de (Coord.). op. cit., p. 131.

[11] COSTA, Orlando Guedes da. Dos pressupostos do exercício da advocacia e da publicidade do advogado. Lisboa: Ed. Rei dos Livros, 2000. p. 93.

[12] Id., loc. cit.

[13] Id. Ibid., p. 94.

[14] MATEUCCI, Carlos Roberto Fontes. op. cit., p. 31.

[15] Id. Ibid., p. 30.