Art. 276. Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. [cor. ao art. 243 do CPC/1973] (1)
(1) Exemplificando: “A boa-fé objetiva (nemo potest venire contra factum proprium), no campo do direito processual, impede que parte que deu causa à nulidade postule a sua decretação. Inteligência do art. 243 do CPC”. (TJRS, AI 70057889818, j. 25.03.2014). Neste sentido: TJDF, RI 20120710317253, j. 18.02.2014 e TJPR, AP 95882-9, j. 02.10.1996.
(1) Além da necessidade de previsão legal, para a nulidade de qualquer ato judicial é imprescindível a existência de prejuízo a uma das partes: “O sistema processual é informado pelo princípio da instrumentalidade das formas, de modo que somente a nulidade que sacrifica os fins de justiça do processo deve ser declarada (pas des nullités sans grief)”. (STJ, REsp 1.051.728, j. 17.11.2009). Neste sentido: STJ, AgRg no AREsp 462.047, j. 14.04.2015 e STJ, AgRg no AREsp 648.075, j. 12.05.2015.
(1) Antes de declarar a nulidade de um ato judicial, deve-se dar a oportunidade para que a parte sane tal vício: “É, pois, absolutamente incompatível com as normas fundamentais do processo civil brasileiro extinguir-se o processo sem resolução do mérito sem que antes se dê ao demandante oportunidade para sanar eventual vício processual”. (TRF3, AP 0015609-57.2012.4.03.9999, j. 25.04.2016).
E ainda: “Conquanto a lei especial rotule como nulos os atos praticados no processo por advogados impedidos de advogar, a exegese dessa norma deve ser feita no contexto do sistema das nulidades disciplinadas pelo Código de Processo Civil, que se orienta no sentido de aproveitar ao máximo os atos processuais, sendo necessário, portanto, ensejar oportunidade para sanar-se eventual irregularidade”. (STJ, REsp 102.423, j. 26.05.1998).
(1) São hipóteses de nulidade previstas no CPC/2015:
(i) a prolação de decisões judiciais que não sejam públicas ou fundamentadas, salvo as exceções legais (arts. 11 e 1.013, IV);
(ii) a prolação de sentença de mérito, na qual não se respeitou o contraditório, quando a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam integrar o processo (art. 115, I);
(iii) os atos praticados por juiz impedido ou suspeito (art. 146, §7º);
(iv) o pacto de convenção inválida ou a sua inserção em contrato de adesão (art. 190, § único);
(v) a ausência ou vício na citação do réu ou executado (arts. 239 e 280);
(vi) a publicação de determinada intimação em órgão oficial com equívoco em relação ao nome das partes, de seus advogados ou de seu respectivo número de inscrição da OAB (art. 272, §2º) ou a publicação de intimação em nome de advogado não indicado pela parte (art. 272, §5º) ou, ainda, a simples inobservância das prescrições legais referentes à intimação (art. 280);
(vii) a não intimação do Ministério Público para acompanhar processo no qual é obrigatória sua intervenção (art. 279);
(viii) os atos subsequentes que derivaram de ato declarado nulo (art. 281);
(ix) a execução, cujo título extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 803, I), em que o executado não for regulamente citado (art. 803, II) ou for instaurada antes da condição ou termo (art. 803, III) e
(x) a prolação de sentença incongruente com os limites do pedido ou da causa de pedir (art. 1.013, §3º, II).
(1) É nulo o acórdão que julga a apelação sem que a parte contrária tenha sido intimada para oferecer contrarrazões (art. 1.010, §1º): “Dessa forma, resta cristalino que a ausência de intimação da parte recorrida para se manifestar quanto aos termos da apelação interposta importa em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, razão pela qual impõe-se a nulidade do julgado”. (TJES, ED 35050047097, j. 24.05.2011). Neste sentido: STJ, REsp 695.546, j. 22.02.2006 e TJSP, AI 2049164-12.2014.8.26.0000, j. 01.04.2014.
O mesmo se aplica em relação ao agravo de instrumento (art. 1.019, II): “Nos termos do art. 527, inciso V, do Código de Processo Civil, com a redação atribuída pela Lei nº 10.352/2001, a intimação do agravado para responder ao recurso é indispensável, sendo que, a ausência do ato nulifica o julgamento, em razão da quebra dos princípios do contraditório e do devido processo legal”. (STJ, REsp 629.441, j. 17.06.2004). Neste sentido: STJ, AgRg no AI 509.352, j. 02.08.2005 e STJ, REsp 633.821, j. 21.10.2004.
Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade. [cor. ao art. 244 do CPC/1973] (1)
(1) Exemplificando: “Se o ato processual de intimação alcançou sua finalidade (ciência inequívoca dos termos da decisão), ainda que por forma diversa daquela prevista na lei, não é possível reputá-lo de inválido ou nulo. Tal conclusão prestigia a instrumentalidade do processo”. (STJ, ED no AgRg no REsp 1.153.809, j. 14.09.2010). Neste sentido: TJMG, AI 1.0672.12.020322-5/001, j. 05.06.2013 e TRF5, AI 97.05.28590-0, j. 25.06.1998.
(1) O princípio da instrumentalidade das formas e a preocupação primordial do legislador do CPC/2015 com o alcance dos fins propostos pelos dispositivos legais também é realçada pelo art. 188: “Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”.
Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. [cor. ao art. 245 do CPC/1973] (1)
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a preclusão provando a parte legítimo impedimento. [cor. ao art. 245, § único do CPC/1973] (2)
(1) Exemplificando: “Então, ainda que ocorrente a nulidade processual, incumbia às embargantes alegar o vício na primeira oportunidade, sob pena de preclusão (art. 245 CPC). E essas oportunidades se escoaram sem manifestação das recorrentes, inclusive, não se utilizaram da oportunidade reservada à sustentação oral”. (TJPR, ED 526244-2/01, j. 20.07.2011). Neste sentido: TJSC, AP 2007.052189-7, j. 20.05.2010 e TJPR, ED 526234-6/01, j. 20.07.2011.
(2) Sobre os eventos que configuram legítimo impedimento para que a parte se manifeste sobre determinado ato processual, consultar anotações ao art. 223, §1º.
(2) O vício que macula a intimação não está sujeito à preclusão, visto que tal matéria pode ser reconhecida de ofício (art. 278, § único): “Inicialmente afasto a arguição de preclusão, formulada pela agravada, porque, tratando-se de nulidade de intimação, podia ser decretada até de ofício, a teor do disposto no art. 245, parágrafo único, do Código de Processo Civil”. (TJPR, AI 144488-4, j. 02.12.2003). Neste sentido: STJ, REsp 100.790, j. 10.02.1998 e TJSP, AI 0184765-92.2012.8.26.0000, j. 24.01.2013.
(2) A nulidade do processo por ausência do Ministério Público, nas hipóteses legais em que sua presença seria imprescindível, pode ser arguida de ofício (art. 279): “Portanto, não tendo sido intimado dos atos processuais, onde deveria obrigatoriamente intervir, a nulidade da relação processual resta insuperável. Por se tratar de nulidade absoluta, que deve ser declarada de ofício, o feito está viciado a partir do ato em que o Ministério Público deveria ser intimado e não o foi”. (TJSP, AP 0003166- 91.2011.8.26.0022, j. 11.09.2013). Neste sentido: TJSP, AP 0002667-94.2011.8.26.0091, j. 23.02.2016.
(2) A penhora de bens impenhoráveis corresponde à matéria que o juiz deve decretar de ofício e, por isso, alegável em qualquer momento do processo: “Há que ser reconhecida nulidade absoluta da penhora quando esta recai sobre bens absolutamente impenhoráveis. Cuida-se de matéria de ordem pública, cabendo ao magistrado, de ofício, resguardar o comando insculpido no artigo 649 do CPC. Tratando-se de norma cogente que contém princípio de ordem pública, sua inobservância gera nulidade absoluta consoante a jurisprudência assente neste STJ”. (STJ, REsp 864.962, j. 04.02.2010). Neste sentido: TJSP, AI 2156389-57.2015.8.26.0000, j. 15.09.2015 e TJSP, AI 0244233-84.2012.8.26.0000, j. 20.02.2013.
(2) Há o entendimento, aparentemente contraditório, de que as nulidades cognoscíveis de ofício não podem ser declaradas se o recurso que as contém não for admitido: “Tanto em relação a estas nulidades argüidas acima, quanto às demais, notadamente a alegada existência de recurso extra petita, é necessário acentuar que o conhecimento de ofício das matérias de ordem pública está subordinado ao próprio conhecimento do recurso”. (TJPR, ED 711944-8/01, j. 02.02.2011).
Art. 279. É nulo o processo quando o membro do Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. [cor. ao art. 246 do CPC/1973] (1)
§1oSe o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministério Público, o juiz invalidará os atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado. [cor. ao art. 246, § único do CPC/1973] (2)
§2oA nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo. [não existe cor. no CPC/1973]
(1) Sobre as hipóteses previstas em lei e na Constituição Federal em que a intervenção do Ministério Público como custus legis é obrigatória, consultar anotações ao art. 178.
(1) A intimação do Ministério Público será pessoal e se realizará, preferencialmente, através de meio eletrônico (art. 270), pela carga, remessa (art. 183, §1º) ou, até mesmo, pela retirada dos autos do cartório (art. 272, §6º).
Em todos estes casos, o Ministério Público gozará da contagem dos prazos processuais em dobro (art. 180).
(1) O sistema processual não torna obrigatória a manifestação do Ministério Público, mas sim a intimação deste para que tome ciência dos atos processuais praticados ao longo do feito (art. 180, §1º): “A aventada nulidade do processo face ausência de intervenção do parquet inexiste, pois, não há respaldo para tal constatação. Segundo o art. 246 do CPC, esta configuração só se aperfeiçoa com a tramitação do processo, sem qualquer intimação do ilustre agente ministerial e não, a obrigatoriedade de existência de manifestação”. (TJPR, AI 725717-0, j. 24.11.2010). Neste sentido: TJSP, AP 0009562-74.2009.8.26.0048, j. 08.04.2015.
De modo semelhante: “Nulidade do feito pela ausência do Ministério Público na audiência de apresentação. Inocorrência. É a não intimação do Ministério Público que gera nulidade do feito e não seu não comparecimento ao ato”. (TJRS, AI 70021851555, j. 12.12.2007).
(1) Como decorrência do princípio da instrumentalidade das formas, inexistindo prejuízo às partes, não há nulidade do processo, ainda que ausente a intervenção do Ministério Público: “A jurisprudência desta Corte já assentou entendimento no sentido de que a ausência de intimação do Ministério Público, por si só, não enseja a decretação de nulidade do julgado, a não ser que se demonstre o efetivo prejuízo para as partes, o que não ocorreu no caso dos autos”. (STJ, AgRg no REsp 1.413.689, j. 10.06.2014). Neste sentido: TJRS, AI 70055787923, j. 28.08.2013.
(1) Embora a presença do Ministério Pública seja obrigatória nos processos que envolvam interesse de incapaz (art. 178, II), não há que se falar em nulidade do feito quando:
(i) ficar demonstrado que não houve prejuízo ao menor: “Nesse ponto, é de se verificar que o julgamento da ação de guarda cumulada com alimentos foi favorável ao menor, sendo evidente não haver qualquer prejuízo a macular o processo.
Anular representa apenas adiar esse reconhecimento e onerar o Judiciário, o próprio Ministério Público e a Defensoria Pública em torno de uma discussão de mérito que se manterá intocável”. (TJRO, AP 0002116-60.2014.8.22.0014, j. 08.04.2015). Neste sentido: STJ, REsp 63.393, j. 14.12.1998 e STJ, REsp 91.502, j. 14.12.1998.
(ii) o incapaz atingir a maioridade no curso da lide: “Em atenção aos princípios da economia, da celeridade processual e da instrumentalidade das formas, máximas que regem o processo civil moderno, não há anular a ação proposta por relativamente incapaz, ante a ausência de intervenção do Ministério Público e de nomeação de curador especial, quando no curso da ação veio a completar a sua maioridade e verificado não existir nenhum prejuízo ao seu interesse”. (TJSC, AP 2006.019050-3, j. 12.06.2007). Neste sentido: TJSC, AR 2000.024981-5, j. 16.07.2009 e TJSC, AI 2008.046427-7, j. 27.05.2010.
(1) Nos processos em que o Ministério Público atuar como parte, não há a necessidade de sua intervenção como fiscal da lei: “Proposta a ação pelo Ministério Público, não há necessidade de oficiar outro órgão da mesma instituição como fiscal da lei”. (STJ, AgRg no AI 95.537, j. 22.08.1996).
E ainda: “Assim, no caso em análise, em que a ação foi proposta pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, por intermédio do Procurador-Geral de Justiça, não há necessidade de tomar parecer ministerial, incumbindo ao órgão julgador apreciar, desde logo, a demanda, mormente tendo em conta que o prazo transcorreu sem que tenham sido prestadas informações”. (TJMS, ADI 4000885-82.2013.8.12.0000, j. 08.05.2013).
(1) Não há que se alegar a nulidade do processo pela ausência da assinatura do Ministério Público em um das peças processuais: “A falta de assinatura do representante do Ministério Público em alguns termos do processo não significa necessariamente ausência, mas mera irregularidade; sobretudo se neles se certifica seu comparecimento, sem prova em contrário”. (STF, HC 67.979, j. 19.02.1991).
E ainda: “A falta de assinatura do membro do Parquet Federal em suas alegações finais, não tem o condão de ensejar a nulidade absoluta do processo, pois não se obteve demonstrar, na hipótese, a ocorrência de eventual prejuízo às partes com a ausência da referida assinatura”. (TRF1, AP 2009.38.00.032491-7, j. 02.10.2012).
(1) A presença do Ministério Público é obrigatória em todas as fases do processo, não bastando sua atuação parcial: “A intervenção do Ministério Público só na Segunda Instância não supre a deficiência e o prejuízo do menor é evidente em face do montante da condenação, merecendo o processo anulado para que o MM. Juiz de Direito ouça o Ministério Público para os devidos fins”. (TJSP, AP 0016593-62.2009.8.26.0302, j. 17.02.2011). Neste sentido: TJMG, AP 1.0702.10.040289-1/001, j. 01.09.2011 e TJMG, AP 1.0105.13.015650-5/001, j. 16.07.2015.
Contudo, em sentido contrário: “Ministério Público. Trata-se de instituição una e indivisível. Assim, a falta de intimação em primeiro grau, pode ser suprida em segundo grau”. (TJRS, AP 70000628669, j. 23.05.2001).
E ainda: “Pacificou-se nesta Corte entendimento de que, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas, considera-se sanada a nulidade decorrente da falta de intervenção, em primeiro grau, do Ministério Público, se posteriormente o Parquet intervém no feito em segundo grau de jurisdição, sem ocorrência de qualquer prejuízo à parte”. (STJ, AgRg no REsp 457.407, j. 18.09.2008). Neste sentido: STJ, REsp 1.010.521, j. 26.10.2010.
(1) A simples presença de pessoa com deficiência em um dos polos da lide justifica a intervenção do Ministério Público: “O apelante é deficiente físico e em diversas fases do processo pugnou pela intervenção do Ministério Público, fls.10, 91 e 143. Conforme parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça, a intervenção do Ministério Público é obrigatória nas ações em que se discutam interesses relacionados aos deficientes por sua condição”. (TJSP, AP 9211326-15.2003.8.26.0000, j. 04.02.2009).
(1) Parte da jurisprudência entende que a simples presença de pessoa idosa em um dos polos da lide fundamentaria a intervenção do Ministério Público (art. 75 da Lei 10.741/2003): “A ausência de intervenção do Ministério Público em processo de idoso no qual foi prolatada sentença desfavorável implica nulidade do processo (Lei n.º 10.741/2003, arts. 1º e 75; CPC, art. 246)”. (TRF4, AP 0008418-02.2010.404.9999, j. 16.03.2011). Neste sentido: TRF4, AP 0007841-24.2010.404.9999, j. 24.11.2010.
Porém, também há o entendimento de que a atuação do Ministério Público como fiscal da lei nas ações envolvendo idoso só se justifica ante a especial situação de risco do idoso (art. 74, II da Lei 10.741/2003): “O só fato de ser pessoa idosa não denota parâmetro suficiente para caracterizar a relevância social a exigir a intervenção do Ministério Público. Deve haver comprovação da situação de risco, conforme os termos do artigo 43, da Lei nº 10.741/2003, sob pena de obrigatória intervenção do Ministério Público, de forma indiscriminada, como custos legis em toda em qualquer demanda judicial que envolva idoso”. (TJMS, AP 0800810-96.2014.8.12.0015, j. 30.06.2015). Neste sentido: TJRS, AP 70063768741, j. 16.07.2015 e TJRS, AI 70061223566, j. 27.08.2014.
(1) Não obstante seja obrigatória a intimação do Ministério Público nos mandados de segurança (art. 12 da Lei do Mandado de Segurança), não há que se falar em nulidade do processo quando sua ausência não provocou qualquer prejuízo às partes: “É entendimento assente desta Corte de que a falta de intimação do parquet federal em primeiro grau de jurisdição se suprida com o pronunciamento regular deste órgão em segunda Instância e ausente prejuízo para as partes não gera nulidade”. (STJ, AgRg no REsp 209.804, j. 09.03.2004). Neste sentido: STJ, RMS 20.498, j 25.09.2007.
Contudo, em sentido contrário, há o entendimento de que no mandado de segurança é exigível não só a intimação do Ministério Público, mas também sua participação efetiva: “Consolidou-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em mandado de segurança, não basta a intimação do Ministério Público, fazendo-se mister o seu efetivo pronunciamento”. (STJ, EREsp 26.715, j. 03.06.1998). Neste sentido: STJ, EREsp 24.234, j. 14.12.1995.
(2) A nulidade do processo por ausência do Ministério Público, nas hipóteses legais em que sua presença seria imprescindível, pode ser arguida de ofício: “Portanto, não tendo sido intimado dos atos processuais, onde deveria obrigatoriamente intervir, a nulidade da relação processual resta insuperável. Por se tratar de nulidade absoluta, que deve ser declarada de ofício, o feito está viciado a partir do ato em que o Ministério Público deveria ser intimado e não o foi”. (TJSP, AP 0003166- 91.2011.8.26.0022, j. 11.09.2013). Neste sentido: TJSP, AP 0002667-94.2011.8.26.0091, j. 23.02.2016.
Art. 280. As citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais. [cor. ao art. 247 do CPC/1973] (1)
(1) Citação é o ato formal, realizado de acordo com as prescrições legais, pelo qual o sujeito processual do polo passivo é comunicado de que contra ele foi ajuizada uma ação e, ao mesmo tempo, dá-se a oportunidade para que este sujeito manifeste-se ou apresente sua defesa no processo.
(1) O vício de citação trata-se de matéria de ordem pública, que deve ser reconhecido independentemente de provocação das partes: “As matérias de ordem pública, no que se inclui o ato citatório, devem ser examinadas até mesmo de ofício e em qualquer grau de jurisdição”. (TJSP, AI 2122251-30.2016.8.26.0000, j. 02.12.2016). Neste sentido: TJMT, AP 97221/2011, j. 05.12.2012.
Além disso, “não se pode perder de vista que, pela natureza da matéria relativa à citação, sua arguição pode se dar a qualquer momento, inclusive na fase executória, de modo que, nesta hipótese, o prejuízo será ainda maior em especial para a autora -, vez que verá o feito ser anulado por inteiro, acarretando em atraso ainda maior para satisfação do direito postulado”. (TJPR, AI 1306171-5, j. 06.05.2015). Neste sentido: TJPR, AI 1218020-2, j. 08.10.2014.
Indo mais além: “Esta Corte entende que o vício de nulidade de citação é o defeito processual de maior gravidade em nosso sistema processual civil, tanto que erigido à categoria de vício transrescisório, podendo ser reconhecido a qualquer tempo, até mesmo após o escoamento do prazo para o remédio extremo da ação rescisória, mediante simples alegação da parte interessada, como já decidiu esta Corte”. (STJ, REsp 1.351.711, j. 24.03.2015).
(1) O vício de citação pode alegado através de petição simples: “Na execução, a argüição de nulidade pleno iure, como a falta de citação, prescinde da oposição de embargos, podendo dar-se por simples petição”. (STJ, REsp 422.762, j. 06.08.2002). Neste sentido: STJ, REsp 364.292, j. 15.05.2003 e STJ, REsp 667.002, j. 12.12.2006.
Contudo, em sentido contrário: “Sendo assim, o recurso [agravo de instrumento] não pode ser conhecido nessa parte por ser meio inadequado para o reconhecimento da nulidade da ação principal por ser a citação inválida”. (TJPR, AI 840961-6, j. 22.08.2012).
(1) Boa parte da jurisprudência entende que a alegação de nulidade do processo por ausência ou invalidade de citação deve ser veiculada através de ação declaratória própria: “A ausência de citação não convalesce com a prolação de sentença e nem mesmo com o trânsito em julgado, devendo ser impugnada mediante ação ordinária de declaração de nulidade. A hipótese não se enquadra no rol exaustivo do art. 485 do Código de Processo Civil, que regula o cabimento da ação rescisória”. (STJ, REsp 1.333.887, j. 25.11.2014). Neste sentido: STJ, REsp 331.850, j. 21.03.2002; STJ, AgRg no REsp 599.505, j. 28.10.2004 e TJPR, AI 1269455-4, j. 11.06.2015.
Entretanto, há quem sustente que o mecanismo processual adequado para esta espécie de alegação é o ajuizamento da ação rescisória (art. 966): “Apelação. Ação anulatória. Extinção do feito sem resolução do mérito. Alegação do apelante de que não foi citado nos autos da interdição de seu filho. Ação rescisória que se impõe. (…) Destarte, uma vez transitada em julgado a sentença, ela vincula as partes e, somente a ação rescisória é o meio adequado para que se apontem eventuais defeitos no julgado”. (TJSP, AP 0115973-88.2009.8.26.0001, j. 29.04.2010). Neste sentido: TRF5, AR 2003.05.00.005908-3, j. 03.08.2005.
Por fim, também há o posicionamento de que ambos os mecanismos comportam a referida arguição: “O fundamento do reconhecimento da invalidade da sentença falta de citação autoriza o manejo da presente ação, prevista no artigo 486 do Código de Processo Civil, cabendo observar que o autor tinha a opção de se valer também da ação rescisória (Código de Processo Civil, artigo 485)”. (TJSP, AP 9119361-48.2006.8.26.0000, j. 17.11.2011). Neste sentido: STJ, REsp 11.290, j. 04.05.1993.
(1) Intimação é o ato formal, realizado de acordo com as prescrições legais, pelo qual os sujeitos processuais são informados acerca dos principais atos e termos do processo.
(1) Momento para arguição da nulidade de intimação: “A nulidade deve ser argüida na primeira oportunidade que a parte tiver para falar nos autos. Se o acórdão transitou em julgado por irregularidade da intimação, que, por erro do cartório, foi feita em nome de advogado que não mais representava a parte, e esta só tomou conhecimento do fato quando foi intimada da baixa dos autos para início da execução, pode peticionar ao juiz de primeira instância alegando a nulidade”. (STJ, REsp 245.647, j. 19.02.2001).
E ainda: “Não obstante, ainda que se admitisse a ausência de ciência da penhora realizada nos autos, como pretende o agravante, ela deveria ter sido comunicada ao r. juízo na primeira oportunidade – já que, conforme mencionado pelo MM. Juiz a quo, os executados vêm se manifestando intensamente na execução desde setembro de 2010 -, e não apenas na atual fase do processo”. (TJSP, AI 2008708-20.2014.8.26.0000, j. 11.04.2014).
(1) Forma de arguição da nulidade de intimação: O art. 272, §8º prevê que “a parte arguirá a nulidade da intimação em capítulo preliminar do próprio ato que lhe caiba praticar”, que será considerado tempestivo se a nulidade for reconhecida. O protocolo de petição que se manifesta exclusivamente pela nulidade da intimação, sem a prática do ato processual, só será admitida diante da impossibilidade de acesso aos autos (art. 272, §9º).
Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes. [cor. ao art. 248 do CPC/1973] (1)
(1) Assim, a anulação de uma série de atos processuais pode ter como ponto de origem:
(i) uma citação nula: “Portanto, considerando que a citação inicial da ré, ora apelante, é indispensável para a validade do processo, consoante a regra do art. 214, do Código de Processo Civil e que absolutamente nula é a citação quando realizada sem a observância das prescrições legais, a teor do contido no art. 247 do mesmo Codex, inocorrentes são os efeitos da revelia in casu, impondo-se cassar a sentença de primeiro grau”. (TJPR, AP 649009-3, j. 16.03.2010). Neste sentido: TJPR, AP 1484847-2, j. 17.03.2016 e TJRS, RI 71005072483, j. 05.11.2014;
(ii) a não inclusão de litisconsórcio necessário: “Depreende-se dos autos ter o Juiz indeferido denunciação à lide da seguradora da agravante, que interpôs agravo de instrumento somente provido após a prolação da sentença sem a participação da litisdenunciada, levando ao manejo do especial. (…) reconhecida a necessidade da presença da seguradora na lide, a sentença proferida em desfavor de quem a requereu será nula, revelando-se a presença da denunciada na lide pressuposto lógico da possibilidade de regular decisão de mérito”. (STJ, AI 1.299.237, j. 25.06.2010);
(iii) uma intimação nula: “Desse modo, a ausência de comunicação da realização da audiência para oitiva desta testemunha, também impediu a apresentação de alegações finais, tendo em vista que logo após a sua realização, sobreveio a r. sentença, em flagrante prejuízo a apelante, justificando a nulidade da sentença recorrida. (…) Dessa forma, a r. sentença deve ser anulada para realização da audiência de oitiva da testemunha substituída, com a devida intimação das partes interessadas para possibilitar o prosseguimento do feito”. (TJSP, AP 0002678-86.2005.8.26.0624, j. 27.07.2011). Neste sentido: TJSC, AP 2005.030451-8, j. 08.08.2006 e
(iv) uma perícia inválida: “Dessa forma, não pode persistir a penhora e o bloqueio do valor acima mencionado, já que tal constrição está exclusivamente embasada em perícia anulada, sob pena de a agravante sofrer danos de difícil reparação”. (TJMT, AI 18944/2010, j. 08.06.2011).
(1) A prévia identificação e repetição do ato nulo impede que os atos subsequentes também sejam invalidados: “Não tendo sido observada o inteiro teor do artigo 232, inciso III, do CPC, é de ser reputada nula a citação editalícia. Logo, não é caso de aproveitamento do ato, nos termos dos artigos 244 e 249, §1º, do CPC. No entanto, sendo o ato nulo passível de repetição, não se fala em extinção do feito, com fulcro no artigo 267, inciso IV, do CPC, mas sim em renovação do ato na origem, mantidos hígidos os demais atos decisórios”. (TJRS, AP 70043000777, j. 11.08.2011).
Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados. [cor. ao art. 249 do CPC/1973] (1)
§1oO ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte. [cor. ao art. 249, §1º do CPC/1973]
§2oQuando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. [cor. ao art. 249, §2º do CPC/1973]
(1) O caráter instrumental dos atos processuais e a validade dos atos e termos processuais que, apesar de não realizados pela forma prescrita, conseguem atingir sua finalidade essencial e não gerar qualquer prejuízo às partes são reforçados pelos arts. 188 e 277.
(1) A prévia identificação e repetição do ato nulo impede que os atos subsequentes também sejam invalidados: “Não tendo sido observada o inteiro teor do artigo 232, inciso III, do CPC, é de ser reputada nula a citação editalícia. Logo, não é caso de aproveitamento do ato, nos termos dos artigos 244 e 249, §1º, do CPC. No entanto, sendo o ato nulo passível de repetição, não se fala em extinção do feito, com fulcro no artigo 267, inciso IV, do CPC, mas sim em renovação do ato na origem, mantidos hígidos os demais atos decisórios”. (TJRS, AP 70043000777, j. 11.08.2011).
(1) A inexistência de prejuízo às partes torna completamente descabida a alegação de nulidade do processo pela:
(i) não inclusão de litisconsorte necessário (art. 114): “Em que pese a ausência de citação do litisconsorte passivo necessário, este óbice foi superado pela notícia do falecimento dele, inclusive, ocorrido antes da prolação do acórdão embargado, haja vista que nenhum resultado prático adviria desta anulação”. (TJMA, ED 295442011, j. 22.10.2013). Neste sentido: TJSC, AI 2010.039427-6, j. 30.11.2010;
(ii) não designação da audiência preliminar de conciliação ou mediação (art. 334): “Inexistência de demonstração de eventual prejuízo pela não designação de audiência de conciliação. As partes podem se compor a qualquer momento, independentemente da audiência em questão”. (TJSP, AP 0007647- 57.2011.8.26.0003, j. 06.03.2013). Neste sentido: TJSP, AP 9146817-65.2009.8.26.0000, j. 25.10.2010; TJPR, AP 292155-9, j. 19.10.2005 e TJRJ, AP 0128095-12.2001.8.19.0001, j. 09.04.2003.
Indo mais além: “Não há razoabilidade em anular o processo por ausência de audiência preliminar quando já proferida sentença, pelo contrário, a anulação só traria prejuízo e iria de encontro ao propósito da realização de tal medida, que tem por escopo dar maior agilidade ao feito, possibilitado uma solução mais célere do conflito”. (TRF3, AP 0900975-35.2005.4.03.6100, j. 04.11.2008). Neste sentido: TJES, AP 24.01.900286-4, j. 27.05.2008;
(iii) ausência de despacho saneador (art. 357): “Primeiramente, repele-se a arguição de nulidade da sentença, por ausência de despacho saneador, tendo em vista que não existiam preliminares a serem resolvidas e especialmente, porque o recorrente não apontou especificamente como a sua ausência lhe prejudicou”. (TJSP, AP 0002227-69.2013.8.26.0660, j. 20.10.2015). Neste sentido: TJPR, AP 1223976-2, j. 04.11.2014.
Contudo, em sentido contrário: “Sendo assim, não há como o julgador deixar de proceder ao despacho saneador, deixando in albis, as preliminares suscitadas e passando diretamente para a fase de instrução e julgamento, presumindo-se, assim, que o processo encontra-se sanado, sob pena de nulidade absoluta do feito”. (STJ, REsp 780.285, j. 14.03.2006). Neste sentido: TJPR, AI 322470-2, j. 03.04.2006 e TJPR, AI 967714-3, j. 08.10.2012 e
(iv) não intimação de uma das partes à audiência de instrução, quando a prova ali produzida não teve qualquer relevância para o deslinde do feito (art. 358): “Nesse contexto, é possível extrair que a não-realização da audiência não causou prejuízo ao recorrente, visto que o pedido que dependia de produção de provas – adimplemento das parcelas do imóvel – foi julgado improcedente pelo magistrado. Portanto, o juízo singular só acolheu o pleito inicial que era decorrente de fato incontroverso nos autos. (…) Logo, a ausência de intimação do recorrente e a consequente não realização da audiência não causou prejuízo ao réu, pois, ainda que o recorrente comprovasse o pagamento das aludidas parcelas, tal fato não alteraria o julgamento da demanda”. (TJMS, AP 0008090-43.2007.8.12.0001, j. 21.10.2014). Neste sentido: STJ, REsp 1.276.475, j. 01.03.2012.
(1) Prevalece o entendimento jurisprudencial de que a parte que alega a nulidade é quem deve demonstrar o prejuízo suportado: “O sistema de nulidades do direito processual civil brasileiro é regido pelo princípio da instrumentalidade, sendo descabido o decreto de nulidade sem a demonstração do prejuízo experimentado pela parte que alega”. (TJDF, AP 20020110021434, j. 04.08.2003).
E ainda: “A declaração de nulidade dos atos processuais deve pressupor, necessariamente, a demonstração de prejuízo pela parte que alega”. (TJES, AP 11.10.019658-0, j. 11.07.2017).
Contudo, em sentido contrário, há o entendimento de que a parte contrária é quem deve provar que, a despeito do não cumprimento das prescrições legais, a parte que alega a nulidade não sofreu prejuízo: “Assim, o maltrato às formas traz em si alguma carga de prejuízo. Não é, portanto, do prejudicado o ônus de provar que o prejuízo se efetivou. A Lei admite justamente o contrário. Vale dizer: permite à parte contrária provar que, a despeito da nulidade, ou do defeito de forma, seu adversário não sofreu prejuízos. A presunção é de que o desrespeito à forma causa prejuízo”. (STJ, AgRg no REsp 1.070.733, j. 18.12.2008).
Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais. [cor. ao art. 250 do CPC/1973] (1)
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte. [cor. ao art. 250, § único do CPC/1973]
(1) Mais importante do que o nome atribuído pela parte à ação ou ao ato processual, é o conteúdo da petição: “De acordo com a jurisprudência desta Corte, a natureza jurídica da ação é definida por meio do pedido e da causa de pedir, não tendo relevância o nomen iuris dado pela parte autora”. (STJ, AgRg no REsp 1.193.892, j. 06.02.2014). Neste sentido: STJ, AgRg no REsp 594.308, j. 07.05.2009 e TJSP, AP 9075769-17.2007.8.26.0000, j. 27.11.2012.
(1) O aproveitamento dos atos processuais não tem o condão de sanar o vício na causa de pedir ou no pedido formulado pelo autor: “A ação de cobrança está na categoria de processo de conhecimento. Com o processo de execução não se confunde, porque não existe título executivo a sustentá-la. Assim, o pedido formulado não pede mera alteração de ritos, mas que processo de execução seja convertido em processo de conhecimento. O que é, totalmente, inviável”. (TJSP, AP 9157327-21.2001.8.26.0000, j. 10.11.2005).
E ainda: “No entanto, a conversão pretendida pelo apelante é inviável, pois são absolutamente inaproveitáveis os atos praticados na presente ação, posto que decorrentes de causa de pedir equivocada, qual seja, a pretensão de embargar obras realizadas em imóvel que alega ser de sua propriedade. Converter tal causa de pedir naquela que é característica da ação reivindicatória, quando a parte detém o domínio, mas carece da respectiva posse, constituiria verdadeira inovação da causa de pedir, o que não admite a lei processual, como dispõe o artigo 264 do CPC”. (TJMG, AP 2.0000.00.389531-6/000, j. 08.05.2003).
(1) Diante da necessidade de modificação do procedimento, é perfeitamente possível o aproveitamento dos atos processuais: “Com base no princípio da instrumentalidade das formas, é possível a conversão do rito procedimental sumário em ordinário, com aproveitamento dos atos já praticados, desde que não haja prejuízo à defesa”. (TJRO, AgRg em AI 0000991-75.2009.8.22.0000, j. 25.11.2009). Neste sentido: STJ, AgRg no REsp 918.888, j. 28.06.2007 e STJ, REsp 737.260, j. 21.06.2005.
E ainda: “Aproveitamento dos atos processuais anteriores. Pronúncia da prescrição afastada. A conversão do rito, em virtude do perecimento da garantia, com adaptação ao procedimento da execução hipotecária às regras gerais (e subsidiárias) do CPC é possível e até mesmo salutar, à luz do princípio da celeridade e da garantia constitucional à razoável duração do processo”. (TJSP, AP 0072578-19.2004.8.26.0002, j. 10.10.2014).
(1) A tolerância do sistema processual com os erros de forma e o consequente aproveitamento dos atos processuais podem ser aferidos a partir:
(i) da conversão da tutela cautelar em tutela antecipada quando o juiz entender que, a despeito da nomenclatura adotada pelo autor, houve o preenchimento dos requisitos deste procedimento (art. 305, § único);
(ii) da possibilidade de deferimento de determinada proteção possessória, ainda que o autor da ação proponha ação possessória diversa e inadequada (art. 554);
(iii) a possibilidade de adequação da petição inicial de ação monitória ao procedimento comum, quando pairar dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor (art. 700, §5º);
(iv) da possibilidade de conversão dos embargos à execução como embargos de terceiro (art. 674): “Respeitada a convicção do ilustre Magistrado sentenciante, ainda que nominados os embargos como dos devedores, nada obsta o seu conhecimento como embargos de terceiros, que são, prestigiando-se a efetividade do processo preconizada na Emenda 45”. (TJSP, AP 0041342-34.2008.8.26.0576, j. 06.10.2011). Neste sentido: TJRS, AP 70023735731, j. 18.02.2009;
(v) da possibilidade de conversão dos embargos de terceiro em embargos à execução (art. 914): “Em homenagem ao princípio da fungibilidade das formas, da instrumentalidade do processo e da ampla defesa, a jurisprudência admite o processamento de embargos de terceiro como embargos do devedor. Exige, para tanto, entre outras circunstâncias, a comprovação do implemento dos requisitos legais de admissibilidade, notadamente quanto à sua propositura dentro do prazo legal”. (STJ, EREsp 98.484, j. 24.11.2004). Neste sentido: STJ, REsp 642.812, j. 08.04.2010;
(vi) do conhecimento embargos de declaração como agravo interno, se o tribunal entender que este seria o recurso cabível (art. 1.024, §3º);
(vii) da possibilidade de conversão do recurso especial em extraordinário, quando o Superior Tribunal de Justiça entender que aquele versa sobre questão constitucional (art. 1.032) e
(viii) da possibilidade de conversão do recurso extraordinário em especial, quando o Supremo Tribunal Federal entender que a ofensa à Constituição Federal é apenas reflexa (art. 1.033).
(1) Só é possível a conversão da ação de cobrança em ação executiva antes da citação do réu (art. 329, I): “Ação de cobrança. Conversão em ação executiva. O autor só poderá modificar seu pedido ou causa de pedir, antes que seja efetuada a citação do réu, caso em que não ocorreria qualquer nulidade”. (TJMT, AP 121001/2010, j. 22.06.2011).
O mesmo se aplica para a conversão da ação executiva em ação de cobrança: “Com efeito, diante da impossibilidade do prosseguimento da ação de execução, por ausência de título executivo, caberia ao Juízo a quo, observando os princípios da instrumentalidade das formas, da celeridade e economia processuais, possibilitar a conversão do feito, conferindo ao autor a oportunidade de emenda à inicial para o prosseguimento do processo de acordo com o procedimento a ser adotado. (…) Ademais, no presente caso, não houve citação, inexistindo qualquer impedimento para a conversão da presente demanda em ação de cobrança”. (TJPR, AP 1286275-0, j. 11.02.2015). Neste sentido: STJ, REsp 833.932, j. 06.09.2007 e STJ, REsp 482.087, j. 03.05.2005.
(1) Boa parte da jurisprudência entende que a conversão da ação de execução em ação monitória não é possível após a citação do executado (art. 329, I): “Após a citação do devedor, não é possível a conversão do processo de execução em ação monitória”. (STJ, AgRg no REsp 823.995, j. 16.05.2006). Neste sentido: STJ, AgRg no REsp 316.198, j. 12.11.2001 e STJ, AgRg no AI 384.830, j. 13.12.2001.
Portanto, pela lógica inversa: “Ademais, não obstante não haver previsão legal expressa nesse sentido, é entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça que antes da citação é admissível a convolação da execução por título extrajudicial em ação monitória”. (TJRJ, AP 0057932-46.2008.8.19.0038, j. 22.10.2010). Neste sentido: TJRJ, AP 0007225-92.2007.8.19.0011, j. 17.12.2008.
(1) A conversão da ação de execução em ação monitória é possível até a oposição de embargos à execução: “Conversão em ação monitória. Admissibilidade em face das peculiaridades do caso, ainda que já citado o devedor. Inocorrendo prejuízo algum ao devedor, que não chegou a oferecer embargos à execução, é admissível a conversão da execução em ação monitória”. (STJ, REsp 302.769, j. 18.06.2002). Neste sentido: STJ, REsp 603.896, j. 07.02.2006 e STJ, REsp 343.666, j. 04.12.2001.
Por fim, também há o entendimento de que, apesar de não citado, o ingresso espontâneo do executado e o oferecimento de exceção de pré-executividade impede a conversão da ação de execução em ação monitória: “O ingresso espontâneo de um dos executados, para opor exceção de pré-executividade, impede a modificação do pedido pelo exequente (conversão da execução em ação monitória), mesmo quando não haja a integração processual dos demais executados no processo”. (STJ, REsp 1.170.459, j. 12.08.2010).
Contudo, em sentido contrário: “É possível a conversão da execução em ação monitória, mesmo sem a concordância do executado e após o oferecimento de exceção de pré-executividade, devendo ser imposta ao exeqüente a responsabilidade por custas até a conversão, mas não a correspondente a honorários advocatícios, tendo em vista se tratar de decisão interlocutória que não extinguiu o feito, mas apenas alterou sua tramitação”. (TJPR, AI 185622-2, j. 13.08.2002). Neste sentido: TJPR, AI 190109-7, j. 10.09.2002.
Parabéns! texto excelente!
Uma esplanação completa e obejetiva, excelente!
Bom dia Jerônimo,
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