Art. 442. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. [Dispositivo correspondente ao art. 400, caput do CPC/1973] (1)
(1) A prova testemunhal é admitida em qualquer processo de conhecimento, salvo nos casos em que a lei dispõe de modo diverso, como por exemplo, prova do distrato de contrato escrito (art. 472 do CC), a prova da fiança (art. 819 do CC), prova da existência da sociedade nas questões entre os sócios (art. 987 do CC), prova do estado de casado (art. 1.543 do CC), etc. Deste modo, a admissibilidade da prova testemunhal é a regra e a vedação, exceção. Pois em alguns casos, o legislador exige que a prova de fatos seja feita por documento ou perícia.
Neste sentido: “Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, consoante o princípio do livre convencimento motivado. Assim, não há violação aos arts. 130 e 131 do CPC quando o juiz, em decisão adequadamente fundamentada, defere ou indefere a produção de provas, seja ela testemunhal, pericial ou documental”. (STJ, REsp 1694283 / SP, j. 10.10.2017).
(1) O testemunho, sob o aspecto histórico, é considerado um dos meios de prova mais antigos, tanto que era considerada como a “rainha das provas”. Contudo, hoje a prova testemunhal não mais apresenta essa importância para o processo, por conta da fragilidade que a mesma apresenta em muitas ocasiões. Todavia, há casos em que o testemunho é imprescindível para comprovação dos fatos controvertidos na ação. Com efeito, as testemunhas contribuem a respeito de fatos que interessam à causa e que não são de conhecimento do juiz. Assim, cabe às testemunhas reproduzir perante o juiz, a realidade que captaram a fim de cooperar com a Justiça.
(1) Os elementos que caracterizam a testemunha são: necessariamente deve ser uma pessoa física, que tenha capacidade para depor em juízo, distinta das partes do processo, que deve saber do fato litigioso e que seja chamada para depor a respeito de fatos controvertidos.
Descabimento da prova testemunhal: a) Fiança (CC 819); b) Prova do estado de casado (CC 1543); c) Prova de distrato de contrato escrito (CC 472); d) Prova da existência da sociedade nas questões entre sócios (CC 987); e) Prova de seguro (CC 758); f) Prova de depósito volutário (CC 646); g) Prova de mandato para ato em que se exige documento (CC 657). (Copilado Código de Processo Civil Comentado, 16ª edição, pág.1153, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery)
Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: [Dispositivo correspondente ao art. 400, caput do CPC/1973]
I – já provados por documento ou confissão da parte; [Dispositivo correspondente ao art. 400, I do CPC/1973] (1)
II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. [Dispositivo correspondente ao art. 400, II do CPC/1973] (2)
(1) O instrumento público ou particular na forma escrita é essencial para a validade do negócio jurídico, cuja prova se quer fazer em juízo. Nesses casos, a prova testemunhal até pode ser admitida, mas somente para complementar a prova escrita.
Neste sentido: “Esta Corte Superior firmou entendimento de que, em casos excepcionais, admite-se a comprovação dos danos materiais a partir da prova exclusivamente testemunhal, por reputar desarrazoada a exigência que a vítima demonstre efetivamente o decréscimo material que suportou. Em razão do rompimento da barragem, a recorrida perdeu bens e documentos. É válida, portanto, a prova testemunhal para a comprovação dos prejuízos de ordem material suportados pela agravada, diante da impossibilidade de se usar outros meios de prova”. (STJ, AgInt no REsp 1564512 / PB, j. 19.09.2017).
(1) A confissão de uma das partes pode gerar a dispensa da oitiva de testemunhas, porém o juiz deve delimitar o alcance e a validade dessa confissão, pois pode acontecer da confissão gerar a necessidade de complementação através do testemunho.
(1) Nada obsta, que a parte a quem a confissão ou o documento beneficiou requeira a inquirição das próprias testemunhas, a fim de reforçar a prova produzida. O indeferimento desse pedido, dificilmente constituirá causa de nulidade processual, exceto se a parte provar que o ato do juiz lhe acarretou manifesto prejuízo.
Neste sentido: “Com relação à alegação de cerceamento de defesa, ficou devidamente esclarecido no acórdão recorrido que: “A ausência de oitiva de testemunhas não caracterizou cerceamento de defesa, pois as provas documentais e periciais foram suficientes para o julgamento da ação, que versa, predominantemente, sobre matéria de direito, sendo forçoso concluir que a produção de prova testemunhal seria irrelevante para a solução da controvérsia”. (STJ, AgInt no REsp 1562125 / SP, j. 17.10.2017).
(2) A prova testemunhal não substitui a prova pericial, pois quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito.
Neste sentido: “Desnecessária a inquirição de testemunhas sobre fatos que só por perícia técnica podem ser demonstrados. De outro lado, a prova médica realizada traz no seu bojo segura fundamentação para ensejar o deslinde da demanda, revelando-se inconsistente o pedido de produção de outras provas ou elaboração de nova perícia nesse sentido”. (TJSP, APSR 5191075600, j. 07.08.2008).
Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova. [Dispositivo correspondente ao art. 402, I do CPC/1973] (1)
(1) O dispositivo prevê a possibilidade de utilização da prova testemunhal quando a lei exigir prova escrita da obrigação. Nesse caso, a prova testemunhal é admissível para complementar a prova escrita, ou seja, desde que haja nos autos um ‘começo de prova por escrito’, emanado daquele contra o qual se pretende produzir a prova.
(1) O ‘começo de prova por escrito’ quando houver, favorecerá a instrução do procedimento e a consequente formação do convencimento do juiz.
Neste sentido: “Não é de se julgar antecipadamente a lide, quando o embargante se propõe a provar que já efetivara o pagamento de parte substancial da dívida, tanto mais quando não se trata de prova exclusivamente testemunhal, mas complementar a documental indicada com a petição de embargos”. (STJ, REsp 10.236/GO, j. 28.05.1991).
Em igual sentido: “Para autorizar a instrução do processo com prova testemunhal, é requisito essencial que os demandados acostem aos autos, ao menos, início de prova escrita acerca do que alegam para desconstituir o título, conforme preceituam os arts. 401 e 402, I, do Código de Processo Civil” (TJSC, AC 2009.069564-8, j. 03.11.2010).
(1) Contudo, súmula 149 do STJ: “A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção do benefício previdenciário”.
Art. 445. Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação. [Dispositivo correspondente ao art. 402, II do CPC/1973] (1)
(1) O preceito trata das hipóteses de impossibilidade de prova por meio documental, nesse caso não há como dispensar a prova testemunhal devido a ausência de outras provas.
(1) Algumas situações somente admitem prova documental, todavia excepcionalmente a prova testemunhal será admitida quando não for possível provar por outro meio.
Neste sentido: “Alegação de compra de imóvel financiado por interposta pessoa – Empregadores que teriam comprado uma casa, em nome próprio, para o empregado – Quitação do financiamento – Patrões que se negam a transferir a propriedade do bem ao funcionário – Procedência da demanda – Inconformismo – Inadmissibilidade – Verossimilhança da tese do autor – Ajuste firmado entre o apelado e os apelantes provado por testemunha – Aplicação extensiva do inc. II do art. 402 do Código de Processo Civil – Tese dos réus de contrato de locação não provada – Ausência de documentos ou testemunhas – Fato extintivo do direito do autor – Ônus dos réus – Sentença mantida – Recurso desprovido”. (TJSP, AC 9219711-83.2002.8.26.0000, j. 08.06.2011).
Art. 446. É lícito à parte provar com testemunhas: [Dispositivo correspondente ao art. 404, caput do CPC/1973]
I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada; [Dispositivo correspondente ao art. 404, I do CPC/1973] (1)
II – nos contratos em geral, os vícios de consentimento. [Dispositivo correspondente ao art. 404, II do CPC/1973] (2)
(1) A prova exclusivamente testemunhal é admitida também na hipótese de contratos simulados, em que haja divergência entre a vontade real e a vontade declarada.
Neste sentido: “Há nulidade no julgamento antecipado da lide, pendente pedido de realização de prova pericial e testemunhal, imprescindíveis para o exame do pedido de reconhecimento de negócio simulado e posterior partilha do bem imóvel objeto da lide”. (TJDF APC 0030702-03.2013.8.07.0001, j. 12.11.2014).
Em igual sentido: “É admissível a prova testemunhal para, evitando o enriquecimento sem causa, demonstrar peculiaridade ou circunstância do contrato, bem como as obrigações e efeitos dele decorrentes, como no caso em que a prova demonstrou que a obrigação pecuniária foi assumida pelo pai da autora”. (STJ, AgInt no REsp 1570445 / MT, j. 17.10.2017).
(2) Quando o negócio jurídico apresentar um dos vícios de consentimento (art. 138 a 155 do CC) pode ser utilizada a prova exclusivamente testemunhal de sua ocorrência.
Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. [Dispositivo correspondente ao art. 405, caput do CPC/1973] (1)
§1º São incapazes: [Dispositivo correspondente ao art. 405, §1º do CPC/1973] (2)
I – o interdito por enfermidade ou deficiência mental; [Dispositivo correspondente ao art. 405, §1º, I do CPC/1973]
II – o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; [Dispositivo correspondente ao art. 405, §1º, II do CPC/1973]
III – o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos; [Dispositivo correspondente ao art. 405, §1º, III do CPC/1973]
IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. [Dispositivo correspondente ao art. 405, §1º, IV do CPC/1973]
§2º São impedidos: [Dispositivo correspondente ao art. 405, §2º do CPC/1973] (3)
I – o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; [Dispositivo correspondente ao art. 405, §2º, I do CPC/1973]
II – o que é parte na causa; [Dispositivo correspondente ao art. 405, §2º, II do CPC/1973]
III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes. [Dispositivo correspondente ao art. 405, §2º, III do CPC/1973]
§3º São suspeitos: [Dispositivo correspondente ao art. 405, §3º do CPC/1973] (4)
I – o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo; [Dispositivo correspondente ao art. 405, §3º, III do CPC/1973]
II – o que tiver interesse no litígio. [Dispositivo correspondente ao art. 405, §3º, IV do CPC/1973]
§4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. [Dispositivo correspondente ao art. 405, §4º do CPC/1973] (5)
§5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. [Dispositivo correspondente ao art. 405, §4º do CPC/1973] (5)
(1) A princípio, qualquer pessoa pode depor como testemunha, salvo aqueles que são considerados incapazes, impedidos ou suspeitos. Assim, todas as pessoas são obrigadas a testemunhar a respeito de fatos que são do seu conhecimento e que interessam à causa.
Neste sentido: “A história das provas orais evidencia evolução, no sentido de superar preconceito com algumas pessoas. Durante muito tempo, recusou-se credibilidade ao escravo, estrangeiro, preso, prostituta. Projeção, sem dúvida, de distinção social. Os romanos distinguiam – patrícios e plebeus. A economia rural, entre o senhor do engenho e o cortador da cana, o proprietário da fazenda de café e quem se encarregasse da colheita. Os Direitos Humanos buscam afastar distinção. O Poder Judiciário precisa ficar atento para não transformar essas distinções em coisa julgada. O requisito moderno para uma pessoa ser testemunha é não evidenciar interesse no desfecho do processo. Isenção, pois. O homossexual, nessa linha, não pode receber restrições. Tem o direito-dever de ser testemunha. E mais: sua palavra merecer o mesmo crédito do heterossexual. Assim se concretiza o princípio da igualdade, registrado na Constituição da República e no Pacto de San Jose de Costa Rica”. (STJ, REsp 154857 / DF, j. 26.05.1998).
(2) O artigo enumera quais as pessoas que são incapazes para depor como testemunha. A primeira delas é o interdito por enfermidade ou deficiência mental, por apresentarem alguma debilidade para a percepção dos fatos objeto da prova, sendo incapazes de depor. Também é incapaz de depor aquele que, acometido por enfermidade ou retardamento mental ao tempo em que ocorreram os fatos, não poderia tê-los discernido ou, ao tempo em que se deveria colher o depoimento, não tivesse habilitado a transmitir suas percepções.
(2) É considerado incapaz de depor aquele que não tenha completado 16 anos de idade, pois não havendo qualquer relação entre os interesses desse menor e os fatos da causa, estará proibido de servir de testemunha em qualquer processo.
(2) São incapazes de depor também os cegos e os surdos, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. Todavia, se a percepção do fato não depende do sentido da visão (no caso dos cegos) ou da audição (no caso dos surdos), são eles perfeitamente capazes de depor como testemunhas.
(3) Os impedimentos para depor podem decorrer de: parentesco consanguíneo ou afim entre a parte e a testemunha; situação de quem é parte na causa; relação jurídica de quem tenha assistido uma das partes. Deste modo, a pessoa será considerada impedida de testemunhar em razão da sua posição em relação às partes na demanda.
(4) Por fim, de modo a garantir a necessária probidade da testemunha e a consequente credibilidade das suas declarações, o legislador processual criou restrições quanto ao testemunho de determinadas pessoas, reputando-as como suspeitas, seja em decorrência de foro subjetivo (inimigo ou amigo íntimo da parte) ou objetivo (o que tiver interesse na causa).
Neste sentido: “O juiz é livre na condução do processo. Pode indeferir a produção de provas que achar desnecessárias ou não influentes para formar seu convencimento, principalmente quando as testemunhas inicialmente apresentadas não se apresentam com capacidade imparcial e inconteste de produzir prova convincente a respeito de fatos relevantes ao deslinde da controvérsia”. (TRT1, RO 00000155220135010521, j. 14.01.2015).
(5) Todavia, nem sempre o juiz poderá dispensar a oitiva da testemunha incapaz, impedida ou suspeita, por ser o único meio de prova dos autos, onde os fatos controvertidos somente foram presenciados por essas pessoas. Assim, a regra não pode ser absoluta, pois causaria grandes transtornos à instrução, devido à inexistência de outros elementos que possam ajudar na formação do convencimento do julgador. Nesse caso, essa testemunha não será compromissada, sendo ouvida apenas como informante.
Neste sentido: “No entanto, a testemunha não pode ser declarada suspeita apenas por suposição. Por isso é que existe a contradita e a possibilidade de ouvi-la como informante, conforme autoriza o § 4º do art. 405 do CPC, sob pena de ofensa ao pleno contraditório”. (TRF3, AI 0022413-31.2013.4.03.0000, j. 24.04.2014).
Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: [Dispositivo correspondente ao art. 406, caput do CPC/1973] (1)
I – que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau; [Dispositivo correspondente ao art. 406, I do CPC/1973] (2)
II – a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. [Dispositivo correspondente ao art. 406, II do CPC/1973] (3)
(1) Regra geral, a testemunha é obrigada a depor em juízo a respeito dos fatos que tem conhecimento e que sejam controvertidos na ação. Todavia, a testemunha poderá se escusar nos casos enumerados nesse artigo, em razão de ordem pessoal ou moral.
(2) O inciso I dispõe que a testemunha não é obrigada a depor acerca de fatos que lhe possam acarretar grave dano, assim como ao seu cônjuge e a parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou na colateral em terceiro grau. O dano deve ser entendido no sentido material ou moral.
(2) Dentre os danos morais, temos o dano à honra como um dos mais graves, pois a honra é um bem da pessoa e, por isso, merece a tutela estatal. Nesse sentido, é permitido à testemunha não revelar eventual desonra própria, do cônjuge ou familiar.
(2) A recusa da testemunha pode se dar ainda para evitar danos ao patrimônio dela e das demais pessoas mencionadas pela lei processual.
(3) O inciso II prevê a dispensa de depor quando os fatos cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Esse dever de segredo abrange toda pessoa que, pelas razões previstas na lei, tivesse de servir como testemunha. É necessário que a testemunha exponha os motivos de ordem geral e a sua relação com os fatos ou as partes na causa.
Neste sentido: TJ-RS – Apelação Cível AC 592104251 RS (TJ-RS). Data de publicação: 22/10/1992. Ementa: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRETENSÃO FUNDADA NO ART. 363, II, 2ª parte, DO CÓDIGO CIVIL. PROVA ORAL CONTRADITÓRIA. RECUSA DE ADVOGADO EM DEPOR. CIRCUNSTÂNCIA QUE NO PODE INFLUIR NO CONVENCIMENTO DO JUIZ. Na ação de investigação de paternidade com fundamento no art. 363, II, 2ª parte, do Código Civil, imprestáveis os depoimentos de testemunhas que, em pontos relevantes, discrepam das declarações prestadas pela mãe do investigante. A recusa de advogado em depor não pode influir no convencimento do julgador, por quanto decorre do cumprimento de dever profissional. Apelo não provido. Unânime. (Apelação Cível Nº 592104251, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Azevedo Gomes).
Art. 449. Salvo disposição especial em contrário, as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo. [Dispositivo correspondente ao art. 336, caput do CPC/1973] (1)
Parágrafo único. Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la. [Dispositivo correspondente ao art. 336, parágrafo único do CPC/1973]
(1) Em regra, as testemunhas serão ouvidas na sede do juízo. Todavia, o dispositivo prevê exceção a essa regra, quando o juiz verificar que há um dos impedimentos para comparecimento pessoal da testemunha, determinará que a diligência seja realizada conforme descrito no dispositivo.
Vide artigo 453, p.1º. que permite a oitiva de testemunha por vídeo conferência ou outro recurso tecnológico similar.