Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Vide Notas e jurisprudência.
“A Audiência de Custódia busca legitimação na reconhecida necessidade de se dar efetivo cumprimento às determinações da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica (1969) e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, valorizando, com isso, a pauta de Direitos Fundamentais assegurados pela Constituição da República Federativa do Brasil e pelos Tratados Internacionais dos quais é signatário, prestando-se, de forma concreta e imediata, para: Resguardar a integridade física e psíquica do preso, prevenindo atos de violência e tortura de qualquer natureza” ( trecho extraído do site do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, https://www.tjdft.jus.br/)
É direito do preso após a sua prisão em flagrante delito no prazo de vinte e quatro horas ser levado ao juiz para examinar a legalidade da prisão com ‘’se o preso e despachando eventuais requerimentos da Defesa e da Acusação.
A) Relaxar a prisão (inciso I): Se constatado pelo magistrado que a prisão é ilegal, também de pequeno potencial ofensivo
Sendo o Brasil o quarto país do mundo em encarceramento com superlotação dos presídios e levado nível de reincidência pelo péssimo sistema de recuperação do preso, sempre a melhor solução e manter o acusado preso quando há efetiva a ameaça à ordem pública
B) Converter a prisão em flagrante em preventiva (inciso II): Desde preenchidos os requisitos do artigo 312, mas dentro do princípio da proporcionalidade e da já exposta situação do sistema prisional e medida extrema quando não há possibilidade de outra medida cautelares e periculosidade do agente a indicar sua segregação por ser inviável qualquer modalidade;
C) Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança(incisoIII): Apesar da prisão ser legal poderá ser convertida em liberdade provisória quando juiz considerando a primariedade, periculosidade e perigo a ordem pública poderá conceder ao acusado a liberdade provisória sem fiança ou imposição de medida cautelar, por exemplo comparecimento mensalmente ao fórum e atos do processo, comunicação de mudança de endereço, tudo fixado em termo de compromisso firmado pelo acusado.
“Elementos de perigo: insere-se este parágrafo por força da Lei 13.964/2019, para vedar a liberdade provisória, ou seja a soltura do investigado, com ou sem medidas cautelares desde que o agente seja reincidente ou integre organização criminosa armada ou milícia, ou porte de arma de fogo restrito. Em nosso entendimento, a mera comprovação da reincidência não deveria seguir de norte para a vedação à liberdade provisória, pois dependeria de analisar de que espécie de reincidência se trata. O reincidente em homicídio, por exemplo, deve ficar preso, mas nem sempre se pode aplicar o mesmo quadro do reincidente em furto. (Código de Processo Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, Forense, 20ª. ed. pág.687)
Com edição da 13.964, de 24 de dezembro de 2019 que aperfeiçoa a legislação penal e processual penal que inovou aspectos da prisão de garantia o encaminhamento da prisão em flagrante deve ser comunicada ao juiz em 24 horas para promover a audiência.
O legislador de forma acertada em face a importância da verificação da legalidade da prisão responsabilizou a autoridade que não cumprir o dispositivo por falta de comunicação da prisão de forma administrativa civil e até mesmo penalmente se não justificativa idônea pela omissão.
Notas:
Artigo quinto da Constituição Federal
LXV
– a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
Jurisprudência:
STJ
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO EM FLAGRANTE. RELAXAMENTO POR EXCESSO DE PRAZO. ART. 310, II, DO CPP. DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA PROVISÓRIA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 311 DO CPP. ORDEM CONCEDIDA. 1. Quando comunicado da prisão em flagrante do paciente, o Magistrado de primeiro grau relaxou a medida, ao exercer o controle judicial de sua legalidade, diante do excesso de prazo (mais de um mês entre o flagrante e a comunicação à autoridade jurisdicional). 2. A despeito de haver relaxado a prisão, o Juízo singular, sem representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, decretou, ex officio, a custódia provisória do indiciado, em desacordo com disposição legal, conforme o disposto nos arts. 310, II, e 311 do Código de Processo Penal. 3. Ordem concedida para tornar sem efeito a decisão que decretou a prisão preventiva do réu, ressalvada a possibilidade de nova imposição da cautela extrema caso efetivamente demonstrada a superveniência de fatos novos que indiquem a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida alternativa, nos termos do art. 319 do CPP.(STJ – HC: 503131 AM 2019/0099461-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/08/2019, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/09/2019)
TJ-MG
EMENTA: “HABEAS CORPUS” – TRÁFICO DE DROGAS – COMUNICAÇÃO DO FLAGRANTE – DELONGA NA OBSERVÂNCIA DO ART. 310, CPP – OCORRÊNCIA – RELAXAMENTO DA CUSTÓDIA – NECESSIDADE. Demonstrada a delonga excessiva na observância do art. 310, do CPP, deve ser a prisão relaxada e restituída a liberdade ao custodiado. V. V 1. Não há que se falar em relaxamento da prisão quando o auto de prisão em flagrante encontra-se formalmente perfeito, constituindo a demora na conversão da prisão em flagrante em preventiva mera irregularidade. 2. Estando presentes a materialidade do delito e contundentes indícios de autoria, inexiste constrangimento ilegal na decisão que fundamentadamente converte a prisão em flagrante do paciente em preventiva para garantia da ordem pública. 3. Quando, da valoração dos elementos contidos nos autos, resta evidenciada a presença dos requisitos justificadores da prisão cautelar, a denegação da ordem é medida que se impõe.(TJ-MG – HC: 10000210401956000 MG, Relator: Alexandre Victor de Carvalho, Data de Julgamento: 30/03/2021, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 30/03/2021)
TJ-ES
EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 310, CPP. ORDEM DENEGADA. 1. Levando em conta o modelo processual brasileiro, diante da inexistência de precedente com força vinculante (art. 927, CPC/2015 c/c art. 3º, CPP) deve-se considerar a relevante atuação dos tribunais de segunda instância para a discussão e a interpretação gradativa do direito. 2. Não há nulidade na conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício pelo magistrado singular, diante do contexto de pandemia causada pelo novo Covid-19 em que estamos vivendo. 3. A Lei nº 13.964/2019 alterou o caput do art. 310 do CPP, mas manteve seus incisos, de modo que não revogou a possibilidade do juiz, fundamentadamente, converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, conforme expressa previsão do art. 310, inc. II do CPP. 4. O Paciente foi preso em flagrante, em descumprimento de medida protetiva imposta, ao tentar se comunicar com a vítima em seu local de trabalho. Consta que o Paciente chegou ao local alterado, forçando a porta, gritando o nome da ofendida e, por não conseguir abri-la, começou a provocar o seu atual companheiro, iniciando-se um embate corporal entre ambos. Além disso, na decisão que converteu a prisão, consta que foram encontrados registros criminais do indiciado, sendo 02 ações penais e 01medida protetiva de urgência. 4. Ordem denegada.(TJ-ES – HC: 00065533520218080000, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 09/06/2021, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/06/2021)
TJ-MG
EMENTA: HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – CONVERSÃO DA CUSTÓDIA FLAGRANCIAL EM PREVENTIVA DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – ART. 310, II, DO CPP – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – NÃO REALIZAÇÃO – ILEGALIDADE – INOCORRÊNCIA – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 310, II, C/C OS ARTS. 312 E 313, TODOS DO CPP – LIBERDADE PROVISÓRIA – NÃO CABIMENTO – FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – RISCO À ORDEM PÚBLICA – ORDEM DENEGADA. 1. A partir de uma breve leitura das modificações implementadas pela Lei 12.403/11, resta evidente serem desnecessários, previamente à conversão da custódia flagrancial em preventiva, a representação da Autoridade Policial e/ou o requerimento do Ministério Público, manifestações estas que somente são imprescindíveis em caso de decretação da prisão processual, no curso do inquérito policial, de réu que se encontra em liberdade, ex vi do art. 311 do CPP. 2. Não há que se falar em ilegalidade da prisão ante a ausência de audiência de custódia, uma vez que foram observados, na hipótese dos autos, os preceitos elencados na Constituição da República e no Código de Processo Penal. 3. Atendidos os requisitos instrumentais do art. 313 do CPP, bem como presentes os pressupostos e requisitos do art. 312 do CPP, deve ser a prisão preventiva mantida, não havendo que se falar em concessão da liberdade provisória mediante o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP, pelo fato de estas se revelarem absolutamente insuficientes ante a reiteração delitiva do paciente. 4. Denegado o habeas corpus.(TJ-MG – HC: 10000170672125000 MG, Relator: Eduardo Brum, Data de Julgamento: 06/09/2017, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 13/09/2017)