Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.
Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
Vide Notas e Jurisprudência:
“O direito de defesa, em sua significação mais ampla, está latente em todos os preceitos emanados do Estado, como substratum da ordem legal, por ser o fundamento primário da segurança jurídica da vida social organizada (…). É essencial à defesa plena que não se rebaixe o indiciado à condição inferior de simples material de investigações” (Estudos de Direito Processual Penal”, de José Frederico Marques: Forense, Rio, 1960, pág. 301).
Esse direito sacrossanto de ampla defesa é base do Estado de Direito, consagrada em nossa constituição Federal de 1988, artigo quinto, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”
Não há devido processo legal de origem, cláusula do direito americano by due process of law, amparado pelo princípio do contraditório, sem o direito de defesa o processo é audácia dos regimes autoritários que aniquilam todos os marcos civilizatórios de ouvir o outro lado ou deixar o outro lado ser ouvido bem, princípio fundamental do processo e defesa da dignidade humana corolário do Estado Democrático.
Notas:
Sumula 523 do STF:
NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICIÊNCIA SÓ O ANULARÁ SE HOUVER PROVA DE PREJUÍZO PARA O RÉU.
Jurisprudência:
STJ
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TORTURA E CÁRCERE PRIVADO. NULIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A REVELIA DO RÉU. MÁ-FÉ DOS ADVOGADOS QUE INFORMARAM ACERCA DO SUPOSTO ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA. ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE FATOS NA VIA MANDAMENTAL. RÉU DEVIDAMENTE INTIMADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A República Federativa do Brasil, fundada, entre outros princípios, na dignidade da pessoa humana e na cidadania, consagra como garantia “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, […] o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV, da Constituição Federal). Refletindo em seu conteúdo os ditames constitucionais, o art. 261 do Código de Processo Penal estabelece que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. 3. “O devido processo legal, amparado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, é corolário do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana, pois permite o legítimo exercício da persecução penal e eventualmente a imposição de uma justa pena em face do decreto condenatório proferido”, assim, “compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou competência conferida, o dever de consagrar em cada ato processual os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que para condenar o réu” (HC 91.474/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe 2/8/2010). 4. No caso em exame, a Corte de origem rechaçou a nulidade suscitada, certificando que não restou comprovada a alegação de que o paciente teria sido orientado por sua defensora a não comparecer à audiência de instrução e julgamento, destacando-se ainda que, na via do habeas corpus, não se admite a dilação probatória para fins de demonstração do fato arguido. 5. Não merece retoques o entendimento firmado pelo Tribunal a quo porquanto, de fato, não há como aferir a veracidade da tese exposta pela defesa, segundo a qual os advogados constituídos pelo paciente desde 2014, gozando de sua plena confiança, teriam mentido ao réu, afirmando, por meio de ligação telefônica, que a audiência designada para o dia 30/3/2016 teria sido adiada, pois, como bem esmiuçado pelo Juízo de 1º grau nas informações prestadas, a audiência permaneceu no mesmo dia, restando o pleito indeferido. 5. Considerando-se que “o acusado Rubens foi pessoalmente intimado da audiência designada conforme certidão do Oficial de Justiça de fls. 356/357”, não há como acolher a tese exculpatória de má-fé da advogada anterior, por necessidade clara de revolvimento fático-probatória vedado na via estreita mandamental, como não há possibilidade de reconhecimento de nulidade a que o próprio paciente deu causa (art. 565 do CPP), diante do seu não comparecimento à audiência previamente agendada. 6. Writ não conhecido.(STJ – HC: 494277 GO 2019/0048184-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/08/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2019)
STJ
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. JULGAMENTO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE RECONHECIDA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA SUSPENSA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A República Federativa do Brasil, fundada, entre outros princípios, na dignidade da pessoa humana e na cidadania, consagra como garantia “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, (…) o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV, da Constituição Federal). Refletindo em seu conteúdo os ditames constitucionais, o art. 261 do Código de Processo Penal estabelece que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”. 2. “O devido processo legal, amparado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, é corolário do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana, pois permite o legítimo exercício da persecução penal e eventualmente a imposição de uma justa pena em face do decreto condenatório proferido”, assim, “compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou competência conferida, o dever de consagrar em cada ato processual os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que para condenar o réu” (HC 91.474/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe 2/8/2010). 3. Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 4. No caso em exame, verifica-se que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais apreciou o recurso de apelação, sem que fosse realizada a intimação dos defensores constituídos acerca da data do julgamento e do seu resultado. 5. Evidenciada a intimação da sessão de julgamento do apelo defensivo, em nome do patrono que já havia renunciado seus poderes, claro está o prejuízo suportado pelos pacientes que, sem defesa técnica, não se insurgiram do acórdão confirmatório da sentença condenatória. 6. Levando em consideração a nulidade do processo agora declarada, deve ser reconhecida a ilegalidade da execução provisória da reprimenda. 7. Ordem concedida para anular o julgamento da Apelação Criminal 1.0672.02.083854-2/001, a fim de que seja garantida a intimação dos defensores constituídos pelos pacientes. Suspensão da execução provisória da pena imposta aos pacientes, até que se esgote a jurisdição ordinária, se, por outro motivo, não estiverem presos.(STJ – HC: 380228 MG 2016/0311639-5, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/04/2017, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2017)
TJ-MG
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – PRELIMINAR – DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – NULIDADE AFASTADA – PREFACIAL REJEITADA. – Rejeita-se preliminar de nulidade por deficiência de defesa técnica, se o réu após ter sido representado por advogado nomeado que efetivamente atuou em sua defesa, foi constituído defensor, o qual com igual empenho desincumbiu-se do múnus. Ausência de prejuízo. Aplicação dos arts. 261,§único, 263, e 563, do CPP. v.v.: PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – JÚRI – HOMICÍCIO QUALIFICADO – CONCURSO DE AGENTES – AMPLA DEFESA NÃO EXERCIDA – INÉRCIA DO ADVOGADO DATIVO – CERCEAMENTO DA AMPLA DEFESA – NULIDADE – PREJUÍZO EVIDENTE – NULIDADE PROCESSUAL – RECURSO PROVIDO. – A inércia do advogado dativo, negligenciando em recorrer, acarretou em inobservância ao princípio constitucional da ampla defesa, mormente porque a própria acusação requer em sede de alegações finais que seja operada a desclassificação do delito contra a vida para o crime previsto no art. 129, § 3º, c.c. o art. 61, II, a,c.c. o art. 29, todos do Código Penal. – De ofício, dá-se o efeito extensivo aos demais corréus, nos termos do art. 580, do CPP, anulando também para eles o processo a partir da sentença de pronúncia, devendo ser aberta vistas para eventual oferecimento de recurso em sentido estrito. NO MÉRITO – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS – EXCESSO DE PENA – REDIMENSIONAMENTO. I – Não há falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos se o Conselho de Sentença apenas optou por uma das versões existentes no processo e amparada em elementos nele contidos. II – Excesso de pena verificado. Nova dosimetria e redimensionamento das reprimendas. Necessidade. (TJ-MG – APR: 10216040292742001 MG, Relator: Corrêa Camargo, Data de Julgamento: 27/01/2015, Data de Publicação: 04/02/2015)