Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
§ 1o Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.
§ 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.
§ 3o Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.
§ 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.
§ 5o Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.
§ 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.
§ 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o.
Por compulsão constitucional:“art. 5º (…)
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; “
Mas há exceções na Lei adjetiva penal, mas quebra da inviolabilidade é cercada de requisitos:
Horários das buscas domiciliares: A regra que seja realizada durante o dia, parte da doutrina considera dia o alvorecer e anoitecer. O morador pode consentir a buscas em qualquer horário, inclusive a noite
“Procedimento. Antes de adentrarem a casa, os executores do mandado de busca deverão mostrá-lo e lê-lo ao morador ou quem o represente, ordenando-lhe que abra a porta. Se for o próprio juiz a conduzir a busca, caso em que não haverá necessidade de expedição de mandado, deve ele declarar previamente sua qualidade e o objetivo da diligência. Em caso desobediência será arrombada a porta e forçada a entrada. ” (Código de Processual anotado Mougenot. 6ª edição, ed. Saraiva, pág. 547)
Morador Ausente: Será cumprida as diligências com arrombamento se necessário. É prudente como determina a norma o acompanhamento das buscas por um vizinho.
Auto: Finda as diligencias será inserido em auto circunstanciado todos as ocorrências advindas da diligencia de forma pormenorizada e assinada por duas testemunhas presenciais
A excepcionalidade da violabilidade domiciliar, requer dos agentes cumpridores da ordem judicial, rigor no cumprimento das normas para não tornar a busca e apreensão imprestável para fim probatório por não cumprir sequer um requisito por exemplo exibição do mandado, contaminado toda a prova dentro da teoria da árvore envenenada- fruits of the poisonous tree.
Jurisprudência:
TJ-RS
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. DESCLASSIFICAÇÃO. IRRESIGNAÇÕES MINISTERIAL E DEFENSIVA. Alegação de prova ilícita. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603616, reconheceu, com repercussão geral (Tema 280), que, para legitimar o ingresso policial forçado em domicílio, sem mandado judicial, necessário haver, previamente, elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. No mesmo julgamento, a Corte Suprema ratificou, ainda, expressamente, que, nos termos da norma constitucional, a busca domiciliar por ordem judicial somente pode ocorrer durante o dia. Na espécie, embora autorizadas judicialmente as buscas domiciliares pelo deferimento de mandados de busca e apreensão, inconstitucional, por violação ao artigo 5º, XI, da Constituição Federal, e ilegal, por infringir o 245 do CPP, a autorização contida na decisão judicial para cumprimento dos mandados em horário noturno. Mandados cumpridos, como incontroverso nos autos, às 05 horas da madrugada, à noite, bem antes do nascer do sol, que, na data em questão, somente, ocorreu às 6h46min. Logo, deve ser reconhecida a nulidade das buscas domiciliares realizadas, tornando inadmissíveis as provas assim obtidas (art. 157, caput, do CPP). Portanto, não podendo ser consideradas as apreensões, tanto das drogas, quanto da arma e munições, e a prova decorrente dessas, ausente prova da materialidade e da autoria dos delitos de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma e munições ou a corroborar os indícios de que estivessem os réus associados para o tráfico. Absolvições mantidas e decretada quanto ao delito de posse ilegal de arma e munições. Apelo ministerial improvido e defensivo provido.(TJ-RS – ACR: 70070882519 RS, Relator: José Ricardo Coutinho Silva, Data de Julgamento: 23/11/2017, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/12/2017)
TJ-MG
EMENTA: HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – RELAXAMENTO – IRREGULARIDADE NO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO – INOCORRÊNCIA – REVOGAÇÃO OU SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR DA PACIENTE – PRISÃO DOMICILIAR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – ORDEM DENEGADA. 1. Não se verifica ilegalidade na prisão decorrente do cumprimento de mandado de prisão que respeita os limites estabelecidos pelo art. 245 do Código de Processo Penal. 2. Não merece ser acolhida a alegação de ausência de fundamentação se o il. Magistrado a quo decreta a prisão preventiva da acusada ressaltando a necessidade da segregação para a garantia da ordem pública, após destacar a presença de prova da materialidade do crime e indícios suficientes de sua autoria. 3. Presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, a manutenção da segregação provisória é medida que se impõe. 4. Se o pedido de prisão domiciliar não foi apreciado pelo Juízo a quo, inviável qualquer manifestação deste Egrégio Tribunal sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Ademais, não se pode olvidar que a medida extrema foi determinada já durante o período pandêmico, evidenciando, de sobremaneira, que as recomendações não constituíram óbice à imposição da prisão preventiva que, tendo sido recentemente decretada, não merece revisão sem qualquer nova circunstância fática que a enseje.(TJ-MG – HC: 10000212010615000 MG, Relator: Eduardo Machado, Data de Julgamento: 16/11/2021, Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/11/2021)