CAPÍTULO IV
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO
Art. 8o A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa.
§ 1o A competência para a instauração e o julgamento do processo administrativo de apuração de responsabilidade da pessoa jurídica poderá ser delegada, vedada a subdelegação.
§ 2o No âmbito do Poder Executivo federal, a Controladoria-Geral da União – CGU terá competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização de pessoas jurídicas ou para avocar os processos instaurados com fundamento nesta Lei, para exame de sua regularidade ou para corrigir-lhes o andamento.
- Introdução.
A Lei 12.846/2013 dispõe em seu Capítulo IV (artigos 8 a 15) acerca do Processo Administrativo de Responsabilização (PAR) e é por meio deste que será averiguada a responsabilidade objetiva administrativa das pessoas jurídicas acusadas de praticar atos lesivos face à administração pública, nacional ou estrangeira. Por sua vez, o Decreto no. 8.420, de 18 de março de 2015, editado pela Presidência da República, e a Portaria no. 910, de 07 de abril de 2015, editada pelo Ministro de Estado Chefe da Controladoria Geral da União – CGU, regulamentam e definem os procedimentos destinados à apuração da responsabilização das pessoas jurídicas suspeitas de terem praticado as condutas de que trata a Lei Anticorrupção.
2. Autoridade Máxima.
O artigo 8o, caput, atribui a competência para instaurar o procedimento administrativo à autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública que tenha suportado o possível ato lesivo, seja de ofício ou pela provocação de algum interessado. De igual modo, competirá à mesma autoridade instauradora do procedimento o seu julgamento.
No caso de lesão à administração direta, a competência para instauração do PAR é do seu Ministro de Estado, ressalvada a competência da Controladoria-Geral da União – CGU, no âmbito do Poder Executivo Federal, nos termos do §2º deste artigo 8o.
Nos termos do art. 4o do Decreto 8.420/2015, quando da ciência da possível ocorrência de ato lesivo à administração pública federal, a autoridade competente para instauração do PAR, em sede de juízo de admissibilidade e mediante despacho fundamentado, poderá decidir pela abertura de investigação preliminar, pela instauração de PAR ou pelo arquivamento da matéria.
3.Investigação preliminar
Na ausência de indícios de autoria e materialidade suficientes para embasar a instauração do PAR, decidir-se-á por constituir o procedimento investigação preliminar de que trata o art. 4o, inciso I, do Decreto 8.420/2015, para a qual foi estabelecido caráter preparatório, sigiloso e não punitivo, pois destinada, num primeiro momento, somente a coletar e apurar indícios de autoria e materialidade dos atos lesivos averiguados.
Tratando-se de denúncia não identificada que contenha elementos mínimos de autoria e materialidade será instaurada, de ofício, investigação preliminar apenas para verificar a verossimilhança dos fatos denunciados (§2º, art. 9o, Portaria 910/2015 – CGU).
O processo de investigação será instaurado por meio de despacho que indicará, dentre os membros da comissão, aquele que exercerá a função de presidente.
A condução da investigação preliminar dar-se-á por uma comissão composta por dois ou mais servidores efetivos, que exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, podendo utilizar-se de todos os meios probatórios admitidos em lei para a elucidação dos fatos. Cumpre ressaltar a intenção do legislador ao definir expressamente como condição para compor a comissão investigadora que o servidor público participante seja efetivo, isto é, investido em cargo ou emprego público em decorrência, única e exclusiva, de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, nos exatos termos do inciso II, do art. 37, da Constituição Federal de 1988. Considerando o concurso público como máxima expressão das noções de moralidade, impessoalidade, eficiência e probidade administrativa, a escolha do legislador pelo servidor concursado para conduzir o procedimento investigatório coaduna com os fins almejados pela própria Lei Anticorrupção, uma vez que foram excluídos os ocupantes de cargo em comissão, para os quais é livre a nomeação e exoneração por parte do agente político recrutador, de modo que não faria o mínimo sentido a mera possibilidade de uns dos integrantes da comissão de investigação preliminar ter sido livremente escolhido para tanto.
Quanto as entidades da administração pública federal cujos quadros funcionais não sejam formados por servidores estatutários, regidos pela lei 8.112/1990 – estatuto dos servidores públicos civis da União, autarquias e fundações públicas federais -, a comissão será composta por dois ou mais empregados públicos. Mais uma vez, na busca por um procedimento isento de desvirtuação, o legislador impôs que, para as entidades da administração cujos funcionários não sejam regidos pela lei 8.112/1990, os integrantes da comissão sejam empregados públicos, isto é, concursados, como preceitua o inciso II, do art. 37, da Constituição.
O prazo para conclusão da investigação é de 60 (sessenta) dias, prorrogável por igual período, mediante solicitação justificada do presidente da comissão à autoridade instauradora. Encerrada a investigação, as informações obtidas são remetidas à autoridade competente, acompanhadas de relatório conclusivo pela existência de indícios de autoria e materialidade da conduta ilícita, de modo a possibilitar a motivação da decisão pela instalação do PAR. Ressalte-se que a autoridade instauradora não está adstrita ao laudo elaborado na comissão preliminar, uma vez que ainda poderá determinar a realização de novas diligências ou o arquivamento da matéria (§7º, art. 9o, Portaria 910/2015 – CGU).
A Corregedoria-Geral da União – CRU prestará apoio técnico e administrativo ao processo de investigação preliminar e ao PAR.
4.Garantias constitucionais do PAR.
Também em grande demonstração de zelo aos princípios constitucionais, o legislador já imprimiu ao caput no art. 8o referência as garantias processuais do contraditório e da ampla defesa (CF, artigo 5º, inciso LV) aos que litigam na esfera administrativa.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, quando na providência administrativa houver controvérsia ou esta especialmente implicar em sanções, é obrigatória a observância do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. No mesmo viés, a Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, consagra em seu artigo 2o uma série de princípios norteadores, dentre os quais os princípios da legalidade, motivação, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório e segurança jurídica. Como efeito do princípio da ampla defesa, surge outra série de garantias, como os direitos à comunicação, defesa técnica, produção de provas, apresentação de razões finais e interposição de recursos administrativos.
Por outro lado, é válido salientar o entendimento consolidado do STF através da Súmula Vinculante nº. 5, editada em 2008, na qual “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”, considerada por muitos uma forma de redução do direito à ampla defesa integrante do devido processo legal administrativo.
Quanto ao contraditório, o art. 3º da Lei 9.784/1999, já conferia aos administrados, como consequência deste princípio o direito de obterem todas as informações necessárias nos processos administrativos em que tenham interesse e a possibilidade de refutá-las. É a informação seguida da manifestação do interessado, correspondente ao contraditório, o elemento essencial e legitimador de todo o procedimento.
Por fim, no tocante ao termo “mediante provocação”, tem-se entendido pela aplicação análoga da regra do artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, que trata da propositura ação popular – que visa anular ato lesivo ao patrimônio público, histórico e cultural, à moralidade administrativa e ao meio ambiente – e, desta forma, qualquer cidadão seria parte legítima para provocar a instauração do Processo Administrativo de Responsabilização – PAR.
5.Competência para a instauração e julgamento do PAR – Parágrafo 1º
Para o direito administrativo, o principal requisito de validade de qualquer ato é a competência do agente, entendida como uma atribuição outorgada por lei. A competência deve ser analisada em três faces: (i) quanto ao ente ou órgão lesionado, para definir se a competência é da União, dos Estados ou dos Municípios; (ii) quanto ao interior dos próprios entes administrativos, estruturados por meio de lei com atribuições fixadas para cada órgão que compõem o todo do seu sistema administrativo e, ainda, (iii) com relação à função atribuída pela lei à pessoa do agente administrativo, para definir-se qual será a autoridade máxima da entidade.
A Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, traz em seu art. 17 que, na omissão de competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. Entretanto, por se tratar de lei federal aplicável apenas à União, para Maria Silvia Zanella Di Pietro, nos Estados e Municípios aplica-se o entendimento de que, na omissão da lei, a competência é do Chefe do Poder Executivo do respectivo ente federativo.
Além da previsão em lei, outra característica da competência é sua irrenunciabilidade ou inderrogabilidade. Isto porque, a competência é conferida à autoridade pública para exercício do interesse público, pouco importando a vontade da própria autoridade. Desta forma, administração pública tem o dever legal de punir ao verificar uma infração, bem como o dever de apurar um fato a partir do momento que tem conhecimento, para averiguar a existência de irregularidade, tudo porque atua em benefício dos administrados.
Também é atributo da competência a sua delegabilidade, exceto quando outorgada com exclusividade para determinado órgão ou autoridade. Na esfera federal, assim como na Lei Anticorrupção, a lei geral que rege o Processo Administrativo dispõe no artigo 11 e seguintes a possibilidade da delegação e avocação da competência. O artigo 12 daquela lei, inclusive, legitima a delegação de competência entre órgãos ou titulares, ainda que esses não lhe sejam hierarquicamente subordinados, em razão de conveniência técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
No mais, o parágrafo 1o do artigo 8o é claro ao afirmar que está vedada a subdelegação da competência. Com isso, compreende-se que a competência poderá ser delegada apenas por uma única vez.
6.Competência concorrente do CGU – Parágrafo 2º
No âmbito da Controladoria-Geral da União – CGU, o inciso I, do artigo 5o, da Portaria 910/2015, fixa a delegação de competência ao Corregedor-Geral da União, para instaurar investigação preliminar e decidir pelo arquivamento de denúncia ou representação infundada, ou de investigação preliminar, no caso de inexistência de indícios de autoria e materialidade, e também ao Secretário-Executivo da CGU para instaurar o PAR.
“A Controladoria-Geral da União – CGU – é o órgão do Governo Federal responsável por assistir direta e imediatamente ao Presidente da República quanto aos assuntos que, no âmbito do Poder Executivo, sejam relativos à defesa do patrimônio público e ao incremento da transparência da gestão, por meio das atividades de controle interno, auditoria pública, correição, prevenção e combate à corrupção e ouvidoria. A CGU também deve exercer, como órgão central, a supervisão técnica dos órgãos que compõem o Sistema de Controle Interno e o Sistema de Correição e das unidades de ouvidoria do Poder Executivo Federal, prestando a orientação normativa necessária.” (https://www.cgu.gov.br/sobre/institucional)
As competências da CGU foram definidas pela Lei n°. 10.683, de 28 de maio de 2003, e também pelo Decreto nº 8.109, de 17 de setembro de 2013.
Nos casos das condutas ilícitas tipificadas na presente lei e praticadas em âmbito Federal, é da Controladoria-Geral da União a competência concorrente para instaurar processos administrativos de responsabilização, e exclusiva para avocar os processos instaurados, neste último caso, examinando a regularidade ou corrigindo-lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicação da penalidade administrativa cabível.
Nos termos do §1º, do artigo 3o, da Portaria 910/2015 da Controladoria-Geral da União, a CGU pode, a qualquer tempo, exercer a sua competência concorrente para instaurar e julgar o PAR nas hipóteses de omissão da autoridade originariamente competente, inexistência de condições objetivas para a instauração do procedimento no órgão ou entidade que seria originariamente competente, caso a matéria a ser tratada possua grande complexidade, repercussão ou relevância, bem como em contratos de altos valores mantidos pela entidade lesada ou, finalmente, na hipótese das circunstâncias investigadas relacionarem-se a mais de um órgão ou entidade da administração pública federal. O artigo 3o, §2o, da Portaria acrescenta mais uma brecha para a atuação da competência concorrente da CGU, o pedido do próprio órgão ou entidade lesados.
A possibilidade de avocação também é uma característica da competência, e da mesma forma que o artigo 15 da lei geral que rege o processo administrativo restringiu a possibilidade de avocar a casos excepcionais e relevantes, devidamente justificados, na Lei Anticorrupção ela também se restringe à CGU. Portanto, a competência exclusiva para avocar será exercida unicamente pelo Ministro de Estado Chefe da CGU, cabendo-lhe, exclusivamente, fiscalizar e retificar os procedimentos adotados pela entidade que instaurar o PAR. Para tanto, os órgãos e entidades da administração pública ficam obrigados a encaminhar à CGU todos os documentos e informações que lhes forem solicitados, assim como os autos originais dos processos em curso.
Nas palavras de Paulo Henrique dos Santos Lucon, “esse poder da CGU conferido pelo Decreto 8.420, de 18 de março de 2015, para aglutinar outros processos de outros órgãos é positivo, já que certas práticas encobrem, em muitos casos, cartel com corrupção. Não obstante, acredita-se que esse ponto sofrerá questionamento pelo Ministério Público que certamente defenderá sua independência, bem como suas atribuições constitucionais e legais para participar do processo centralizado a se instaurar na CGU.” (https://www.conjur.com.br/2015-abr-10/paulo-lucon-processo-administrativo-adequado-lei-anticorrupcao)
O PAR avocado terá continuidade a partir da fase em que se encontra, podendo, inclusive, ser designada nova comissão. Em continuidade aos trabalhos realizados, quando da avocação, serão aproveitadas todas as provas já carreadas aos autos, salvo as eivadas de nulidade absoluta. O Corregedor-Geral da União também poderá instaurar procedimento disciplinar, ou, conforme o caso, propor ao Ministro de Estado Chefe da CGU que represente ao Presidente da República para apuração da responsabilidade de autoridade omissa quanto à instauração de PAR.
Finalmente, a CGU possui competência privativa para apurar atos lesivos contra ela própria praticados, e competência exclusiva para instaurar, apurar e julgar PAR pela prática de atos lesivos à administração pública estrangeira.
Com a instauração do processo administrativo, verificada a existência de condutas ilícitas a serem apuradas em outras instâncias, o relatório elaborado por comissão da CGU será encaminhado, pela autoridade julgadora, ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União e seus órgãos vinculados, no caso de órgãos da administração pública direta, autarquias e fundações públicas federais, ou ao órgão de representação judicial ou equivalente no caso de outros órgãos ou entidades da administração pública.