Art. 7o Serão levados em consideração na aplicação das sanções:
I – a gravidade da infração;
II – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
III – a consumação ou não da infração;
IV – o grau de lesão ou perigo de lesão;
V – o efeito negativo produzido pela infração;
VI – a situação econômica do infrator;
VII – a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;
VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;
IX – o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; e
X – o grau de eventual contribuição da conduta de servidor público para a ocorrência do ato lesivo. (VETADO).
Parágrafo único. Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal.
1. Introdução
Este artigo tem por finalidade estabelecer critérios para modular os efeitos das sanções administrativas a serem aplicadas pela Lie n. 12.846/13.
Sem dúvidas, sem desmerecer os demais itens deste artigo, o ponto mais importante é o seu inciso VIII, que trouxe as maiores mudanças no dia a dia das empresas, ao estabelecer a adoção de procedimentos internos de integridade para a pessoa jurídica.
Com a adoção deste critério as empresas começaram a se movimentar para estruturar programas de integridade efetivos, conforme as regras contidas na Lei 12.846/13 e no Decreto 8.420/15, investindo em treinamento de pessoal e criação de rotinas de trabalho mais atentas as situações previstas nesta lei.
Este artigo também é o ponto de apoio para quem defende que a Lei anticorrupção tem natureza de responsabilização penal-administrativa, ao invés da penalização civil administrativa, como o legislador mencionou.
2. Estes critérios são aplicados somente na esfera administrativa?
O artigo 7º localiza-se no capítulo relativo a responsabilização administrativa. Tratam-se dos critérios a serem aplicados para a mensuração da sanção a ser aplicada no PAR.
Uma indagação que surge com relação a estes critérios, é se eles serão aplicados também para a responsabilização judicial. Não parece razoável que a autoridade judicial utilize critérios diferentes destes para fixar as sanções judiciais (FREITAS: 2014, 101).
3. Critérios para modular os efeitos das sanções administrativas
Conforme constatado no texto acima, as sanções administrativas previstas no artigo 6º da lei possuem uma série de modulações, para chegar a definição do montante da pena a ser aplicada contra a pessoa jurídica responsabilizada pelo ato de corrupção na forma desta lei.
O artigo 7º traz uma série de aspectos e circunstancias que serão levados em conta no momento da aprovação das sanções.
São eles:
a. a gravidade da infração;
b. a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
c. a consumação ou não da infração;
d. o grau de lesão ou perigo de lesão;
e. o efeito negativo produzido pela infração;
f. a situação econômica do infrator;
g. a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;
h. a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;
i. o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; e
4. Gravidade da infração – inciso I
Com certeza, a gravidade do ato lesivo, prevista no inciso I, leva em conta os efeitos que o ato de corrupção irá ocasionar à administração pública como um todo. Isso leva em conta os montantes envolvidos, o grau de poder dos agentes envolvidos, os órgãos envolvidos. A gravidade do ato lesivo está muito ligada com a credibilidade das instituições públicas e em como este delito afeta a sua imagem perante a sociedade.
O grau de mensuração da sanção deve ser diferente para o caso de uma pessoa jurídica envolvida em um ato de corrupção com um agente público quando comparado com um caso de corrupção para ganhar licitações promovidas por um órgão sucessivamente e durante anos.
5. Mensuração da vantagem auferida
Já a mensuração da vantagem auferida confirma que o ato lesivo a ser objeto da responsabilização visa punir a conduta do agente. Isso porque a consumação do ato, a obtenção de vantagem ou a existência de uma lesão são critérios levados em consideração para mitigar a sanção.
A mensuração aqui tratada deve ser feira pelo dano ao bem jurídico, e não pelo valor econômico da vantagem eventualmente alcançada (CARVALHOSA: 2015, 310).
Considerando os atos de corrupção como atos que são ocultos e que os montantes envolvidos podem ser de difícil mensuração, a lei adota o critério da vantagem auferida pelo corruptor como forma de calcular a extensão dos danos.
6. Consumação do ato lesivo
Vale a pena destacar a questão da consumação do ato lesivo, conforme destacado no inciso III do artigo 7º.
De fato, o ato lesivo restará configurado independente de consumação, conforme se apresentam os tipos constantes do artigo 5º desta lei, que são de mera conduta. Por serem de mera conduta não se admite a tentativa da prática do delito, portanto, não caberia a hipótese de condenação.
7. Grau de lesão – inciso IV
Quando a lei fala em grau de lesão ela reitera a importância do efeito negativo da conduta corruptiva. A conduta corrupta associada ao ato do agente público corrói os valores fundamentais do convívio social. O Estado passa a ser visto como uma instituição totalmente corrupta (CARVALHOSA:2015, 315).
8. Efeito negativo – inciso V
Novamente esta é a forma pela qual o Estado vê a importância de responsabilizar o agente responsável pelo ato corruptivo. A lei prevê os efeitos gerados pelo ato lesivo como uma das formas de modular os efeitos da lei anticorrupção.
A forma de mensurar os efeitos do ato corruptivo são: (1) o risco institucional que a administração pública tem de ver sua imagem associada com o poder corrupto; (2) o risco sistêmico, demonstrando a abrangência das instituições corrompidas; (3) o nível hierárquico dos agentes envolvidos; (4) a imagem do poder público perante a sociedade.
9. Situação econômica – inciso VI
Avaliar a situação econômica do agente tem por finalidade atender ao princípio da razoabilidade. A sanção deve levar em conta a pessoa jurídica que praticou o ato lesivo e o papel que esta pessoa jurídica representa no seu setor.
10. Cooperação – inciso VII
A colaboração da pessoa jurídica corrupta é uma dar formas de mitigar o valor da sanção pecuniária. Desta forma, colaborar não significa produzir provas contra si mesmo. De fato, pelo princípio do nemo tenetur se detegere, a pessoa não é obrigada a produzir tais provas.
O delito previsto no inciso V do artigo 5º desta lei é de fraude processual e criação de entraves para a apuração dos delitos corruptivos. A destruição de provas, aliciamento e suborno de testemunhas, etc. são práticas criminosas que devem ser investigadas e punidas da forma prevista em lei, e não interpretadas como mera ausência de colaboração.
11. Programa de integridade, auditoria e inventivos a denúncia de irregularidades, código de ética e de conduta – Inciso VIII
O programa de integridade e as demais disposições constantes deste inciso VIII trouxeram uma nova perspectiva para as pessoas jurídicas.
A partir da edição desta lei as empresas precisam organizar-se para possuir um canal de prevenção e repressão para as condutas consideradas lesivas na forma da lei anticorrupção. Este programa prevê a fiscalização da pessoa jurídica em três níveis de relacionamentos: (i) interno; (ii) com outras pessoas jurídicas; e (iii) com o estado.
Esta medida não tem por finalidade apenas a adequação da pessoa jurídica às leis e demais regulamentos, tal qual impostas pela Lei n. 12.846/13, mas também de fiscalizar as pessoas jurídicas que se relacionam com ela e garantir que está mantendo relações com outras pessoas jurídicas integras.
Esta medida prevê, ainda, que a pessoa jurídica forneça estrutura para que as pessoas físicas que a integram estejam preparadas para identificar, denunciar e coibir os atos de corrupção constatados. Por esta razão, o efeito educativo nas próprias pessoas jurídicas é tão importante e valorizado, tais como, treinamentos constantes, criação de cultura empresarial com aversão a este tipo de conduta, etc.
O Decreto n. 8.420/15, nos seus artigos 41 e 42, apresenta os itens que devem existir no programa de integridade para que ele seja considerado.
Iremos replicar os parâmetros presentes no artigo 42 do Decreto n. 8.420/15, para fins de explicação de seus principais pontos:
Art. 42. Para fins do disposto no § 4o do art. 5o, o programa de integridade será avaliado, quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros:
I – comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;
II – padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;
III – padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;
IV – treinamentos periódicos sobre o programa de integridade;
V – análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade;
VI – registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;
VII – controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;
VIII – procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões;
IX – independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento;
X – canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé;
XI – medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade;
XII – procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;
XIII – diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;
XIV – verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas;
XV – monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5o da Lei no 12.846, de 2013; e
XVI – transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.
§ 1º Na avaliação dos parâmetros de que trata este artigo, serão considerados o porte e especificidades da pessoa jurídica, tais como:
I – a quantidade de funcionários, empregados e colaboradores;
II – a complexidade da hierarquia interna e a quantidade de departamentos, diretorias ou setores;
III – a utilização de agentes intermediários como consultores ou representantes comerciais;
IV – o setor do mercado em que atua;
V – os países em que atua, direta ou indiretamente;
VI – o grau de interação com o setor público e a importância de autorizações, licenças e permissões governamentais em suas operações;
VII – a quantidade e a localização das pessoas jurídicas que integram o grupo econômico; e
VIII – o fato de ser qualificada como microempresa ou empresa de pequeno porte.
É importante destacar, quanto ao programa de integridade que ele deve garantir o constante aprimoramento das pessoas naturais que atuam na pessoa jurídica.
Um item que se destaca dentre aqueles listados no artigo 41 é que o programa não pode ser estático. Deve ser um programa em constante evolução e deve acompanhar o desenvolvimento da pessoa jurídica. Desta forma, é importante a sua constante atualização e o contato frequente com as pessoas naturais que compõem a pessoa jurídica. Todas estas medidas tem a finalidade de tornar este programa eficaz. De nada adiantará a pessoa jurídica apresentar em sua defesa que desenvolveu um código de ética, um material de integridade, mas ninguém na sua organização aplica este código ou está alinhado com a cultura de combate a corrupção.
É importante também a criação de canais de denúncia de irregularidades. A Lei n. 12.846/13 prevê que é responsabilidade da empresa que se criem mecanismos que permitam aos seus funcionários apresentarem denúncias de condutas suspeitas. Não só isso, a empresa também deverá averiguar se as condutas denunciadas são de fato atos de corrupção e tomar as medidas necessárias para cessar esta prática e ressarcir os dados ocasionados ao ente público.
Para que isto possa acontecer é importante preservar a independência deste órgão para que possa atuar perante todas as áreas da pessoa jurídica. O que temos visto no mercado é que as pessoas jurídicas inicialmente atribuíram esta obrigação de fiscalização para a área de governança corporativa, que via de regra, se reporta para os sócios ou acionistas da pessoa jurídica. No entanto, após verificarem a complexidade deste instituto, resolveram criar um departamento próprio de compliance que se reporta ao comitê de ética, com independência com relação aos demais órgãos da pessoa jurídica.
12. Programa de integridade para micro e pequena empresa
O Decreto n. 8.420/15 prevê a utilização de critérios diferentes para os programas de integridade para a Micro e pequena empresa.
Define-se a Micro e Pequena empresa pelo artigo 3º da Lei Complementar 123/06:
Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).
§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
Estes tipos de empresas deverão possuir um programa de integridade, contudo, trata-se de um programa mais simples, sem todas as exigências que são feitas para as pessoas jurídicas que não se enquadram nesta situação.
Para estas empresas apenas serão exigidos os seguintes pontos:
– comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;
– padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;
– treinamentos periódicos sobre o programa de integridade;
– registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;
– controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;
– procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões;
– medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade;
– procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;
– transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.
Note-se que não é exigido das micro e pequenas empresas a independência do programa de integridade e os canais de denúncia. Isso porque a estrutura de uma empresa deste porte é bem menor, e normalmente as decisões e deliberações estão todas a cargo do sócio, que está presente no dia a dia da pessoa jurídica.
13. Valor dos contratos – inciso XI
Será levado em consideração também o valor dos contratos nos quais as pessoas jurídicas estão relacionadas com o poder público. O Decreto n. 8.420/15 prevê porcentagens de aumento na multa prevista de acordo com o montante dos contratos envolvidos.
14. Inciso X – vetado
Seguem as razões do veto: “Tal como proposto, o dispositivo iguala indevidamente a participação do servidor público no ato praticado contra a administração à influência da vítima, para os fins de dosimetria de penalidade. Não há sentido em valorar a penalidade que será aplicada à pessoa jurídica infratora em razão do comportamento do servidor público que colaborou para a execução do ato lesivo à administração pública.”