Art. 4o Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.
§ 1o Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados.
§ 2o As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.
1. Introdução
Este artigo trata das hipóteses de sucessão de responsabilidade decorrentes de operações societárias. A finalidade deste artigo é garantir que aquele que pratica o ato lesivo estará sujeito a aplicação da lei, independente de questões societárias que venham a ocorrer com a pessoa jurídica.
2. Sucessão da responsabilidade
A sucessão de responsabilidade implica na transferência da responsabilidade de alguém que ocupava uma determinada posição para outro que passará a ocupar a mesma posição ocupada originariamente por quem era responsabilizado pelo ato lesivo.
Assim, este artigo prevê que, mesmo ocorrendo operações societárias na pessoa jurídica que fora responsabilizada, ela ainda o será após o término de qualquer operação.
O que a lei trouxe não é de fato uma novidade, visto que, já na Lei das Sociedades por ações (Lei n. 6.404/76) já tratava de que a transformação não prejudicaria os direitos de credores.
3. Operações Societárias em espécie
O caput do artigo 4 menciona as hipóteses de operações societárias, quais sejam: (a) alteração contratual, (b) transformação, (c) incorporação, (d) fusão, e (e) cisão.
De fato, a alteração contratual não é uma operação societária. Trata-se de ato praticado pelos sócios/acionistas da pessoa jurídica, pelo qual eles resolvem realizar alguma alteração em um dos elementos desta pessoa jurídica, tais como, endereço, capital social, valor das quotas, forma de administração, dentre outras cláusulas existentes no contrato social ou no estatuto social.
A transformação é ato previsto no Código Civil Brasileiro, no artigo 1.113, e na Lei das Sociedades por Ações, no artigo 220. A transformação, conforme definição legal, é a operação pela qual uma sociedade passa de um tipo para outro, sem a necessidade de dissolução da sociedade já existente ou da criação de uma nova sociedade em outro tipo societário. A transformação dá um novo formato para a pessoa jurídica, o que pode ensejar em registro do ato societário em um outro órgão (por exemplo, a passagem de uma sociedade simples limitada para uma sociedade empresaria limitada exige o registro do ato societário n Junta Comercial e não mais no Registro de Pessoas Jurídicas do local. Toda a transformação precisa seguir a lei que regulamenta o tipo societário a ser adotado a partir do momento da transformação.
A incorporação é definida no artigo 227 da Lei n. 6.404/76 como uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. A sociedade absorvida é extinta, passando os seus sócios a serem sócios da incorporadora. Na operação de incorporação, começamos com duas empresas (A e B) e, ao final da operação, terminamos com uma única empresa (A), que possui a totalidade do patrimônio das empresas.
A fusão, definida conforme o artigo 228 da Lei 6.404/76 é a operação pela qual duas ou mais sociedades se unem para formar uma nova sociedade, que lhes sucederá em direitos e obrigações. Para que esta operação societária possa ocorrer, o encerramento de duas outras pessoas jurídicas ocorra. Assim, a fusão parte de uma situação na qual duas pessoas jurídicas (A e B) se unem, formando uma pessoa jurídica (C), que será responsável pelas obrigações das duas outras pessoas jurídicas.
A cisão, definida conforme o artigo 229 da Lei n. 6.404/76 é uma operação pela qual uma pessoa jurídica (A) resolve dividir o seu patrimônio em duas ou mais partes, e transmite esta parte dividida do seu patrimônio para uma nova empresa (B), ou para outras já existentes no mercado. Caso o seu patrimônio seja inteiramente dividido entre empresas terceiras, a empresa cindida se extingue. Caso seu patrimônio tenha sido separado apenas em uma parte, a cisão é parcial.
4. Tratamento diferenciado para fusão e incorporação
Não obstante esta cláusula 4ª tratar das hipóteses de sucessão decorrentes de operações societárias, a Lei 12.846/13 diferencia algumas operações societárias, mitigando a sanção a ser aplicada para elas caso seja constatado o ato lesivo. São as hipóteses de fusão e incorporação. Note-se que, na hipótese de fusão, a empresa anterior deixa de existir, podendo-se criar uma empresa nova com o patrimônio das duas empresas que passaram pelo processo de fusão. Da mesma forma, no caso da incorporação, se total, acarreta no encerramento da pessoa jurídica incorporada. Nestas hipóteses, a legislação entende que, se constatada a existência de atos lesivos com base na lei anticorrupção, praticados pela pessoa jurídica que deixou de existir, a nova empresa será responsável por pagar a multa e reparar o dano causado em razão da prática lesiva.
Não há incidência de outras penalidades, que seriam aplicáveis para a pessoa jurídica, visto que nestas operações a empresa que praticou o ato lesivo está deixando de existir e suas obrigações assumidas por outra empresa.
No entanto, o legislador traz uma condicionante para aplicar esta exceção na limitação. A restrição das sanções não se aplica na hipótese da operação societária realizada mediante fraude ou simulação. A fraude é gênero do qual a simulação é espécie. Trata-se do ardil de valer-se de um instrumento licito para alcançar um fim ilícito. Por exemplo, é se o corruptor, ao querer se ver livre de uma sanção mais grave, cria uma pessoa jurídica nova e realiza uma operação societária com empresa já existente, apenas para continuar em operação.
A Lei 10.406/02 define que o negócio jurídico é simulado quando: (a) aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; (b) contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; ou (c) os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Havendo a simulação, nosso ordenamento jurídico prevê que o negócio jurídico é nulo.
Em que pese esta possibilidade, a Lei 12.846/13 prevê que não basta a mera alegação de que o negócio praticado foi fraudulento. É necessária a comprovação da fraude ou da simulação para que a responsabilização pelas práticas anticorrupção sejam ampliadas.
5. O Controle Societário
A Lei n. 6.404/76 traz uma definição legal sobre o que é o controle societário. De acordo com a lei, exerce o controle aquele que é titular de direitos de voto que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações sociais da sociedade e de eleger a maioria dos administradores, e que de fato faz uso de seu poder para dirigir a companhia.
Apresentado o conceito legal de controle conforme a lei, podemos dizer que a controlada é aquela sociedade que possui, diretamente ou através de outras controladas, uma controladora que é titular de direitos de voto que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações sociais da sociedade e de eleger a maioria dos administradores, e que de fato faz uso de seu poder para dirigir a companhia.
Fabio Konder Comparato, utilizando-se da doutrina de Berle e Means, desenvolvida na década de 20, ao analisar o mercado norte americano, aponta uma série de formas de poder de controle, quais sejam: (a) o controle exercício pelo sócio ou acionista que detém a totalidade ou a quase totalidade dos direitos de voto; (b) o controle exercício por meio de instrumentos contratuais, por exemplo, o controle por meio de acordo de acionistas que determina a forma de participação de cada sócio na sociedade; (c) o controle minoritário, existente em companhias de capital aberto cujos direitos de sócios encontram-se muito dispersos, de forma que, alguém que seja titular de um determinado montante de participação social que represente menos da metade do capital social, exerce o controle na forma da lei; (d) o controle gerencial, existente na hipótese do capital ser tão disperso que não é possível que um minoritário tenha o controle e, neste caso, o controle é exercido pelos gestores da sociedade.
As sociedades coligadas são aquelas que possuem uma investidora em comum que exerce influência na tomada das decisões da sociedade nas esferas financeira ou operacional, no entanto, sem controlar a sociedade.
Já o conceito de consorciadas, são aquelas empresas que, possuindo um controlador comum ou não, assumem obrigações, por meio de um contrato firmado pelas partes para um empreendimento determinado, respondendo cada um por suas obrigações.
6. Tratamento diferenciado nas hipóteses de controle
O legislador manifestou no parágrafo segundo a forma de extensão dos efeitos das sanções legais para as empresas controladoras, coligadas, consorciadas.
A intenção do legislador neste caso foi evitar um ardil, mediante o qual, um grupo de empresas escolhe uma determinada empresa do grupo para realizar os atos lesivos, conforme definidos nesta lei, supondo que, na hipótese de ser responsabilizado, apenas o veículo criado para a prática dos atos lesivos seja penalizado, e as demais empresas do grupo econômico estarão livres para continuar funcionando, sem nenhuma sanção ou restrição.
Ao estabelecer a responsabilidade solidária, o legislador aponta o compartilhamento da responsabilidade por parte de todos os envolvidos na cadeia da atividade empresarial. Com isso, destaca-se também o interesse do legislador em despertar o interesse de uma determinada empresa em conhecer as práticas das empresas com as quais ela está se relacionando. Isso passa a ser relevante no contexto empresarial.
Em que pese esta solidariedade definida pela lei, a lei restringe a solidariedade apenas para as sanções pecuniárias, sendo estas a de multa e de reparação do prejuízo causado em razão da pratica do ato ilícito. Novamente, tal qual foi a escolha do legislador no caso das empresas que passaram por processos de fusão e aquisição, a responsabilidade solidária é limitada. No entanto, neste caso, a empresa que praticou o ato lesivo ainda existe.
Referência bibliográfica
COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle nas S.A. Forense, 2015.