CAPÍTULO II
DOS ATOS LESIVOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NACIONAL OU ESTRANGEIRA
Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
IV – no tocante a licitações e contratos:
a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.
§ 1o Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro.
§ 2o Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à administração pública estrangeira as organizações públicas internacionais.
§ 3o Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.
1.Introdução
Este artigo tem por função listar os atos lesivos {a administração pública, nacional ou estrangeira, ensejadores da responsabilização administrativa e civil trazidas por esta lei.
2. Sujeito ativo
O artigo 5º da Lei 12.846/13 determina que serão alvo da responsabilização todas as pessoas elencadas no artigo 1º da Lei n. 12.846. Recomendamos a leitura dos comentários deste capítulo.
Em síntese, são considerados como sujeitos ativos para a prática dos atos lesivos qualquer pessoa jurídica de direito privado, tais quais as definidas no artigo 44 do Código Civil, quais sejam: associações, fundações, sociedades de qualquer espécie, as organizações religiosas, os partidos políticos, e as empresas individuais de responsabilidade limitada.
3. Bem tutelado
Esta lei tem por interesse a defesa da administração pública nacional ou estrangeira.
A ei tem por interesse proteger a administração pública contra quaisquer atos que ofendam: (a) o Patrimônio público nacional ou estrangeiro, (b) os princípios da administração pública e (c) os compromissos internacionais assumidos pelo brasil.
4. Administração pública
A administração pública nacional é a estrutura administrativa pela qual o Estado se organiza. Compreende-se por Administração Pública, em sentido formal, os entes que exercem a atividade administrativa, sendo as pessoas jurídicas de direito público, os órgãos e os agentes públicos de todos os poderes (executivo, legislativo e judiciário). Já em sentido material, é a natureza dos entes, sendo a própria função administrativa, a qual se incumbe o poder executivo. (DIPIETRO: 2000, 68).
No contexto desta lei, a administração pública é tratada em seu sentido formal, portanto, abrange todas as pessoas jurídicas de direito público, os órgãos e agentes públicos, tais como a União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, Autarquias e Associações Públicas. Quanto aos membros da administração pública indireta, são compostos, conforme Decreto-lei n. 200 de 25/02/67, de autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.
4.1. Administração pública estrangeira
Por falta de uma classificação legal adequada, a Lei n. 12.846/13 houve por bem trazer um conceito legal para a administração pública estrangeira. Assim, compõe-se de todos os órgãos, entidades ou agentes públicos que compõe o poder público estrangeiro.
A lei, inclusive, equipara organizações públicas internacionais com administração pública estrangeira. São organizações públicas
4.2. Agente público nacional e estrangeiro
A expressão agente público é extremamente ampla e designa genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao poder público como instrumentos de sua ação, ainda que de forma ocasional. Qualquer pessoa que exercite uma atividade estatal, ainda que temporariamente, é um agente público, seja integrante de algum órgão da administração direta ou indireta, ou alheio a este (MELLO: 2009, 244).
Uma síntese do que pode ser o agente público é aquele que está investido em uma atividade com natureza estatal, ainda que não seja remunerado por esta atividade. Assim se classificam os agentes políticos, servidores estatais, incluindo-se os servidores públicos e aqueles particulares em atuação colaboradora com o Poder Público, exercendo tanto cargos públicos quanto empregos públicos.
A lei n. 12.846/13 conceitua o agente público estrangeiro com os principais pontos apresentados no conceito de agente público e, ainda, aqueles que atuam a serviço de representações diplomáticas de país estrangeiro.
5. Princípios ofendidos pelos atos lesivos
Estes atos lesivos atentam contra os seguintes bens: (a) patrimônio público nacional ou estrangeiro; (b) princípios da administração pública; e (c) compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
Entende-se por patrimônio público o conjunto de bens públicos que a administração pública possui.
A respeito dos princípios da administração pública, em uma visão preliminar, pode-se dizer que se trata dos princípios elencados no artigo 37 da Constituição Federal (princípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência). No entanto, são outros, que se encontram abrigados ao longo do texto constitucional. Vamos utilizar a doutrina (MELLO: 2009, 95) para lista-los. São princípios da administração pública: (a) Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado; (b) Princípio da legalidade; (c) Princípio da finalidade; (d) Princípio da razoabilidade; (e) Princípio da proporcionalidade; (f) Princípio da motivação; (g) Princípio da impessoalidade; (h) Princípio da publicidade; (i) Princípio do devido processo legal; (j) Princípio da ampla defesa; (k) Princípio da moralidade administrativa; (l) Princípio do controle judicial dos atos administrativos; (m) Princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos; (n) Princípio da boa administração; (o) Princípio da segurança jurídica.
Entendem-se por compromissos internacionais assumidos pelo Brasil todos aqueles que o Brasil é signatário, e que foram ratificados pelo governo brasileiro por meio da edição de decretos.
6. Atos lesivos
Os atos lesivos são aqueles que de certo modo causam uma lesão a determinado bem jurídico protegido pela lei. Não se confunde com o ato ilícito.
O ato ilícito possui conceito legal dado pelo Código Civil. É aquele ato que causa dado a outrem decorrente de ação ou omissão voluntária, negligência, imprudência ou imprudência por parte do praticante do ato. O ato ilícito é fato ensejador da responsabilidade civil.
No caso em questão, o ato lesivo à administração pública é ato que atenta contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra os princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil.
É possível discutir qual a natureza jurídica dos atos lesivos a administração pública. Entendemos que se trata, via de regra, de ato ilícito. Contudo, não são todos os atos lesivos que são considerados atos ilícitos. Os atos praticados em legitima defesa, exercício regular de direito e estado de necessidade, apesar de causarem uma lesão, sendo, portanto, atos lesivos, não são considerados atos ilícitos, porque são autorizados por lei, em caráter excepcional.
Outrossim, alguns dos atos lesivos são também atos ilícitos penais, chamados de fato tipo, que ensejam não só a responsabilização nas esferas civil e administrativa, mas também a responsabilização penal, tanto para a pessoa natural que cometeu o fato típico, como também a pessoa jurídica.
7. Atos lesivos em espécie
Iremos analisar agora os atos lesivos conforme a definição dada por lei para cada um deles.
INCISO I
O primeiro inciso determina que é ato lesivo prometer vantagem indevida à agente público. Esta conduta é semelhante a conduta prevista no artigo 233 do Código Penal Brasileiro.
Para fins penais, o agente público possui uma qualificação específica. A Lei n. 12.846/13 também possui uma definição para o agente público de organização estrangeira.
O núcleo da conduta do ato lesivo em questão é composto por três verbos: prometer (obrigar-se a dar), oferecer (apresentar) ou dar. Para realizar o núcleo do ato lesivo o agente pode utilizar-se de quaisquer métodos: verbal, escrito, gestual, etc.
Não é preciso que o agente pratique esta conduta diretamente, pois este ato lesivo admite a pratica direta ou indiretamente pelo agente. Outrossim, não é exigido que o agente público corresponda a provocação do agente para que esteja configurada a conduta lesiva. O mero cumprimento do núcleo da conduta já é suficiente para caracterizar o ato lesivo passível de responsabilização.
INCISO II
Este inciso determina atinge o patrocinador do ato ilícito. Assim, configura-se o ato lesivo a subvenção de práticas dos atos ilícitos previstos na Lei Anticorrupção.
Note-se que o texto é falho, pois a Lei Anticorrupção não classifica as condutas como atos ilícitos, mas como atos lesivos. O legislador confundiu os nomes utilizados. O núcleo deste ato lesivo é composto por verbos que implicam no pagamento de valores para sustentar a prática de atos ilícitos.
Diferente do inciso primeiro, neste caso, o ato lesivo só restará configurado após a comprovação deque houve o financiamento, custeio ou patrocínio do ato.
INCISO III
O inciso terceiro pretende responsabilizar o corruptor oculto, aquele que se utiliza de um terceiro para praticar o ato de corrupção. O legislador pretende responsabilizar com este inciso o beneficiário final do ato de corrupção. Este inciso é uma tentativa de atingir a finalidade da lei, de alcançar aquele que pratica o ato lesivo, mesmo que ele esteja oculto por uma estrutura que ele criou para tornar-se inatingível.
INCISO IV
Este inciso pretende responsabilizar o praticante de atos lesivos no ambiete de licitações e contratos, previsto na lei 8.666/93.
Este inciso tem por interesse preservar o instituto das licitações e dos contratos públicos. Por esta razão ele considera como atos lesivos quaisquer praticas que tenham por finalidade fraudar as licitações ou de alguma forma torna-la ineficaz, seja por fatos internos à licitação ou ao contrato público (por exemplo, a fraude ao ato licitatório), ou por fatos externos (por exemplo, a negociação entre as partes para frustar o caráter competitivo de uma licitação. Este inciso enumera uma lista de condutas, todas voltadas para o ambiente de licitações ou contratos.
INCISO V
Este inciso considera como ato lesivo o ato da pessoa jurídica ou da pessoa natural dificultar as investigações.
Para configurar este ato lesivo basta que o sujeito ativo pratique algum ato para impedir a investigação ou a fiscalização do ato. O fato da autoridade que está investigando alcançar as informações pretendidas não é uma forma de afastamento deste ato lesivo.
Este ato lesivo deve ser avaliado com cuidado. Não significa que a pessoa jurídica esta obrigada a se acusar. É preciso relembrar a máxima latina do “nemo tenetur se detegere” pelo qual a parte pode se resguardar a não gerar prova contrária a si.
Bibliografia
Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros. 2009.