SEÇÃO II
Imposto Estadual sobre Operações
Relativas à Circulação de Mercadorias
Art. 52. (Revogado pelo Decreto-lei nº 406, de 31.12.68)[1]
Art. 53. (Revogado pelo Decreto-lei nº 406, de 31.12.68)[2]
Art. 54. (Revogado pelo Decreto-lei nº 406, de 31.12.68)[3]
Art. 55. (Revogado pelo Decreto-lei nº 406, de 31.12.68)[4]
Art. 56. (Revogado pelo Decreto-lei nº 406, de 31.12.68)[5]
Art. 57. (Revogado pelo Decreto-lei nº 406, de 31.12.68)[6]
Art. 58. (Revogado pelo Decreto-lei nº 406, de 31.12.68)[7]
Atualmente, o ICMS é um imposto de competência estadual, previsto no art. 155, II e §2º da CRFB c/c LC nº 24/75 c/c LC nº 87/96. Tem como fato gerador a circulação de mercadoria, com habitualidade e volume que caracterize intuito de mercancia, bem como a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, e de comunicação.
O ICMS não incide sobre os serviços preparatórios. Nesse sentido, o STJ já pacificou entendimento no sentido de que o ICMS não incide sobre o serviço dos provedores de acesso à internet (Súmula nº 334 do STJ), bem como não incide sobre o serviço de habilitação de telefonia celular (Súmula nº 350 do STJ).
Em relação aos serviços de transporte, conforme já mencionado, a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal é fato gerador de ICMS (art. 155, II da CRFB c/c art. 4º da LC nº 87/96), sendo o transporte intramunicipal fato gerador de ISS. O ICMS, nesses casos, é devido no início da prestação (art. 12, V da LC nº 87/96), mas na importação de bens ou serviços, o ICMS é devido no destino (art. 12, VI da LC nº 87/96 c/c art. 155, §2º, IX, alínea a da CRFB), pois o início é no exterior e o ato final é no Brasil.
Quanto ao transporte aéreo, não há previsão na LC nº 87/96 sobre a tributação de tal serviço, sobretudo no transporte de passageiros, pois o transporte de carga é tributado pelo ICMS como circulação de mercadoria. Nesse sentido, o STF se pronunciou no sentido de que não incide ICMS sobre o transporte aéreo de pessoas, por ausência de regulamentação legal. Destaque-se que, na decisão da Suprema Corte, não houve pronunciamento acerca do transporte marítimo.
Quanto aos serviços de comunicação, o ICMS incide sobre todo e qualquer serviço deste gênero. Quadra salientar que , na forma do art. 155, §2º, X, alínea d da CRFB, o ICMS não incide nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiofusão sonora e de sons e imagem de recepção livre e gratuita (tv aberta). Trata-se de imunidade concedida pelo Constituinte derivado, através da EC nº 42/03, com a finalidade de garantir o direito fundaental à informação. Todavia, o ICMS incide normalmente sobre os serviços de comunicação de tv fechada (exemplo: Sky, Net, GVT).
Já a circulação de mercadoria, para ser considerada fato gerador de ICMS, tem que ter natureza de mercancia, com habitualidade, volume e finalidade de lucro (art. 4º da LC nº 87/96). O fato gerador do ICMS somente se realiza com a saída jurídica da mercadoria do estabelecimento do contribuinte e não a saída física. Nesse sentido, o STJ editou a Súmula nº 166, na qual não há incidência do ICMS quando a mercadoria sair de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, pois, nesse caso, há saída física e não jurídica, não havendo efetivamente circulação da mercadoria. Porém, se a circulação da mercadoria ocorre entre empresas do mesmo grupo econômico, o ICMS incidirá normalmente, já que, apesar de possuirem a mesma controladora, são de titulares diferentes.
Não incide ICMS na exportação de bens e serviços, em virtude de imunidade prevista no art. 155, §2º, X, alínea a da CRFB, pois existe uma máxima de que se exportam bens e serviços e não tributos. Segundo o STF, não incide ICMS na alienação de ativo fixo, pois não há finalidade de lucro, tampouco há habitualidade ou volume na operação. Outrossim, não incide ICMS na alienação de bens salvados de sinistros (Súmula Vinculante nº 32).
Anteriormente, o STF, por meio da edição da Súmula nº 660, tinha um posicionamento no qual não incidia ICMS na importação de bens, por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto (sem habitualidade, volume, finalidade de lucro e natureza mercantil), para uso próprio. Todavia, a EC nº 33/01 modificou a CRFB e permitiu a incidência do ICMS na importação, ainda que para uso próprio (art. 155, §2º, IX, alínea a da CRFB). Nesse sentido, atualmente, a referida Súmula perdeu a eficácia.
É também legítima a cobrança do ICMS na entrada da mercadoria importada, por ocasião do desembaraçõ aduaneiro (Súmula nº 661 do STF). Ademais, não incide ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais (Súmula nº 432 do STJ).
O ICMS é um tributo plurifásico, incidindo em todas as fases da cadeia produtiva (assim como o IPI). Toda vez que houver circulação da mercadoria, incidirá o ICMS. Como o ICMS é um imposto que incide sobre o valor agregado, para evitar a incidência sobre ele mesmo na cadeia produtiva, o ICMS também obedece obrigatoriamente, assim como o IPI, ao princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, I da CRFB). Tal princípio permite que o ICMS seja compensado na operação seguinte com o ICMS recolhido na operação anterior. Logo, em cada fase da cadeia produtiva, haverá crédito de ICMS a ser usado na operação subsequente.
O ICMS incide na saída mercadoria (fato gerador), mas o crédito é gerado na entrada da mesma para usar na circulação seguinte (saída jurídica). Daí surge a grande pergunta: digamos que a fábrica seja a primeira da cadeia proodutiva. Se o crédito é gerado na entrada da mercadoria, ela não aproveitará tal crédito. Nesse sentido, ela ficará em desvantagem? A resposta deve ser negativa, pois a fábrica toma crédito de todos os insumos que se perdem na produção (art. 33, II, alínea b da LC nº 87/96). Como exemplo, podemos citar a energia elétrica.
Enquanto a seletividade no IPI é obrigatória (art. 153, §3º, I da CRFB), a seletividade no ICMS é facultativa em razão da essencialidade do produto (art. 155, §2º, III da CRFB).
No entanto, o STF tem entendido pelo aplicação da seletividade também ao ICMS. Vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GE- RAL. TEMA 745. ICMS. ARTS. 150, II, E 155, § 2o, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SELETIVIDADE E ESSEN- CIALIDADE. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICA- ÇÕES. ALÍQUOTA ESPECÍFICA SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. PROVIMENTO. MODULAÇÃO DE EFEITOS RECO- MENDÁVEL.
1. É inconstitucional o art. 19, inciso II, alíneas “a” e “c”, da Lei estadual 10.297/1996 de Santa Catarina no que prevê alíquotas do ICMS superiores à geral a incidirem sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações, por incompatibilidade com o princípio da seletividade/essencialidade.
2. Eliminada a regra especial que estipula alíquota majorada para energia elétrica e telecomunicações, tem-se que o ICMS de ambas cairá automaticamente na regra geral do Estado-membro e o contribuinte terá direito de pleitear a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos, nos termos do art. 168 do Código Tributário Nacional, não ha- vendo falar em ofensa à separação de poderes por ativismo Judicial.
3. Concretiza o princípio da igualdade tributária a institui- ção, a partir de níveis reduzidos de consumo, de alíquotas progressivas na energia fornecida à população economicamente mais vulnerável, ao contrário do que sugere o recor- rente, não havendo falar em ofensa ao art. 150, II, da Constituição.
4. Parecer pelo provimento parcial do recurso extraordinário.
5. Por colocar em risco a segurança jurídica e veicular matéria de excepcional interesse social, recomenda-se a modulação dos efeitos pro futuro, com estipulação de prazo razoável para adaptação da legislação do ICMS pelo Legislativo catarinense. (Recurso Extraordinário 714.139 – SC)”
O ICMS possui duas alíquotas: a interna (art. 155, §2º, V da CRFB) e a interestadual (art. 155, §2º, IV da CRFB). A alíquota interna não pode ser inferior à alíquota interestadual (art. 155, §2º, VI da CRFB), sendo esta última fixada por Resolução do Senado (Resolução nº 22/89). A Resolução nº 22/89 estabeleceu que a toda a circulação de mercadoria de um país rico para pobre será aplicada uma alíquota interestadual de 7%, enquanto de um país pobre para rico, será aplicada uma alíquota interestadual de 12%. Os Estados ricos correspondem às Regiões Sul e Sudeste (exceto o Espírito Santo) e os Estados pobres correspondem às Regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e o Espírito Santo.
A alíquota de importação interestadual é de 4% e foi fixada pela Resolução do Senado nº 13/12, com a finalidade de coibir a guerra fiscal entre os Estados. Lembrando que o ICMS é devido no destino, nas operações de importação de bens ou serviços.
Haverá diferenciação da incidência do ICMS em relação aos descontos. Os descontos incondicionados nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS (Súmula nº 457 do STJ). Tal orientação prestigia o fato de que o ICMS incide sobre o valor real do produto, ou seja, sobre o valor da venda. Já os descontos condicionados se incluem na base de cálculo do ICMS oq eu significa dizer que, para fins de incidência do imposto, não há desconto, pois o mesmo incide sobre o valor cheio.
Os produtos industrializados destinados à exportação estão imunes ao ICMS (Súmula nº 536 do STF). Cabe ressaltar que tais produtos também estão imunes ao IPI (art. 153, §3º, III da CRFB). Tal situação decorre do que já foi mencionado anteriormente: exportam-se bens e serviços, mas não se exprotam tributos.
Há também o denominado ICMS monofásico (art. 155, §4º da CRFB). Tal ICMS incide sobre o petróleo no momento de seu refino. Aqui, os royalties compensam a sistemática de arrecadação do ICMS, que não é na produção do petróleo, mas no seu refino (consumo de petróleo bruto). Havendo comercialização ou importação dos derivados do petróleo (combustível, por exemplo), incide a denominada CIDE-combustíveis.
Em relação às limitações ao poder de tributar, existe um príncípio importante conhecido como princípio da vedação à isenção heterônoma. Tal princípio coibe que outros entes concedam benefícios fiscais de tributos que não estejam sobre a sua competência constitucional (art. 150, §6º da CRFB). Nesse sentido, somente pode conceder algum benefício fiscal de determinado tributo o ente que tenha competência para instituir o mesmo tributo.
Todavia, conforme orientação jurisprudencial do STF, é possível que a União, ao celebrar tratados ou acordos internacionais, conceda benefícios fiscais de tributos que não estejam em sua competência constitucional, como o ICMS. Nesse caso, a União exerce sua soberania e não está agindo como ente federativo interno, mas como representante da República Federativa do Brasil no plano externo. Inclusive, ao Presidente da República é atribuída tal prerrogativa (art. 84, VIII da CRFB). Nesse sentido, não viola a vedação à isenção heterônoma (arts. 150, §6º e 151, III, ambos da CRFB) a concessão de benefícios fiscais pela União na celebração de tratados ou acordos internacionais.
Por fim, quadra destacar que, excetuando o mencionado no parágrafo anterior, somente é possível conceder benefício fiscal de ICMS, se houver autorização prévia do CONFAZ, por meio de Convênio celebrado entre todos os Estados (art. 155, §2º, XII, alínea g da CRFB c/c art. 1º da LC nº 24/75). Se um Estado não acatar o Convênio, o benefício fiscal não pode ser concedido. Saliente-se que, para a doutrina, a concessão de benefício fiscal, através de Convênio celebrado no CONFAZ, seria uma segunda exceção ao princípio da vedação à isenção heterônoma prevista nos arts. 150, §6º e 151, III, ambos da CRFB.