Título I
Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.
O artigo 55 do CDC prima pela atribuição da competência normativa, competência para fiscalizar e controlar as atividades de produção e distribuição de bens de consumo e serviços. O Estado tem a obrigação de fiscalizar os fornecedores de produtos e serviços para garantir a segurança do consumidor enquanto coletividade. Através da Administração Pública detém o Poder de Polícia para punir os fornecedores faltosos às normas de consumo, para cumprir a Política Nacional das Relações de Consumo estabelecidas no artigo 4º do CDC. Se vale o Estado dos diversos tipos de sanções administrativas apresentadas nos artigos 55 e seguintes do CDC.
No caput do artigo 55, institui a competência concorrente entre os entes da Federação com exclusão dos municípios, para legislar sobre a produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços. Os municípios não tem competência concorrente para legislar sobre a matéria, mas tem competência criar normas relativas à fiscalização e controle da produção, distribuição, industrialização e publicidade de produtos e serviços. O processo administrativo que impõe sanções ao fornecedor deve obrigatoriamente obedecer aos princípios da legalidade, primando pelo resguardo do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.
Vide jurisprudência STF sobre o tema:
STF – “Nos casos em que a dúvida sobre a competência legislativa recai sobre norma que abrange mais de um tema, deve o intérprete acolher interpretação que não tolha a competência que detêm os entes menores para dispor sobre determinada matéria (presumption against preemption). Porque o federalismo é um instrumento de descentralização política que visa realizar direitos fundamentais, se a lei federal ou estadual claramente indicar, de forma adequada, necessária e razoável, que os efeitos de sua aplicação excluem o poder de complementação que detêm os entes menores (clear statement rule), é possível afastar a presunção de que, no âmbito regional, determinado tema deve ser disciplinado pelo ente menor. Na ausência de norma federal que, de forma nítida (clear statement rule), retire a presunção de que gozam os entes menores para, nos assuntos de interesse comum e concorrente, exercerem plenamente sua autonomia, detêm Estados e Municípios, nos seus respectivos âmbitos de atuação, competência normativa. [RE 194.704, rel. p/ o ac. min. Edson Fachin, j. 29-6-2017, P, DJE de 17-11-2017.]”
A Constituição Federal de 1988, prevê em seu artigo 24 inciso V a competência concorrente da União, Estados e DF para legislar concorrentemente sobre questões diretamente ligadas à produção e consumo de bens e serviços.
CF/1988 – “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (…) V – produção e consumo;”
- 1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.
O parágrafo único do artigo 55, legitima a União, os Estados Membros, o Distrito Federal e os Municípios a fiscalizarem e controlarem a produção, industrialização, a distribuição e a publicidade de produtos e serviços, assim como o movimento do mercado de consumo como um todo, visando os bens maiores tutelados pelo artigo 6º do CDC, os direitos básicos do consumidor. Nota-se que apesar do artigo 55 caput não incluir o Município na competência concorrente legislativa, o faz no parágrafo único do mesmo artigo. De modo que a melhor doutrina consumerista considera que há competência do Município para legislar concorrente e residualmente nas questões de consumo locais.
STF – “RE 1052719 / PB – PARAÍBA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Julgamento: 29/09/2017 – Publicação PROCESSO ELETRÔNICO – DJe-225 DIVULG 02/10/2017 PUBLIC 03/10/2017 -Partes RECTE.(S): MAKRO ATACADISTA SOCIEDADE ANONIMA – ADV.(A/S) : PEDRO PAULO BARRADAS BARATA – RECDO.(A/S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA PARAÍBA PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA INTDO.(A/S): ATACADAO S.A. – ADV.(A/S): DJAIR ARRUDA DE MENDONCA JUNIOR Decisão – Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: “PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DA LEI MUNICIPAL N° 4845/2009. INOCORRÊNCIA. PREFACIAL REJEITADA. – Seguindo o entendimento sedimentado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, conclui-se que as edilidades detêm competência para legislar sobre assuntos de interesse local, mesmo que de modo reflexo tratem de direito comercial e do consumidor.
– O diploma acoimado de inconstitucional não põe óbice ao desenvolvimento da mercancia exercida pelo recorrente, razão pela qual não atenta contra a livre iniciativa.
– A regra não fere o direito de propriedade dos estabelecimentos comerciais, eis que a averiguação dos produtos ocorre após os clientes terem efetuado sua aquisição.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONFERÊNCIA DA MERCADORIA APÓS O PAGAMENTO NO CAIXA REGISTRADOR. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA EM VIGOR QUE IMPEDE TAL PROCEDIMENTO. DESPROVIMENTO DO APELO.
– A matéria em debate não diz respeito apenas à análise da legalidade do procedimento de conferência de mercadorias após o pagamento, mas, sobretudo, acerca da proibição específica contida na Lei Municipal n° 4845/09, ainda porque esta norma encontra-se em plena vigência no ordenamento jurídico.
– Ninguém se escusa de cumprir a lei (art. 3° da Lei de Introdução ao Código Civil); e, quando em vigor, ela tem efeito imediato e geral (art. 6° da LICC), motivo pelo qual o apelante não pode se recusar de segui-la porquanto a Lei 4.485/09 continua vigente até que outra a modifique ou a revogue (art. 2° da LICC).
– A Lei Municipal n° 4485/09 foi editada em harmonia com a possibilidade de o município baixar normas reguladoras para fiscalizar e controlar o mercado de consumo, visando sempre ao bem estar do consumidor, consoante determina o art. 55, § 1°, do Código de Defesa do Consumidor.
‘O vereador, por morar onde moram seus eleitores e viver o seu dia a dia junto deles, acompanha de perto os acontecimentos da vida da comunidade. Ele também exerce suas atividades profissionais nesse ambiente. Estando tão próximo, encontrando as pessoas, conversando com um e com outro, ele fica conhecendo as necessidades do_povo’ (grifos no original, págs. 147-148 do documento eletrônico 5).
No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta-se, em suma, violação aos arts. 1°, IV; 5°, XXII; 22, I; 24, V; 30, I; 170, caput, e II, da mesma Carta. A Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Odim Brandão Ferreira, opinou pelo desprovimento do recurso extraordinário (doc. eletrônico 12). A pretensão recursal não merece acolhida. Esta Corte já se manifestou no sentido de que compete ao município legislar sobre assuntos de interesse local, tais como normas de proteção das relações de consumo. Nesse sentido, cito precedentes de ambas as turmas desta Corte: “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Competência legislativa dos Municípios. Instalação de sanitários nas agências bancárias. Conforto dos usuários. Normas de proteção ao consumidor. Assunto de interesse local. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que os Municípios detêm competência para legislar determinando a instalação de sanitários nas agências bancárias, uma vez que essa questão é de interesse local e diz respeito às normas de proteção das relações de consumo, posto que visa o maior conforto dos usuários daquele serviço, não se confundindo com a atividade-fim das instituições bancárias. 2. Agravo regimental não provido” (RE 266.536-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma).
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. CONSUMIDOR. MEDIDAS DE SEGURANÇA AOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. LEI MUNICIPAL 2.802/2009 DE ITAGUAÍ/RJ. INTERESSE LOCAL. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL. PRECEDENTES. ALEGADO VÍCIO DE INICIATIVA. NECESSIDADE DE EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Compete ao município legislar sobre medidas que propiciem segurança, conforto e rapidez aos usuários de serviços bancários, uma vez que tratam de assuntos de interesse local. Precedentes. II – Indispensável, na espécie, o exame da legislação municipal que rege as atribuições de cada um dos órgãos componentes do Poder Executivo do Município de Itaguaí para se examinar o argumento de que a Lei municipal 2.802/2009 teria instituído novas atribuições fiscalizatórias para aqueles órgãos, circunstância que torna inviável o recurso, nos termos da Súmula 280 do STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 747.757-AgR/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma). Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Publique-se. Brasília, 29 de setembro de 2017. Ministro Ricardo Lewandowski – Relator”
STJ – “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. TEMPO DE ATENDIMENTO EM AGÊNCIA BANCÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. LEGISLAÇÃO ESTADUAL E MUNICIPAL QUE NÃO CONFLITA COM LEI INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 1. Não se conhece da alegada ofensa ao art. 165 do CPC, devido à ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 282 do STF. 2. É lícito afirmar a existência de interesse regional apto a autorizar a iniciativa do Estado do Maranhão em legislar sobre a questão relacionada ao tempo de atendimento em instituições financeiras. 3. Agravo regimental não provido.”
- 2° (Vetado).
- 3° Os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais com atribuições para fiscalizar e controlar o mercado de consumo manterão comissões permanentes para elaboração, revisão e atualização das normas referidas no § 1°, sendo obrigatória a participação dos consumidores e fornecedores.
A criação e manutenção de comissões permanentes para elaborar, revisar e atualizar as normas administrativas referentes ao mercado de consumo, são uma democratização deste controle e fiscalização, pois inclui além de agentes administrativos, agentes da iniciativa privada – fornecedores e os consumidores, como integrantes obrigatórios destas comissões.
STJ – “ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON À EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. POSSIBILIDADE. 1. A proteção da relação de consumo pode e deve ser feita pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC – conforme dispõem os arts. 4º e 5º do CDC, e é de competência do Procon a fiscalização das operações, inclusive financeiras, no tocante às relações de consumo com seus clientes, por incidir o referido diploma legal. 2. Recurso especial não provido. (Recurso Especial Nº 1.103.826, Segunda Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Mauro Campbell Marques, Julgado em 23/06/2009)”
- 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.
Qualquer suspeita de infração ou anormalidade na produção, industrialização, distribuição, na publicidade de produtos e serviços e no mercado de consumo conferem ao Poder Público através dos seus órgãos oficiais a notificar os fornecedores para que informem adequadamente sobre questões de interesse do consumidor, tais como a segurança, a periculosidade, os vícios e defeitos dos produtos e serviços que estejam no mercado de consumo. Estas informações poderão ser restringidas para resguardar o sigilo industrial, garantido pela legislação brasileira. A recusa ou omissão no fornecimento destas informações serão consideradas como desobediência – artigo 330 do Código Penal Brasileiro, ensejando as penas inerentes que vão de 15 dias até 6 meses de detenção acrescidas de multa.
TJSC – “ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA DE ELEVADA QUANTIA APLICADA PELO PROCON EM RAZÃO DO NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA E DA NÃO APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. 1) POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DA PENALIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 55, § 4º, DO CDC E ART. 33, § 2º, DO DECRETO N. 2.181/1997. EXERCÍCIO REGULAR DO PODER DE POLÍCIA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 2) PROVIMENTO DO RECURSO QUE POSSIBILITA ANÁLISE DAS DEMAIS TESES SUSCITADAS NA INICIAL E NÃO APRECIADAS PELO JUÍZO A QUO. EFEITO DEVOLUTIVO. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 2º, DO CPC/2015. CAUSA MADURA PARA IMEDIATO JULGAMENTO EM SEGUNDO GRAU. 3) MANIFESTAÇÃO DA EMPRESA AINDA QUE TARDIA. FALTA DE MOTIVAÇÃO VÁLIDA PARA FIXAR O VALOR DA SANÇÃO PECUNIÁRIA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 57 DO CDC. ABUSO DO PODER DE POLÍCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA POR FUNDAMENTO DIVERSO. (TJSC, Apelação Cível n. 0501357-26.2012.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 28-03-2017).”
Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:
O caput do artigo 56 do CDC, espelha os tipos de sanções administrativas aplicáveis às infrações das normas do CDC, não excludentes das demais sanções civis, penais e descritas em normas específicas. As sanções administrativas apresentam-se em 3 (tres) categorias:
- sanções pecuniárias – cunho monetário – inciso I, artigo 56;
- sanções objetivas – ações corretivas por parte do fornecedor – incisos II ao VI, artigo 56;
- sanções subjetivas – imposições de fazer ao fornecedor – incisos VII ao XII, artigo 56.
I – multa;
TJPR – “APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DE MULTA PELO PROCON FOMENTADA POR RECLAMAÇÃO DE CONSUMIDOR QUANTO A COBRANÇA INDEVIDA (CHAMADAS DE TELE- FONE FIXO PARA CELULARES DESCONHECIDOS DO TITULAR DA LINHA). DECISÃO ADMINISTRATIVA DEVIDAMENTE PRECEDIDA DO OPORTUNIZAR DO CONTRADITÓRIO.INÉRCIA DA EMPRESA RECLAMADA EM PROVAR AS ALEGAÇÕES DISPARADAS PARA REPELIR A RECLAMA- ÇÃO LHE DIRECIONADA. DISPOSITIVOS LEGAIS DE NA- TUREZA MATERIAL (§ 3º DO ART. 12 E § 3º DO ART. 14, AMBOS DA LEI 8.078/90 E INCISO IV DO ART. 44 DO DECRE- TO LEI Nº 2.181/97) QUE IMPINGINDO AO FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVIÇOS (MESMO EM SEARA ADMI- NISTRATIVA) A RESPONSABILIDADE PELA PROVA DO ALEGADO, EQUIVALEM À INVERSÃO PROBATÓRIA PRE- VISTA PARA O LEITO DO PROCESSO CIVIL. DILIGÊNCIA POR AMOSTRAGEM OFICIALMENTE REALIZADA PELO PROCON PARA COMPROVAR A VEROSSIMILHANÇA DA TESE AUTORAL QUE SEQUER RESTOU IMPUGNADA PELA EMPRESA. PATAMAR DA MULTA FIXADA QUE PRIORITA- RIAMENTE DEVE ATENDER À SUA FINALIDADE PEDA- GÓGICA (LEIA-SE, INIBITÓRIA DE EPISÓDIOS SIMILARES) DE- VENDO ASSIM REPERCURTIR NA ESFERA ECONÔMICA DA RECLAMADA. AUSÊNCIA DO DESFIAR DE RAZÕES DE REFORMA (MOTIVAÇÃO) PELA APELANTE NO QUE COM- 2PETE À VERBA HONORÁRIA QUE IMPEDE A REVISÃO POR ESTA INSTÂNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHE- CIDO E DESPROVIDO. (TJPR – 4ª C.Cível – AC – 1041733-1 – Umuarama – Rel.: Guido Döbeli – Unânime – – J. 15.10.2013)”
II – apreensão do produto;
TJPE – “Direito Administrativo e Processual Civil. Agravo de Instrumento e Agravo Regimental. Mandado de Segurança. Apreensão de produtos sem que à agravante tenha sido oportunizado o contraditório e a ampla defesa. Possibilidade. Medida de Apreensão de natureza cautelar. Poder de Polícia do Estado. Autoexecutoriedade. Proteção à saúde e ao direito dos consumidores. Preliminar de Incompetência da Justiça Estadual. Fixa o art.55, § 1º do CDC, a competência concorrente entre a União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. Preliminar de extinção do feito por ausência de indicação de litisconsorte passivo necessário – a União Federal e a empresa PROTESTE – Associação Brasileira de Defesa do Consumidor. O remédio constitucional impetrado busca anular o ato realizado pelo PROCON/PE de apreensão dos produtos comercializados pela agravada, e não o teste realizado pela PROTESTE. Desnecessária a indicação de litisconsorte passivo. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. Preliminar de inviabilidade da ação mandamental face a necessidade de dilação probatória. O que se discute é a forma como se deu a apreensão dos azeites comercializados pela agravada, e não os testes laboratoriais. Presentes nos autos todas as provas referente ao ato impugnado. Preliminar rejeitada. Decisão por maioria. Mérito. Apreensão de Produtos. Poder de Polícia. Medida Cautelar a fim de evitar que os produtos fossem comercializados em ofensa aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, tais como: proibição de propaganda enganosa, direito à informação, etc, não se confundindo com uma possível pena que só poderá ser aplicada após a instauração do processo administrativo, onde deve ser assegurada a ampla defesa e o contraditório, nos termos do art. 58 do CDC. A medida adotada pelo Poder Público está prevista no § único do art. 56 do CDC, assim como no art. 18, inciso II e art.21 do Decreto Federal nº 2181/97, que dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC e estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Agravo provido. Decisão unânime. Prejudicado o Agravo Regimental. (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 0001188-92.2014.8.17.0000, Quarta Câmara de Direito Público, Tribunal de Justiça de PE, Relator: André Oliveira da Silva Guimarães, Julgado em: 06/06/2014)”
III – inutilização do produto;
IV – cassação do registro do produto junto ao órgão competente;
V – proibição de fabricação do produto;
VI – suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;
VII – suspensão temporária de atividade;
TJSP – “ATO ADMINISTRATIVO. AIIM. MULTA E SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DAS ATIVIDADES. Mandado de segurança. Exposição de mercadorias fora do prazo de validade. Código de Defesa do Consumidor, artigo 18, § 6º, I. Multa pecuniária adequada e compatível com a infração. ATO ADMINISTRATIVO. Portaria do PROCON. Ato administrativo que uniformiza critérios para as multas administrativas de acordo com a lei. Constitucionalidade declarada pelo Órgão Especial deste Tribunal. ATO ADMINISTRATIVO. AIIM. Pena de suspensão temporária das atividades por doze horas. Possibilidade de cumulação com outras sanções por expressa previsão legal (arts. 27 e 56 do CDC). Pena de suspensão, no entanto, que não se mostra adequada à situação dos autos. Procedência parcial da ação mantida. Reexame necessário e recursos voluntários conhecidos e improvidos.(Apelação Cívil nº 0009659-88.2011.8.26.0053, Segunda Câmara de Direito Público, Tribunal de Justiça do SP, Relator: Claudio Augusto Pedrassi, julgado em 19/02/2013)”
VIII – revogação de concessão ou permissão de uso;
IX – cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;
X – interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;
XI – intervenção administrativa;
XII – imposição de contrapropaganda.
Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo.
Esclarece o parágrafo único do artigo 56 que as sanções são cumulativas, ou seja, pode ser aplicada a multa, a apreensão do produto e a interdição do estabelecimento cumulativamente, por exemplo, à critério da autoridade administrativa competente, segundo as normas aplicáveis a cada caso. As medidas cautelares administrativas são admissíveis, aplicáveis antes – antecedentes, ou durante – incidentes, o processo administrativo. A possibilidade destas tutelas antecipadas administrativas, dependem da existência do perigo e da iminência de dano em potencial para serem aplicadas, de modo que a demora da providência possa causar dano irreparável ao consumidor ou ao mercado.
Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)
Vale esclarecer que a aplicação de multas, é parte integrante do SNDC – Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, uma infraestrutura composta por diversos órgãos públicos e entidades incumbidos de dar suporte ao sistema de proteção e defesa do consumidor.
Os Procons, fazem parte deste sistema e foram criados como entidades ou órgãos estaduais e municipais de proteção ao consumidor, no âmbito das respectivas legislações competentes para fiscalizar as condutas infratoras, aplicar as penalidades administrativas correspondentes, orientar o consumidor sobre seus direitos, planejar e executar a política de defesa do consumidor nas suas respectivas áreas de atuação, entre outras atribuições.
O exercício da atividade de polícia administrativa é diferido conjuntamente a diversos órgãos das diversas esferas da Federação, sujeitando os infratores às sanções previstas no artigo 56 do CDC, regulamentadas pelo Decreto n. 2.181/97. O parágrafo 1º do artigo 18 do Decreto n. 2.181/97 estabelece que poderá ser apenado pelas infrações administrativas contra as relações de consumo aquele que, por ação ou omissão, der causa à prática infratora, concorrer para a prática ou dela se beneficiar.
Se as condutas praticadas no mercado de consumo atingirem diretamente o interesse de consumidores, é legítima a atuação do Procon para aplicar as sanções administrativas previstas em lei, no regular exercício do poder de polícia que lhe foi conferido no Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC).
A Anvisa e demais agências reguladoras também tem suas atribuições no SNDC. As agências reguladoras não se restringem à tutela particular do consumidor, mas abrangem a execução do serviço público em seus vários aspectos. A continuidade e universalização do serviço, a preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e a modicidade tarifária são exemplos de suas atribuições.
A multa é aplicada de forma gradual, obedecendo a uma escala de valores tendo como parâmetros a gravidade da infração cometida, a vantagem auferida pelo fornecedor infrator, sua condição econômica. Um fornecedor empreendedor individual – MEI não terá a mesma valoração de multa daquela imputada a uma média empresa que cometa a mesma infração, pois as sanções serão adequadas as suas respectivas condições econômicas. Além disso, faz-se necessária a instauração de processo administrativo próprio e a observação dos princípios do contraditório e ampla defesa, invariavelmente. O valor das multas serão revertidos para fundos nacionais – se a infração for de caráter nacional ou estaduais e municipais, se a infração for de caráter estadual ou municipal. Vide Lei da Ação Civil Pública e o Decreto nr. 2181/1997.
Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)
O enquadramento das multas nos valores mínimo e máximo será definido pelos critérios elencados no artigo 57 do CDC – conforme o grau de gravidade da infração e seus efeitos, a receita bruta da empresa, a vantagem econômica obtida pelo fornecedor e sua condição econômica, se empresa de pequeno, médio ou grande porte.. O Bônus do Tesouro Nacional – BTN foi extinto em janeiro de 1991 e o Estado do Rio de Janeiro, através do Decerto nº 27.518/2000 instituiu a UFIR RJ como medida de valor e parâmetro de atualização para multas e penalidades de qualquer natureza, inclusive pelos órgãos de proteção e defesa do consumidor no Estado do RJ.
TJRS – “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. MULTA APLICADA PELO PROCON. PRIVÁLIA. a) Do processo administrativo. Não há qualquer irregularidade ou mesmo inconstitucionalidade no processo administrativo que culminou na aplicação da multa à autora. b) Da presunção de veracidade e legalidade dos atos administrativos. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar o mérito das decisões administrativas, apenas em casos excepcionalíssimos, quando flagrante e manifesta a ilegalidade do ato, o que não se evidencia no caso em apreço. c) Do quantum aplicado. O art. 57 do CDC diz que a multa será fixada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, o que se constata tenha prevalecido como parâmetro para fixar o valor da penalidade. Valor aplicado que atenta aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e suficiência. Precedentes. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70073989766, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 23/05/2018)”
TJSP – “APELAÇÃO – AÇÃO ORDINÁRIA – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA aplicada pelo Procon – Práticas abusivas – Ocorrência – Hipótese em que o fornecedor induz a erro o consumidor e fornece serviços sem prévia solicitação – Violação ao direito à informação – Multa fixada de acordo com o art. 57 do CDC e Portaria 26/06 que atende a razoabilidade e a proporcionalidade – Precedentes desta Corte – RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; Apelação 0038734-12.2010.8.26.0053; Relator (a): Rodrigues de Aguiar; Órgão Julgador: 12ª Câmara Extraordinária de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/09/2017; Data de Registro: 04/09/2017)”
Art. 58. As penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas pela administração, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço.
O artigo 58 elenca as diversas espécies de penas aplicáveis além da multa, relacionadas conforme o grau de gravidade da mais leve a mais grave. Sempre assegurada a ampla defesa e o princípio do contraditório, para a defesa do fornecedor. Em princípio, o artigo 58 disciplina a aplicação de sanções que impedem ou restringem a comercialização e a distribuição de produtos ou prestação de serviços, sem obstar totalmente o exercício da atividade empreendedora do fornecedor.
TJMG – “Administrativo. PROCON. Estabelecimento comercial. Combustível. Venda. Suspensão cautelar. Interdição. Ato. Legalidade. A suspensão cautelar do fornecimento de produto ou serviço e a interdição do estabelecimento infrator estão legalmente inseridas na competência da autoridade administrativa atuante na defesa do consumidor e têm suporte no art. 56, VI e parágrafo único e no art. 58 da Lei Federal nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e, na fiscalização das atividades relativas ao abastecimento de combustíveis, nos arts. 3º, II e 5º da Lei Federal nº 9.847/99, nos arts. 28, XI e 33, I e II do Decreto Federal nº 2.953/99 e no art. 12 da Lei Estadual nº 14.066/2001. É legal e legítimo o ato de suspensão cautelar do fornecimento de gasolina e de lacração dos equipamentos medidores de estabelecimento revendedor, quando regularmente praticado e motivado em apuração fiscal de comercialização de produto adulterado. Reforma-se a sentença no reexame necessário, prejudicados os recursos voluntários.(Apelação cível Nº 1.0024.03.038476-2/001, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de MG, Relator: Almeida Melo, Julgado em 20/04/2006)”
TJMG – “AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURO GARANTIA ESTENDIDA. PROCON ESTADUAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ARTIGOS 58 E 56, AMBOS DO CDC. INOBSERVÂNCIA. LESÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO. I. De acordo com o artigo 7º, III, da Lei nº 12.016, de 2009, concede-se liminar no mandado de segurança quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. II. Nos termos do art. 58, do Código de Defesa do Consumidor, a penalidade administrativa de suspensão do fornecimento de produtos e serviços prevista no art. 56, V, do mesmo diploma legal, deve ser imposta aos infratores de normas consumeristas mediante procedimento administrativo, assegurada a ampla defesa do infrator. III. Ausentes os indícios de lesão ao direito do consumidor, resta vedada a aplicação da severa penalidade de suspensão do fornecimento dos produtos e serviços. (TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0024.13.042517-6/002, Relator(a): Des.(a) Washington Ferreira , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/05/0016, publicação da súmula em 01/06/2016)”
Art. 59. As penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa, serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas neste código e na legislação de consumo.
As penas elencadas no artigo 59 são inerentes a infrações de maior gravidade, e são aplicáveis no caso de reincidência do fornecedor nas práticas de infrações graves. Para que seja considerado o ato como reincidência, deverá ser praticado no período de até 5 (cinco) anos da prática anterior, conforme Decreto nr. 2181/1997. Vale ressaltar que sempre é necessária a observância do devido processo legal e do contraditório. Neste contexto, há a restrição completa do exercício da atividade empreendedora do fornecedor. Para que haja o enquadramento como reincidente, o fornecedor deverá ser condenado por sentença judicial condenatória e esta transitada em julgado, conforme parágrafo 3º do artigo 59, a seguir analisado.
TJMG – “REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO VOLUNTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURO GARANTIA ESTENDIDA. PROCON ESTADUAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ARTIGOS 58 E 56, AMBOS DO CDC. INOBSERVÂNCIA. LESÃO AO DIREITO DO CONSUMIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO.
- Nos termos do art. 58, do Código de Defesa do Consumidor, a penalidade administrativa de suspensão do fornecimento de produtos e serviços prevista no art. 56, V, do mesmo diploma legal, deve ser imposta aos infratores de normas consumeristas mediante procedimento administrativo, assegurada a ampla defesa do infrator.
- Ausentes os indícios de lesão ao direito do consumidor, resta vedada a aplicação da severa penalidade de suspensão do fornecimento de produtos e serviços. (TJMG – Ap Cível/Rem Necessária 1.0024.13.170301-9/004, Relator(a): Des.(a) Washington Ferreira , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/08/2017, publicação da súmula em 09/08/2017)”
TJSP – “AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. PROCON. ATRIBUIÇÃO DE PREÇO DISTINTO AO MESMO PRODUTO, A DEPENDER DA FORMA DE PAGAMENTO. ILEGALIDADE. Comerciante que concedia descontos diferenciados ao consumidor que optava por efetuar o pagamento por meio de cartão de crédito ou débito. Prática comercial que resulta na atribuição de preços distintos a produtos iguais. Os encargos relacionados às taxas de administração dos cartões de crédito e débito são inerentes à atividade comercial e seu repasse, tal como demonstrado nos autos, pode caracterizar vantagem excessiva sobre o consumidor. Inteligência dos artigos 37, § 1º, 39, V, do Código de Defesa do Consumidor, 9º, VII, do Decreto Federal nº 5.903/2006 e 1º da Portaria do Ministério da Fazenda nº 118/1994. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos do artigo 57, do Código de Defesa do Consumidor. Adequação. Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Recurso de apelação não provido. (Relator(a): Djalma Lofrano Filho; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 25/03/2015; Data de registro: 01/04/2015)”
- 1° A pena de cassação da concessão será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual.
A cassação da concessão pública é pena grave, que põe fim ao contrato administrativo por graves violações das normas e do contrato administrativo respectivo. De observância obrigatória os preceitos da Lei 8987/1995, que disciplina as hipóteses de cassação em seu artigo 38.
- 2° A pena de intervenção administrativa será aplicada sempre que as circunstâncias de fato desaconselharem a cassação de licença, a interdição ou suspensão da atividade.
A intervenção administrativa é aplicável nos casos em que a suspensão da atividade ou cassação da licença for inconveniente para a Administração Pública, por exemplo nos casos de serviços públicos concessionários ou permissionários que não podem ser interrompidos sem sofrimento para a população – telefonia, energia, abastecimento de água, dentre outros.
- 3° Pendendo ação judicial na qual se discuta a imposição de penalidade administrativa, não haverá reincidência até o trânsito em julgado da sentença.
Só se considera reincidente o fornecedor já condenado administrativamente pela mesma prática. Porém caso o fornecedor após a condenação administrativa recorrer ao Poder Judiciário para discutir a legalidade da imposição da sanção administrativa, somente poderá ser considerado reincidente pela prática se for corroborada a decisão administrativa condenatória no âmbito judicial.
Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator.
A imposição de contrapropaganda é uma sanção administrativa aplicável aos fornecedores que se utilizam das propagandas enganosas ou abusivas coibidas pelo CDC.
- 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.
O objetivo é que a contrapropaganda deva ser veiculada no mesmo horário, durante o mesmo período de tempo e visando o mesmo público alvo atingido pela publicidade enganosa ou abusiva. Desta forma é possível minimizar os efeitos danosos da publicidade ilícita. Os custos desta contrapropaganda serão arcados pelo fornecedor infrator beneficiado pela publicação enganosa ou abusiva veiculada.
TJRJ – “ORDINÁRIA. PUBLICIDADE ENGANOSA. OFERTA DE CURSO UNIVERSITÁRIO À DISTÂNCIA, SEM AVISO DE QUE A INSTITUIÇÃO NÃO SE ENCONTRAVA CREDENCIADA JUNTO AO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CULTURA – MEC. DEVER IMPOSTO AO PRESTADOR DE SERVIÇO DE VEICULAR CONTRAPROPAGANDA, NA FORMA DO ART. 56, XII, DA LEI Nº 8.078/90. INFORMAÇÕES QUE HÃO DE OBSERVAR A MESMA AMPLITUDE E ÊNFASE, DE MODO A PERMITIR O CONHECIMENTO, PELOS CONSUMIDORES, TAL COMO A OFERTA ANUNCIADA. DESCUMPRIMENTO. RÉ QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS QUE LHE COMPETIA, NO SENTIDO DE COMUNICAR AOS ALUNOS A AUSÊNCIA DO COMPETENTE RECONHECIMENTO DO CURSO MINISTRADO. CONDENAÇÃO NA DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO, CORRIGIDO MONETARIAMENTE E COM INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA, ALÉM DO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANO MORAL. IRRESIGNAÇÃO. RÉ QUE EM MOMENTO ALGUM NEGOU HAVER OFERECIDO CURSO UNIVERSITÁRIO À DISTÂNCIA, NÃO LOGRANDO AFASTAR SUA LEGITIMIDADE PASSIVA. DEVER DE INFORMAÇÃO INOBSERVADO. RESPONSABILIDADE IN RE IPSA. DANOS MORAIS. MONTANTE QUE NÃO MERECE REPARO, EIS QUE, ATENTO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSOS CONHECIDOS, AOS QUAIS SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC. (Apelação Cível nº 0007376-89.2009.8.19.0075, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Mauro Dickstein, Julgado em 22/05/2013) “
TJSP – “CONCORRÊNCIA DESLEAL E PROPAGANDA ENGANOSA AÇÕES INIBITÓRIAS C.C. PERDAS E DANOS JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURAÇÃO. DESBLOQUEIO DE ESTAÇÃO MÓVEL (APARELHO CELULAR) DE USO EXCLUSIVO DA REDE TECNOLÓGICA DA AUTORA PELAS CONCORRENTES RÉS POSSIBILIDADE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE AUTORIZA O DESBLOQUEIO MEDIANTE O PAGAMENTO DE TAXA REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA POR SÚMULA EDITADA PELA ANATEL (SÚMULA 08, DE 19/03/2010) DESBLOQUEIO PERMITIDO INDENIZAÇÃO POR SUPOSTOS PREJUÍZOS MATERIAL E MORAL AUSÊNCIA DE PROVA. DEVER DAS RÉS DE INFORMAR OS CONSUMIDORES SOBRE AS CONSEQUÊNCIAS DO DESBLOQUEIO E DE PROMOVER A CONTRAPROPAGANDA SOBRE O MESMO CONTEÚDO NECESSIDADE MEDIDA IMPRESCINDÍVEL E DESTINADA AO ESCLARECIMENTO DO CONSUMIDOR SENTENÇA MANTIDA. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSOS IMPROVIDOS. (Apelação Cível nº 9129339-44.2009.8.26.0000, Segunda Câmara de Direito Privado, Tribunal de Justiça do SP, Relator: Neves Amorim, julgado em 24/04/2012)”
- 2° (Vetado)
- 3° (Vetado).
TÍTULO II
Das Infrações Penais
Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes.
STJ – “O CDC elenca 12 (doze) tipos penais diferentes tipificados como crimes contra as relações de consumo e direitos básicos do consumidor. Todos os crimes relacionados são crimes de conduta, consumando-se por ação ou omissão. Denota o caráter não-excludente da normativa, incluindo sob a sua aplicação os preceitos legais inseridos no Código Penal e legislações especiais, sendo a legislação principal o CDC e a legislação comum e especial, subsidiária.
EMENTA: I. Crime contra relações de consumo (L. 8.137/90, art. 7º, IX): imputação atípica. Não realiza o tipo do art. 7º, IX, da L. 8.137/90 o depósito, em estabelecimento industrial, de produtos impróprios ao consumo ” porque vencido o respectivo prazo de validade (CBDC, art. 18, § 6º, I) ” , porém, não destinados à venda e sim ” conforme a denúncia mesma ” à utilização como insumo na fabricação de medicamentos a que dedicada a empresa de responsabilidade da denunciada. Ainda quando se cuide, como no caso, de crime de mera conduta ” por isso chamado de consumação antecipada “, não é dado ao intérprete antecipar-se ainda mais à consumação do crime, já antecipada por lei para o momento da conduta nela descrito, a fim de colher momentos anteriores, mesmo que constituam antecedentes necessários da realização do fato incriminado. II. Habeas corpus por falta de justa causa: à sua concessão, quando a ausência de criminalidade do fato imputado ao paciente independer de instrução criminal, não importa que implique “absolvição sem processo”: ao contrário, o que os princípios e a Constituição não toleram é a condenação sem processo (CF, art. 5º, LIV e LVII). (HC 76959, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 15/09/1998, DJ 23-10-1998 PP-00003 EMENT VOL-01928-02 PP-00250)”
Art. 62. (Vetado).
Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:
Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa.
O artigo 63 refere-se à sonegação, omissão de informações relevantes por parte do fornecedor, sobre o caráter de nocividade ou periculosidade de produtos ou serviços, colocando em risco a saúde e a segurança do consumidor, sua incolumidade física, estando previstas as penas para as formas culposas e dolosas. As penas aplicáveis são de detenção, variando de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, acrescidos da multa aplicável, conforme a gravidade da infração penal.
- 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado.
O fornecedor de serviço que não declarar ostensivamente, com destaque, sobre a periculosidade do serviço que oferece, estará enquadrado na tipificação penal acima, na forma dolosa, no caput do artigo 63 e parágrafo 1º e forma culposa no parágrafo 2º do mesmo artigo.
- 2° Se o crime é culposo:
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
O parágrafo 2º estipula a pena para a forma culposa, no caso a multa será alternativa e não cumulativa
Caso ocorra lesão corporal, ou morte, em razão da prática do delito do artigo 63, o crime maior absorve o menor, de modo que as penas aplicáveis serão as de lesão corporal e homicídio doloso ou culposo com base no Código Penal.
Veja na íntegra interessante julgado do TJSE:
| “TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE | |
| ACÓRDÃO: | 201113764 |
| APELAÇÃO CRIMINAL | 0680/2011 |
| PROCESSO: | 2011309331 |
| RELATOR: | DESA. GENI SILVEIRA SCHUSTER |
| APELANTE | MINISTÉRIO PÚBLIC O DO ESTADO DE SERGIPE | ||
| APELADO | MARIA LENALDA DA GRAÇA | Advogado(a): JOSE GOMES NETO | |
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EMENTA: |
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| APELAÇÃO CRIMINAL – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE ABSOLVEU A RÉ DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 129, §6º, CP, ART. 63 DO CDC E ART. 7º DA LEI 8.137/90 – PROCEDÊNCIA PARCIAL – CONFIGURAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 63 DO CÓDIGODE DEFESA DO CONSUMIDOR – CRIME DE MERA CONDUTA – DOLO CONFIGURADO – CONFISSÃO DA RÉ – IMPÕE-SE A CONDENAÇÃO. – NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DA RÉ E AS LESÕES CORPORAIS CAUSADAS NA VÍTIMA – OCORRÊNCIA DO CRIME NA SUA MODALIDADE CULPOSA POR NEGLIGÊNCIA DA RÉ – NÃO CONFIRGURAÇÃO DO CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO PREVISTO NO ART. 7º DA LEI Nº 8.137/90 – INEXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL COMPROVANDO A IMPROPRIEDADE DO PRODUTO – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. APELO MINISTERIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. | |||
| ACÓRDÃO | |||
| Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da Câmara Criminal deste E.Tribunal, à unanimidade, conhecer da Apelação Criminal nº 0680/2011, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, em conformidade com o relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. | |||
Aracaju/SE, 10 de Outubro de 2011. – DESA. GENI SILVEIRA SCHUSTER – RELATOR
| RELATÓRIO |
| DESEMBARGADORA GENI SILVEIRA SCHUSTER (Relatora): O Ministério Público do Estado de Sergipe ofereceu denúncia em face de MARIA LENALDA DA GRAÇA, vulgo “DADA”, brasileira, convivente, natural de Nossa Senhora das Dores/SE, nascida em 18/03/1970, autônoma, filha deManoel Messias da Graça e Cícera da Jesus Silva Graça, portadora do RG nº 1.090.880 – SSP/SE e inscrita no CPF/MF 654.323.475-04, pela prática dos crimes capitulados no art. 129, § 6º, do Código Penal, no art. 63 da Lei nº 8.078/90 e no art. 7º da Lei nº 8.137/90. Narra a peça acusatória que: “(…) em 03 de setembro de 2006, na Rua 10, nº 21, Conjunto João Alves Filho, nesta urbe, a Sra. Maria Izabel dos Santos foi vítima de queimaduras provocadas por produto químico, o qual havia sido vendido pela DENUNCIADA, em condições impróprias para consumo (vide laudo pericial encartado às fls. 53). Consta ainda que o produto era vendido em garrafas ‘pet’, sem dizeres ou sinais ostensivos que alertassem a nocividade ou periculosidade do mesmo.(…)” Em 29/08/20017, o Ministério Público, nos termos do art. 70 e ss. da Lei nº 9.099/95, requereu realização de audiência preliminar, ao que foi deferido, tendo sido designado o dia 16/10/2007 para sua realização (fl.28). Na audiência supramencionada, o Parquet requereu a remessa do Laudo de Exame de Lesões Corporais (fl. 35). Laudo Pericial de Lesões Corporais às fls. 53/42. Com a remessa do laudo pericial, foi marcada audiência para o dia 04/03/2008. Em razão de divergências entre o Laudo Pericial e o depoimento da vítima, foi requisitada a realização de exames complementares a fim de se apurar a gravidade das lesões por ela sofridas (fl. 67). A denúncia foi recebida em 29/04/2009, sendo determinada a citação da acusada. Laudo Pericial de Sanidade Física Complementar às fls. 82/83. Ante a não intimação da ré, foi expedido edital de citação à fl. 89 e, como não houve manifestação da defesa, o Ministério Público, à fl. 92, requereu a decretação da prisão preventiva da denunciada. O pedido de prisão preventiva foi indeferido, conforme se avista às fls. 93/95 e, na ocasião, ainda foi decretada a nulidade da citação editalícia. Devidamente citada (fl. 98), a ré apresentoudefesa preliminar à fl. 99. À fl. 117, a defesa protocolou petição, alegando ocorrência da prescrição. Instado a se manifestar, o Ministério Público opinou pela extinção da punibilidade da ré em razão da prescrição (fls. 119/120). Em decisão encartada às fls. 121/122, a magistradade piso não reconheceu a prescrição e designou o dia 29/09/2010 para a realização da audiência de instrução, interrogatório e julgamento. A audiência supracitada foi remarcada para o dia 25/11/2010 (fl. 130). No dia 25/11/2010, foram ouvidas as testemunhas Marielze Santos, Nelson Santos, Alisson Santos e Sijená Costa, e realizada a qualificação e o interrogatório da acusada Maria Lenalda da Graça, conforme gravação em mídia anexada aos autos. O Ministério Público apresentou alegações finais às fls. 152/158, requerendo a condenação da ré nas reprimendas do art. 129, §6º, do Código Penal, art. 63, da Lei nº 8.078/90 e art. 7º da Lei nº 8.137/90. Por sua vez, a defesa apresentou suas alegações derradeiras, pugnando pela absolvição da ré, em razão da inexistência de provas suficientes para o édito condenatório. Às fls. 163/170, adveio sentença absolutória em favor da ré Maria Lenalda da Graça. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, alegando, em suma, que a denúncia, ao contrário do que afirmou o comando sentencial, está apta a ensejar a ação penal, descrevendo os fatos criminosos imputados à ré, em acordo com o art. 41 do CPP. Ao final, postulou a condenação da ré nos termos constantes na denúncia, anulando-se a sentença prolatada. À fl. 182, foi certificada a intempestividade do apelo ministerial. Em despacho exarado à fl. 183, a magistrada reconheceu a tempestividade do recurso e determinou a intimação do réu para apresentar contrarrazões. A defesa apresentou contrarrazões ao recurso interposto pelo Parquet (fls. 184/186), pugnando pela manutenção da sentença guerreada, alegando inexistir provas suficientes para manter a denúncia do Ministério Público. Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça, através de parecer da lavra do ilustre Procurador de Justiça Carlos Augusto Alcântara Machado, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso interposto, devendo ser reformado o decisum. É o relatório. |
| VOTO |
| DESEMBARGADORA GENI SILVEIRA SCHUSTER (RELATORA): Em sede de juízo de admissibilidade, vislumbro que o apelo satisfaz os requisitos objetivos e subjetivos, nada havendo que lhe infirme o conhecimento, razão pela qual passo a apreciá-lo, o que principio pelo mérito, ante a inexistência de questões preliminares a serem solvidas. De acordo com a sentença condenatória fustigada, o magistrado de piso entendeu que (…) constata-se a ocorrência de inépcia da inicial em relação à descrição das condutas materiais contra a relação de consumo. Veja-se que a peça acusatória não individualiza objetivamente e com precisão cada conduta delituosa que foi praticada pela ré contra as normas de consumo. Apenas narra, englobadamente, que havia sido vendido pela DENUNCIADA, em condições improprias para o consumo e que o produto era vendido em garrafas ‘pet’, sem dizeres ou sinais ostensivos que alertassem a nocividade ou periculosidade do mesmo. Em seguida conclui, genericamente, que a materialidade do delito encontra-se demonstrada, tipificando a conduta da ré nos arts. 63 da lei 7.6078/90 e 7º da lei 8.137/90. No entanto, não expõe em detalhes o fato delituoso e a equivalência ao tipo penal respectivo, especialmente quanto às condutas previstas nos incisos do art. 7º referido. E, em alegações finais, ao buscar a condenação em relação ao crime contra oconsumidor, afirma, o Ministério Público, que restou provada a prática do crime descrito no art. 7º, inciso IX da Lei n. 8.137/90. (…) Como se infere dos registros acima, não restou individualizado o inteiro teor da tipificação penal previstas nos arts. 63 da lei 8.078/90 e 7º da lei 8.137/90, seja na peça acusatória inicial, por aditamento no curso do processo ou nos memoriais em alegações derradeiras. Impera, na sistemática do direito penal, a responsabilidade subjetiva e o princípio da exata correlação entre os fatos acusatórios e o tipo penal positivado, a fim de viabilizar, judicialmente, a imposição da respectiva sanção ao agente transgressor da proibição legal. Se não houve exata descrição da conduta, na inicial acusatória e a especificação de todas as elementares do tipo, ou correção no curso processual, tal circunstância impede não somente a defesa do acusado, como também a análise pelo julgador da execução e a consequente consumação do crime, bem como a respectiva imposição da pena ao autor do fato, impossibilitando então a aferição, seja da tipicidade da conduta ou culpabilidade do réu. Por oportuno, registre-se que também não restou demonstrado, sequer especificado, qual o produto químico comercializado (se nocivo ou perigoso) e a legislação respectiva que regula a alienação, uma vez que o tipo penal (art. 7º, lei 8.137/90) tem como elementar normativo a análise da conformidade da venda ou exposição à venda com as prescrições legais (inciso II) e a aferição das condições impróprias para o consumo (inciso IX). Já a conduta omissiva do art. 63 do CDC está diretamente relacionada aos produtos nocivos ou perigosos. Natureza que também não restou informada ou evidenciada quanto ao produto comercializado pela acusada, sequer houve laudo pericial nesse sentido ou parecer de técnico, elaborado por profissional especializado. Assim, diante da omissão de tais elementares do tipo na peça acusatória, resta, juridicamente, inviabilizada a análise de eventual materialidade delitiva na atividade comercial da ré. Deste modo, com esteira nos princípios constitucionais penais, especialmente o devido processo legal e a teoria da responsabilidade subjetiva penal, rejeito a denúncia em relação aos crimes do art. 63 da lei 8.078/90 e art. 7º da lei 8.137/90, ex vi art. 395, I do CPP, tendo em vista que não preenche os requisitos legais (art. 41 do CPP). Inexistindo demais vícios, passo ao exame do mérito da conduta subsistente, lesões corporais culposas. 2.1 LESÃO CORPORAL CULPOSA A existência da LESÃO CORPORAL de natureza leve restou demonstrada pelo laudo pericial (fl. 54) e o complementar (fl. 83), ratificando assim as declarações da vítima, de ter sofrido queimaduras decorrentes de produto químico, porém, ao contrário do que afirmou perante a autoridade judicial e o Ministério Público (fls. 67), sem provocar sequelas graves ou incapacitante. (…) Verifica-se, porém, que a lesão corporal descrita na denúncia é na modalidade culposa, prevista no §6º do art. 129, cuja gravidade não vem escalonada pela norma penal em leve, grave ou gravíssima, tal como ocorre com o tipo doloso previsto no caput e seus parágrafos. Exige, então, para a tipificação penal, a congruência das elementares do crime culposo e não somente a materialidade das lesões, ou seja, a demonstração da negligência, imprudência ou imperícia na conduta da ré e ausência de vontade e consciência ou assunção do risco de causar as lesões corporais na vítima, sob pena de ser considerado atípico o fato imputado, ex vi art. 129, §6º, CP. Narra a peça acusatória, como conduta culposa, o fato de a ré ter vendido à vítima produto químico em condições impróprias para consumo, sem contudo enquadrar em qualquer das modalidades culposas, se a imprudência, imperícia ou negligência. Infere-se, que houve a voluntariedade na conduta de vender, porquanto a ré estava no exercício de atividade empresarial, com intuito lucrativo. De tal modo, como a conduta induz um ato comissivo, se conclui que o termo vendido consignado na peça acusatória traduz a culpa in agendo, na modalidade imprudência, porquanto a acusação relatou que a venda do produto em condições impróprias causou a ação de perigo à integridade física da vítima, em razão das queimaduras provocadas pelo produto químico adquirido. Neste toar, observa-se que não restou demonstrado que o produto que foi vendido pela ré foi o que causou as queimaduras na vítima ou ao menos que estava em condições impróprias para o consumo. Não há, nos autos, qualquer documento técnico ou pericial que ateste a periculosidade do produto vendido pela ré e adquirido pela vítima. E que foi exatamente esse produto fornecido que causou as lesões na vítima, seja pela natureza nociva em si do produto ou pela impropriedade das condições em que foi vendida. Acrescente-se que a prova oral não foi suficiente para demonstrar a nocividade do produto vendido pela ré ou sua impropriedade para uso doméstico e que tenha potencialidade para causar lesão corporal. Assim, não trouxe aos autos a certeza do tipo de produto químico vendido, suas qualidades perigosas ou nocivas e se foi o causador das lesões na vítima. (…) De sorte, não restou esclarecida com certeza e precisão, a natureza lesiva do produto vendido (cloro) pela ré e a sua identidade com aquele que causou as queimaduras na vítima. Ao menos, prova de inexistência de manuseio impróprio ou mistura por parte da compradora, que tenham ocasionado uma alteração química na substância (cloro) a pontode torná-la explosiva. Logo, diante da insuficiência de dados técnicos, atestado por exame pericial, sobre a nocividade ou periculosidade do produto (cloro), somada a ausência de demonstração do nexo causal entre a venda do produto (cloro) e a explosão química que provocou as queimaduras na vítima, não há como se reconhecer negligência na conduta imputada à ré ou responsabilizá-la, penalmente, pela lesão corporal culposa. Em direção semelhante, tais informações também apresentam-se impeditivas à averiguação dos demais pressupostos do crime culposo, ou seja, a previsibilidade objetiva ou ausência de previsão do resultado involuntário. Assim, não demonstrada a negligência na conduta da acusada MARIA LENALDA DA GRAÇA e o nexo de causalidade com o resultado lesivo sofrido pela vítima (LESÃO CORPORAL), inviabilizada restou a tipicidade penal do crime culposo previsto no §6º do art. 129 do CP. 3.0 DISPOSITIVO Posto isso, com base nos fundamentos acima expostos e por tudo que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO ENCARTADO NA DENÚNCIA, e, via deconsequência, absolvo a acusada MARIA LENALDA DA GRAÇA das imputações previstas nos art. 129, §6º, CP, nos moldes do art. 386, VII do CPP, bem como REJEITO a denúncia quanto às condutas descritas nos tipos penais do art. 63 da lei 8.78/90 e art. 7º da lei 8.137/90, consoante o art. 41 e art. 395, I do CPP. Sendo assim, passo à análise individualizada das condutas perpetradas pela Apelada. Extrai-se dos autos que a ré Maria Lenalda da Graça vendia produtos de limpeza em garrafas pet sem que os mesmos fossem rotulados, ou sem dizeres ou sinais ostensivos que alertassem a nocividades ou periculosidade dos produtos comercializados. Ocorre que a vítima, Maria Izabel Santos, solicitou que seu filho, Alisson Santos, comprasse no estabelecimento da ré uma garrafa de cloro. Ao manusear o produto, a vítima sofreu queimaduras de 2º grau, conforme atestam os Laudos de Exame Pericial de fls. 53/54 e 82/83. A) DO CRIME PREVISTO NO ART. 63 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI Nº 8.078/90) A Lei nº 8.078/90 tem como objetivo resguardar a saúde, a segurança, a informação, enfim, os consumidores e seus direitos e, com fulcro, no princípio da dignidade da pessoa humana resolveu definir algumas condutas consideradas lesivas e perigosas, as quais rotulou de crimes contra o consumidor, responsabilizando penalmente aqueles que o cometam. O Códigode Defesa do Consumidor definiu assim 12 condutas definidas como crimes contra as relações de consumo, previstas nos artigos 63 a 74. A denúncia apresentada pelo Ministério Público imputou à ré a conduta prevista no art. 63 da Lei nº 8.078/90, relatando que o produto era vendido em garrafas ‘pet’, sem dizeres ou sinais ostensivos que alertassem a nocividade ou a periculosidade do mesmo. Reza o dispositivo supramencionado que constitui crime:
Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade: Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa. |
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| Ao analisar a conduta em apreço, porém, o magistrado de piso, data venia, incorreu em erro ao afirmar que a denúncia não individualizou a conduta da ré, tratando-a de forma genérica. Não é o que se observa. Salta aos olhos que o representante do Parquet descreveu o ato cometido pela ré de forma que o mesmo se enquadra no que dispõe o art. 63 da Lei Consumeirista. O fato típico cometido pela Apelada reside no fato desta ter omitido informações necessárias ao consumidor dos produtos por ela vendidos, ressaltando-se que essa obrigação decorre da lei. Ademais, fazendo-se uma análise do caput do art. 63 do CDC, verifica-se que o dispositivo não define quais produtos são considerados nocivos, tratando-se de norma penal em branco, ficando a cargo de outro ordenamento jurídico tal definição. Porém, objetivou o legislador obrigar o fornecedor a especificar os produtos cuja nocividade/periculosidade é patente e, independentes de uma situação específica ou improvável, ou pouco provável, venha a causar danos ao consumidor. Assim, deve o fornecedor alertar o consumidorsobre a nocividade/periculosidade do produto que está adquirindo ou que venha a adquirir. A infração penal em comento guarda relação com os Artigos 8º e 9º, do Código de Defesa do Consumidor, que constituem regras de proteção à saúde e segurança do consumidor. Vejamos: Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. – grifei Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.- Embora a ré negue conhecimento a respeito da periculosidade do produto cloro, afirma em depoimento prestado em juízo, cuja mídia encontra-se anexada aos autos, que: (…) meus produtos, todos eles tinha (sic) rótulo; que eu comprava ele já pronto, como detergente, como desinfetante, só o cloro eu vendia, realmente, no vaso azul, como ele citou aqui, mas tinha um papel escrito com o nome ‘cloro’, entendeu?(…) o cloro, eu repito ao senhor, que eu comprava, o caminhão trazia, lá no ASA e despejava dentro do vaso, trancava, tudo direitinho, e tinha um papel com o nome escrito ‘cloro’, só isso.Juiz: Só isso no papel?; Ré: Só isso. Juiz: Não tinha assim: perigo, perigoso? Ré: Assim, desde o momento que, cloro não prejudica ninguém, não, doutor; Se ele estourou, é porque ela colocou o produto no sol; Desde o momento que você coloca um produto químico no sol, claro q ele vai esquentar; Ele já é quente. (…) Juiz: Então a senhora atribui o acidente que feriu a vítima, a senhora atribui somente a ela mesma, né? Ré: É. Juiz: Ela q manuseou, mexeu, fez alguma coisa, não é isso o que a senhora está dizendo? Ré: É porque eu nunca soube que cloro estourasse, nem ninguém nunca me reclamou. Juiz: O que foi que a senhora vendeu a ela, então? Ré:Como eu vendi? Juiz: O que foi que a senhora vendeu a ela? Ré: Eu vendi na garrafa mesmo. Juiz: Só o cloro? Ré: Só o cloro. (…) Promotor de Justiça: Como é que, eu quero entender só, no seu estabelecimento, como é que era armazenado este cloro. Ré: O cloro era num tonel de plástico azul. Promotor: Num tonel de plástico azul? Ré: É, fechado. Promotor: A pessoa comprava lá por quantidade, porque o que descreveu aqui o processo, é que a pessoa chegava, abria uma torneirinha e despejava o cloro dentro de uma garrafa ‘pet’ de 2 litros e então fechava a garrafa. Era assim que a senhora comercializava o produto? Ré. Era, numa torneirinha com um funil, colocava e fechadinha. Promotor: Sim, o cloro era líquido então, não era em pastilhas? Ré: É líquido. (…) Promotor: No tonel azul, havia o adesivo o adesivo escrito ‘cloro’? Ré: Tem. Promotor: Sem nenhuma outra inscrição? Ré: Não, tinha. Promotor: Que inscrição que havia? Ré: Não, só tinha ‘cloro’ mesmo. Promotor: Só ‘cloro’? Ré: É, para identificar que era o produto. Promotor: Sim, na garrafa ‘pet’ não tinha nenhum rótulo, nenhum aviso, nenhuma inscrição? Ré: Porque a garrafa… Promotor: Só sim ou não. Ré: Não. Promotor: Não tinha? Ré: Não. Promotor: A senhora sabe, todo mundo sabe que é perigoso, sim, entendo. Ré: Não, não tinha. Promotor: A senhora passava instruções ou seus funcionários para quem comprava os produtos lá de que eles podiam ser perigosos ou o cloro se ficasse ao sol poderia dar algum problema. Era passada orientação verbal para os clientes? Ré: Olhe, eu só não vendia a criança porque é produto químico e eu vendia a adulto. Então, desde o momento em que o adulto vai comprar, ele sabe que é um produto químico, né? Promotor: Mas essas orientações eram passadas de forma verbal ou não? Ré: Era passada, sim, só que… Promotor: O que é que era passado? Ré: Eu dizia, eu falava assim, que era cloro, pra ter cuidado, entendeu? (…) Assim, conforme se verifica no depoimento supra, o produto comercializado pela ré não possuía rótulo, tampouco advertências por escrito a respeito da nocividade ou do manuseio do produto. E, embora, afirme que passava as informações de forma verbal, o texto legal é claro ao afirmar que tais advertências devem estar contidas nas embalagens, nos invólucros, nos recipientes ou por publicidade. Para evitar a incursão no fato típico, bastava que a acusada sinalizasse, de forma perceptível e acessível ao consumidor a nocividade do produto em um dos itens contidos no caput do dispositivo, ou seja, embalagem, invólucro, recipientes ou publicidade, bastando que advertência fosse feita em apenas um deles. O delito em apreço diz respeito à simples omissão do fornecedor (elemento subjetivo), que contraria sua obrigação legal por vontade própria, não fazendo as indicações sobre a nocividade no rótulo ou afins do produto, agindo, portanto, com dolo, vez reconhecer (vide depoimento supra) que ‘cloro’ é produto químico e que deve ser manuseado com cautela. Analisando-se ainda o artigo 63, mais uma vez o legislador não formulou conceito acerca dos vocábulos embalagens, invólucros e recipientes, trabalhando a doutrina no sentido de conceituá-los: Embalagem, galicismo escusado (vem de emballage), equivale ao acondicionamento, enfardelamento, ou empacotamento de um objeto. É aquilo que envolve o produto. Invólucro, que provém do latim involucrum, é o envoltório, a capa, a cobertura, o revestimento exterior, que se presta a envolver, a encobrir, a revestir ou a embrulhar o produto. Recipiente, do latim recipens entis, é o receptáculo, o continente, que se destina a receber ou a conter o produto (vaso, vasilha, frasco, caixa, lata, ampola, bisnaga, etc.). O vocábulo recipiente não constava do art. 48 do anteprojeto, que corresponde ao artigo 63 da lei atual. Publicidade é a divulgação do produto por meio de anúncios e reclamos, em programas de rádio ou televisão, em jornais, revistas, cartazes, entrevistas, concursos. O crime é de perigo, na medida em que não se exige evento danoso, bastando a potencialidade do dano, bem como se trata de crime de mera conduta ou formal, logo inadmissível sua modalidade tentada. Verifica-se, portanto, sua consumação no momento em que o produto é disponibilizado à população em geral, como o caso em apreço, sem que haja as devidas recomendações exigidas pelo artigo 63, não importando se o agente agiu com dolo ou culpa. Diante do exposto, evidente está que a conduta da apelada se enquadra devidamente no tipo penal descrito no art.63, caput, da Lei nº 8.078/90, sendo imperiosa sua condenação. B) QUANTO AO DELITO PREVISTO NO ART. 7º DA LEI Nº 8.137/90 Ainda em sua peça acusatória, o Ministério Público denunciou a Apelada pelo cometimento do crime previsto no art. 7º da Lei nº 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo). Reza o supramencionado dispositivo legal: Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo: I – favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores; II – vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial; III – misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os demais mais alto custo; IV – fraudar preços por meio de: a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos tais como denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço; b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto; c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado; d) aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços; V – elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços, mediante a exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais; VI – sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação; VII – induzir o consumidor ou usuário a erro, por viade indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualq | |
| uer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária; VIII – destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o fim de provocar alta de preço, em proveito próprio ou de terceiros; IX – vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo; Pena – detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. Observa-se, portanto, que o art. 7º da Lei nº 8.137, elenca uma série de condutas que constituem crimes contra as relações de consumo. Porém, o Parquet, ao denunciar a acusada pelo art. 7º, não especificou em qual das condutas a ré tinha incorrido, ou seja, não houve individualização da conduta a ponto de enquadrar a conduta da ré em um dos incisos previstos no dispositivo de lei supramencionado. Desse modo, é sabido que, na sistemática do Direito Penal, para que seja iniciada uma ação penal, responsabilizando alguém pelo cometimento de um delito, é necessário que haja uma correlação exata entre os fatos acusatórios e o tipo penal previsto em lei, até mesmo para que seja oportunizado à ré, o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Não é o caso dos autos, já que, diante da extensa lista de condutas criminalizadas previstas no art. 7º da Lei nº 8.137/90, ficou a ré prejudicada no exercício de sua defesa. Outrossim, ainda que a conduta da ré fosse enquadrada nos incisos II e IX do dispositivo retro, conforme sugerido na sentença guerreada, ainda assim, padeceria de robustez uma condenação com fulcro na Lei nº 8.137/90. Isso porque não prova nos autos de que o produto vendido pela ré à vítima fosse impróprio para o consumo ou estivesse em desacordo com as prescrições legais. O fato da garrafa pet ter explodido, causando lesões à vítima, por si só não caracterizam a impropriedade ou sugerem que o produto estivesse em desacordo com as prescrições legais, visto que não foi realizada perícia técnica para constatar tais condições e ainda, faz-se mister ressaltar que, há nos autos indícios de que o produto cloro’ tenha sido manipulado pela vítima. Narrou o filho da vítima Alisson dos Santos, quando ouvido em juízo que: Promotor: E esse produto era para que finalidade? Por que que tu foste lá comprar?: Testemunha: Lavar roupa. Promotor: Lavar roupa? Testemunha: Pra lavar roupa. Promotor: Era a finalidade do produto? Testemunha: Era. Minha mãe comprava o cloro, já comprava misturado com alvejante, que era pra fazer a ‘Qboa’ pra poder lavar roupa. (…) Advogado: O senhor informou aí que comprou ‘cloro’. Testemunha: Eu pedi cloro. Advogado: O senhor sabe dizer se cloro serve para lavar roupa? Testemunha: oi? Advogado: O cloro em si serve para lavar roupa? Testemunha: Escute só. Eu, minha mãe, como sempre, compra. Minha mãe e muitas pessoas que eu vejo comprar, quando compra, compra com alvejante e faz a ‘Qboa’. (gravação em anexo) – grifei Assim, a fim de que fosse esclarecida a situação fática em análise, seria necessária a realização de exame pericial, seja para constatar a impropriedade do produto ‘cloro’, seja para comprovar se era realmente o referido produto, demonstrando-se sua nocividade/periculosidade ou se o mesmo havia sido manipulado pela vítima na confecção de produto semelhante a água sanitária (‘Qboa’). Nesse sentido, têm entendido nossos tribunais: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO. FABRICAÇÃO E DEPÓSITO DE PRODUTO EM CONDIÇÕES IMPRÓPRIAS PARA O CONSUMO. INCISO IX DO ART. 7º DA LEI 8.137/90, COMBINADO COM O INCISO IIDO § 6º DO ART. 18 DA LEI Nº 8.078/90. CONFIGURAÇÃO DO DELITO. CRIME FORMAL. PRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DA EFETIVA NOCIVIDADE DO PRODUTO. REAJUSTAMENTO DE VOTO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA IMPROPRIEDADE DO PRODUTO PARA USO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. ÔNUS DA PROVA DO TITULAR DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMOIX7º8.137§ 6º188.0781. Agentes que fabricam e mantém em depósito, para venda, produtos em desconformidade com as normas regulamentares de fabricação e distribuição. Imputação do crime do inciso IX do art. 7º da Lei nº 8.137/90. Norma penal em branco, a ter seu conteúdo preenchido pela norma do inciso IIdo § 6º do art. 18 da Lei nº 8.078/90.IX7º8.137§ 6º188.0782. São impróprios para consumo os produtos fabricados em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação. A criminalização da conduta, todavia, está a exigir do titular da ação penal a comprovação da impropriedade do produto para uso. Pelo que imprescindível, no caso, a realização de exame pericial para aferir a nocividade dos produtos apreendidos.3. Ordem concedida. (90779 PR , Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 17/06/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-02 PP-00244, undefined) – grifei APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 7º, IX, LEI Nº 8.137/90. MANTER EM DEPÓSITO MERCADORIA (CARNES SUÍNA E BOVINA) IMPRÓPRIA AO CONSUMO, DESTINADA A TERCEIROS. PRODUTOS NÃO APREENDIDOS. EXAME DE CORPO DE DELITO. NÃO REALIZAÇÃO. MATERIALIDADE NÃO INDIVIDUALIZADA.7ºIX8.1371. Se o crime deixa vestígio, é indispensável que se proceda a realização de exame de corpo de delito, sob pena de nulidade (art. 158 c/c o art. 564, III, b, do Código de Processo Penal).158564IIIbCódigo deProcesso Penal2. A mera constatação de que o abatedouro não apresentava boas condições de higiene, sem que se tenha apreendido a carne dita imprópria para o consumo, não basta à configuração do delito previsto no art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/90. RECURSO NÃO PROVIDO.7ºIX8.137 (6281372 PR 0628137-2, Relator: Noeval de Quadros, Data de Julgamento: 18/02/2010, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 340, undefined) – grifei Assim, ante a ausência de exame pericial a fim de comprovar a nocividade/ periculosidade/ impropriedade do produto ‘cloro’ adquirido pela vítima, impõe-se a absolvição da apelada no delito em análise. C) DO CRIME DE LESÃO CORPORAL CULPOSA (ART. 129, §6º DO CÓDIGO PENAL) Argumenta o Ministério Público em suas razões recursais que a materialidade e a autoriado crime de lesões corporais está exaustivamente comprovadas, tendo a ré agido com imprudência ao vender material perigoso sem rótulo, tendo este material provocado lesões corporais na vítima. Em suas contrarrazões, a ré, em suma, aduz que as razões do Parquet não têm fundamentação legal, e que o acervo probatório é insuficiente para uma condenação. De fato, à acusação incumbe provar, ao menos de forma indiciária concludente, de que a pessoa indigitada seja realmente o autor, que haja a materialidade e também a sua culpabilidade, o que efetivamente me parece o caso dos autos, vez que, ao colocar o produto químico cloro a venda, a ré não se acautelou em advertir seus clientes, nos termos da lei, a forma como utilizar o produto, restando claro que, diante da ausência dessa informação, deduz-se que a vítima o usou de forma equivocada, causando a explosão que veio a lesionar suas pernas. O recurso do apelante traz argumentos de que houve provas das lesões sofridas pela vítima (queimaduras de 2º grau) e o fato de que estas foram provocadas efetivamente pelo produto vendido indevidamente pela ré, sendo evidente o nexo de causalidade. Ao verificar o acervo probatório dos autos, constatei que as testemunhas e a própria ré, narraram aspectos relevantes e convergentes para o fato de que o produto foi vendido sem rótulo, não havendo qualquer advertência sobre o uso do mesmo ou sua periculosidade, assim como também, restou comprovado que o produto ao ser usado pela vítima causou-lhe lesões corporais (queimaduras). Desse modo, não há que se falar em absolvição, haja vista estar provado o nexo de causalidade entre a conduta da ré e as lesões sofridas pela vítima, vez que o laudo pericial, encartado às fls. 53/54, concluiu que as lesões sofridas pela vítima foram causadas por meio químico, mas não causou risco de vida à vítima ou ensejou seu afastamento das atividades habituais pro período superior a 30 (trinta) dias. Reza o art. 129, §6º, do Código Penal que: Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: (…) § 6° Se a lesão é culposa: Pena – detenção, de dois meses a um ano. Conforme bem ponderou o ilustre Procurador de Justiça Carlos Augusto Alcântara Machado, in verbis: (…) O conceito de crime culposo construído pela doutrina determina a conjugação de vários elementos para a sua conformação: conduta humana voluntária; inobservância de dever objetivo de cuidado; resultado lesivo não querido; nexo decausalidade, previsibilidade; tipicidade. Compulsando os autos, constata-se a concorrência de tais elementos, porquanto, ao expor produto químico à venta, com evidente potencial lesivo à saúde, em embalagem improvisada, com ausência de rótulo, panfleto informativo, etiqueta ou qualquer outro sinal indicativo da periculosidade da mercadoria, agiu a Ré com inequívoca negligência, contribuindo com tal conduta desidiosa, de forma determinante, para a causação das lesões sofridas pela Vítima e comprovadas, à época, através de laudo de exame corporal que identificou cicatrizes de queimaduras de 2º grau decorrentes da explosão do conteúdo da embalagem plástica adquirido pela consumidora.Ante os argumentos expendidos, incabível a absolvição da ré do crime de lesões corporais culposas. Por esta razão, passo a realizar a dosimetria da pena. Analisando as operadoras do art. 59 do Código Penal de forma genérica, verifico que não há registro de antecedentes criminais da apelada. Quanto a sua culpabilidade, entendo que esta foi inerente ao tipo penal, não havendo motivo para valorá-la. Em relação à conduta social, à personalidade do réu, as circunstâncias, os motivos, as conseqüências do delito e o comportamento da vítima, entendo que nenhuma consideração desfavorável à ré deve ser feita. Assim, quanto ao delito previsto no art. 63 | |
DESA. GENI SILVEIRA SCHUSTER – |
Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado:
No artigo 63, anteriormente comentado, o fornecedor sabe antes da colocação do produto ou serviço das periculosidades inerentes aos mesmos. Já no artigo 64 do CDC, trata-se da situação na qual o fornecedor passa a ter ciência da periculosidade inerente após a sua inserção do mercado de consumo. Se no caso, não houver por parte do fornecedor a devida comunicação às autoridades competentes e ao público consumidor em geral sobre a periculosidade do produto ou serviço, estará configurada a infração penal. O ilícito penal se configura portanto, a partir da ciência por parte do fornecedor sobre a periculosidade ou nocividade.
Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa.
No caso, a pena é estipulada nos moldes do artigo 63 e parágrafo 1º, com base no dolo, pois é conduta dolosa.
Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.
O parágrafo único do artigo 64, tipifica a conduta dolosa do fornecedor que não retire do mercado quando ordenado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, mantendo os consumidores em potencial risco de lesão.
STJ – “RECURSO ESPECIAL N 46.187 – DE (Reg. 94/0008852-3) – RELATOR EXM° SR. – RECORRENTE MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS – RECORRIDO GRACIOMÁRIO DE QUEIROZ – ADVOGADO JOSÉ GERARDO GROSSI
EMENTA – PROCESSUAL PENAL – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (ART.64) E CÓDIGO PENAL (ART.132) – PRESCRIÇÃO – INEXISTÊNCIA. – Embora concluida a construção do prédio anteriormente à edição do Código de Defesa do Consumidor, os crimes previstos nos artigos 64, deste Instituto e do art. 132, do Código Penal, somente se consumaram com a omissão do síndico em comunicar aos condôminos, o risco de vida a que estariam expostos, por falhas estruturais detectadas em laudo pericial realizado pela Caixa Econômica Federal, quando já em vigor a lei protecionista em apreço.
– Tendo os delitos se verificado em tal data, é dai que começa a fluir o lapso prescricional, que não completado, não há como ser decretada a prescrição – Recurso conhecido para, reformado o acórdão recorrido, determinar se prossiga com a ação penal.
ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Assis Toledo e José Dantas. Ausente, justificadamente, o Ministro Edson Vidigal. Brasília, 08 de novembro de 1995. (data do julgamento) – MIN ASSIS TOLEDO PRESIDENTE – MINISTRO CID FLAQUER SCARTEZZINI RELATOR
RELATÓRIO – O EXM° SR MINISTRO CID FLAQUER SCARTEZZINI:
Trata-se de recurso especial (art. 105, III, “a” e “c”), interposto pelo Ministério Público, contra o v. acórdão da E. Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que em sede de “habeas corpus” concedeu a ordem para trancar a ação penal proposta contra Graciomário de Queiroz, denunciado como incurso nas penas do art. 132 do CP e 64 do Código de Defesa do Consumidor. Consta da denúncia que, na data de 05.02.92, o denunciado teve ciência – através do oficio da Caixa Econômica Federal – de que o edificio Monte Cario, situado na QI 23, lote B, Guará II, construido pela Senap Engenharia e Comércio Ltda, de quem é o representante legal, corria sério risco de desabamento, colocando em perigo a segurança de todas as 120 familias que lá residem. Apesar de devidamente cientificado, preferiu silenciar-se, deixando de comunicar às autoridades competentes e aos consumidores a periculosidade dos riscos da construção, a quem estavam expostos os seus habitantes. O E. Tribunal “a quo”, acolhendo as teses do impetrante de que a consumação do delito ocorrera com o “habite-se” ou a entrega da última unidade habitacional, em 1988, entendeu tratar-se de aplicação da lei nova e, ainda assim, estaria extinta a punibilidade pela prescrição, como se depreende do acórdão, cuja ementa é a seguinte:
“PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS PRESCRIÇÃO PENA IN ABSTRATO – TEMPO DO CRIME – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL -CONCESSÃO DA ORDEM PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL.
Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Inteligência do art. 4° do CP. Nenhum comportamento pode ser considerado crime , sem que uma lei anterior à sua prática o defina como tal (artigo Io do CP) . – Antes da denúncia, o prazo da prescrição se regula pelo máximo da pena privativa de liberdade comi nada ao crime. – Para o fim de extinção da punibilidade, as penas dos crimes em concurso devem ser considerados autónomamente (art. 119 do CP) . ” O recorrente, inconformado, entende violado os artigos Io, 4o, 69, 109, IV, e 111, I, do Código Penal e os arts. 26 § 3o e 64, do Código de Defesa do Consumidor, além de dissentir de jurisprudência dessa Corte, sobre o exame da prova nos estreitos limites do “writ”. Subiu o recurso, apenas pela negativa de vigência de lei. É o relatório.
VOTO – O EXM° SR. MINISTRO CID FLAQUER SCARTEZZINI: Sr. Presidente, o presente recurso foi interposto com apoio nas letras “a” e “d” do inciso III do artigo 105, da Constituição Federal. No que pertine ao dissídio jurisprudencial colacionou, o recorrente, diversos arestos no sentido do descabimento do uso do remédio heróico quando há necessidade de exame acurado das provas, o que não é o caso dos autos, evidentemente, eis que aqui se examina a incúria com que se houve, ou não, o representante da empresa que construiu o referido bloco de apartamento no Guará, e se a pena, de acordo com os dispositivos legais invocados estaria prescrita. Ademais, o recorrente apenas transcreveu as ementas sem fazer o confronto analítico entre elas e os fatos concretos, o que viola o art. 255 e parágrafos do RI/STJ. Não conheço do recurso por este aspecto. Quanto à afronta aos dispositivos legais. Diz a parte conclusiva do v. acórdão (fls. 44), verbis:
“A denúncia em tela capitulou a conduta do paciente nos arts. 64 do Código de Defesa do Consumidor e 132 do Código Penal. Ao delito descrito no art. 64 do Cod. de Defesa do Consumidor impõe-se a pena máxima de dois anos, além de multa. Logo a prescrição se opera em quatro anos, segundo o disposto no art. 109, V, do CP. Ora, quer se considere a data do “habite-se” (20.05.86) do Ed. Monte Cario, situado na QI 23, lote 08, Guará II como data em que o produto foi colocado no mercado, quer se adote a data em que vendido o último apartamento do prédio (30.09.88) em qualquer das hipóteses até 29.03.93, data do recebimento da denúncia, teremos o transcurso de prazo superior a quatro anos, que é suficiente para a prescrição pela pena ín abstrato. O mesmo raciocínio se aplica ao crime do art. 132 do CP cuja pena máxima é de um ano. ” Acontece, que o prédio em questão, foi erguido com defeito de projeto e de execução, ou seja, com vicio redibitório, ou melhor, vício oculto, que, por não ser detectado de imediato, permitiu a expedição do “habite-se” e a venda total dos apartamentos; portanto, não foram nestas oportunidades – “habite-se, ou entrega da última unidade residencial – que o defeito de construção veio a ser conhecido. Somente com a vistoria procedida pela Caixa Econômica Federal, e com o ofício por ela expedido, informando o risco de desmoronamento da construção (05.02.1992), é que o conhecimento dos fatos ficou patente, e dai, corre a prescrição. Com efeito, bem salienta, a este respeito, a douta Subprocuradoria Geral da República em seu parecer, às fls. 73, verbis: “Na verdade, a ciência do perigo de desabamento pelo impetrante verificou-se em 5 de fevereiro de 1992, quando foi notificado do afloramento dos vicios redibítórios e do conseqüente processo de deterioração do prédio, trazendo perigo para os seus moradores. Aqui, não se trata, especificamente, de penalizar o construtor pelos defeitos da construção, mas, da omissão de notificar as autoridades e os consumidores do perigo do produto, cujo conhecimento se deu após a sua colocação no mercado, conforme a definição jurídica do artigo 64 do Código de Defesa do Consumidor, Não importa por conseguinte, quando tenha dado o “habite-se” da aludida construção, ou quando tenha sido vendida a última unidade, mas tão somente quando se tenha aflorado o vicio oculto e dele tomou conhecimento, para a caracterização do ilícito penal em exame e do seu momento consumativo. Não pode, portanto, o Código de Defesa do Consumidor ser considerado lei nova em relação á omissão de cominação às autoridades ou ao consumidor do perigo iminente de desabamento do prédio, sob pena de violação do art. 4° do Código Penal, eis que o conhecimento do vicio se reporta a 1992. Mesmo considerando a subsidiariedade do art. 132 do Código Penal, esposando o entendimento de que se trata de “délit a cotè”, não se consumaria a prescrição, que só ocorreria em 5 de fevereiro de 1996, aplicando-se o disposto nos arts. 109, IV e 111, I, do Código Penal, em relação ao art. 64 do Código de Defesa do Consumidor.” Com toda razão a douta SPGR e, como jã frisei, trata-se de vício redibitório que se consuma no momento em que aparece, o que em caso, quando da constatação operada pela vistoria feita pela CEF e dado ciência ao representante da construtora, o que “in casu”, foi no dia 05,02.1992. Diz o art. 64 da Lei 8078/90 – Cód. de Defesa do Consumidor:
“Art. 64. Deixar de comunicar a autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado:
Pena – Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único……..”
Já, por sua vez, dispõe o art. 132, do CP:
“Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena – detenção, de 3 (três; meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave.”
A infração, tanto ao art. 64 do CDC, quanto ao art. 132, do CP, é evidente, e sua não aplicação pelo acórdão de fls., constitui negativa de vigência de Lei Federal, pelo que o recurso deve ser conhecido e provido pela letra “a” do dispositivo constitucional. No que se refere a prescrição, efetivamente, não aconteceu. 0 paciente, ora recorrido, foi notificado em 05.02.92, e a denúncia recebida em 29.03.93 (acórdão de fls.). Os prazos de prescrição, para o crime do art. 64 do CDC, é de 4 anos (art. 109, V, do CP); para o crime do art. 103 do CP, é de 4 anos, aplicando o mesmo artigo. Com efeito, não se consumou a prescrição pela pena “in abstrato”, como pretende o v. acórdão, eis que interrompida pelo recebimento da denúncia, e, de lã, até a presente data, também não. Desta forma, dou provimento ao recurso, para, reformando o v. acórdão recorrido, determinar o prosseguimento na ação penal, por ser de direito. É como voto
CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA – Nro. Registro: 94/0008852-3 RESP 46187/DF – MATERIA CRIMINAL – Pauta: 08 / 11 / 1995 JULGADO: 08/11/1995 – Relator Exmo. Sr. Min. CID FLAQUER SCARTEZZINI – Presidente da Sessão Exmo. Sr. Min. ASSIS TOLEDO – Subprocurador Geral da Republica – EXMa. SRa. DRa. JULIETA E. FAJARDO CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE Secretario (a) – JUNIA OLIVEIRA C. R. E SOUSA – AUTUAÇÃO – RECTE: MINISTERIO PUBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITORIOS – RECDO: GRACIOMARIO DE QUEIROZ – ADVOGADO: JOSE GERARDO GROSSI
CERTIDÃO – Certifico que a Egrégia QUINTA TURMA ao apreciar o processo em epigrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão : A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Ministro Relator. Votaram com o Relator os Ministros Assis Toledo e Jose Dantas. Ausente, justificadamente, o Ministro Edson Vidigal. O referido é verdade. Dou fé. Brasilia, 8 de novembro de 1995 – SECRETARIO”
Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente:
Enquadra o fornecedor que mesmo ciente do elevado nível de periculosidade do serviço prestado, ainda assim o fornece ao mercado de consumo, contrariando determinação da autoridade competente, sendo cabível a pena para conduta dolosa. O alto grau de periculosidade é avaliado pela autoridade competente e do juízo do magistrado, que deverá se valer do máximo de informações acerca do serviço prestado, suas condições de segurança, tipo de lesões ocasionadas ou potenciais, podendo se valer de perícia técnica.
Pena Detenção de seis meses a dois anos e multa.
Pena aplicável para conduta dolosa, com cumulação de multa.
- 1º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte. (Redação dada pela Lei nº 13.425, de 2017)
O parágrafo primeiro do artigo 65, permite a cumulação das penas referentes à lesão corporal e homicídio estipuladas no Código Penal, além das estipuladas no CDC.
- 2º A prática do disposto no inciso XIV do art. 39 desta Lei também caracteriza o crime previsto no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.425, de 2017)
O inciso XIV do aritgo 39, trata da prática abusiva realizada pelo fornecedor que contrariando determinação de autoridade competente, permite o ingresso de consumidores em estabelecimento em número superior ao permitido como máximo. É o caso de casas de shows e espetáculos, boates, teatros, cinemas, etc, que para faturarem mais, permitem a superlotação do local, colocando em risco a vida das pessoas. Neste caso estará caracterizada a conduta dolosa do fornecedor de serviços. Exposto às penas do artigo 65 caput e parágrafo 1º.
TJMS – “RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – DENÚNCIA REJEITADA – FATO ATÍPICO – RECURSO MINISTERIAL PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO.’ (Apelação cível Nº 0013462-70.2007.8.12.0001, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do MS, Relator: João Batista da Costa Marques, Julgado em 30/10/2007)
INTEIRO TEOR – Primeira Turma Criminal – Recurso em Sentido Estrito – N. 2007.014622-8/0000-00 – Campo Grande. – Relator – Exmo. Sr. Des. João Batista da Costa Marques.- Recorrente- Ministério Público Estadual. – Prom. Just.- Helen Neves Dutra da Silva.- Recorrido – Ramão Achar Peralta.- Advogado – Alceu Machado.- Recorrido – Gilmar da Silva.- Def. Públ. 1ª Inst. – Linda Maria Silva Costa.
E M E N T A – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – DENÚNCIA REJEITADA – FATO ATÍPICO – RECURSO MINISTERIAL PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – RECURSO NÃO PROVIDO. Se o fato não constitui crime e sim mera infração administrativa, passível de multa e procedimentos, não há como receber a denúncia oferecida, mormente se não houve risco de dano à ordem econômica nem lesão ao consumidor.
A C Ó R D Ã O – Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, negar provimento ao recurso, unânime, contra o parecer. Campo Grande, 30 de outubro de 2007. Des. João Batista da Costa Marques – Relator
RELATÓRIO – O Sr. Des. João Batista da Costa Marques
O Ministério Público Estadual recorre da decisão que rejeitou a denúncia oferecida em desfavor dos recorridos Ramão Achar Peralta e Gilmar da Silva, por supostas infrações aos artigos 1º, I, da Lei n. 8.176/91 (Crimes contra a ordem econômica) e 65, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Inconformado com a sentença absolutória, pugna pelas respectivas condenações. Dos autos consta que, desde o ano de 2004, na empresa Gil Gás, o acusado Gilmar da Silva comercializava botijões de GLP, sem autorização ou credenciamento da Agência Nacional de Petróleo, e esses botijões eram fornecidos pelo também acusado Ramão Achar Peralta. Em sede de juízo de retratação à f. 125, o juiz ‘a quo’ manteve a decisão. Os recorridos Ramão Achar Peralta e Gilmar da Silva pugnam pela manutenção da decisão absolutória. A Procuradoria-Geral de Justiça, à f. 131-135, é pelo provimento do recurso em sentido estrito.
VOTO – O Sr. Des. João Batista da Costa Marques (Relator) – O Ministério Público Estadual recorre da decisão que rejeitou a denúncia oferecida em desfavor dos recorridos Ramão Achar Peralta e Gilmar da Silva, por supostas infrações aos artigos 1º, I, da Lei n. 8.176/91 (Crimes contra a ordem econômica) e 65, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Inconformado com a sentença absolutória, pugna pelas respectivas condenações. Da decisão que absolveu os recorridos, restou assim consignada (f. 92-93) Veja-se:
“Vistos, etc. O MINISTÉRIO PÚBLICO denunciou GILMAR DA SILVA e RAMÃO ACHAR PERALTA, qualificados nos autos, como incursos nas penas dos artigos 1º, inciso I, da Lei n.8.176/91 e 65, da Lei n. 8.078/90, c/com o artigo 69, do Código Penal, porque desde o ano de 2004, na empresa Gil Gás, o acusado Gilmar comercializava botijões de GLP, sem autorização ou credenciamento da Agência Nacional de Petróleo. Os botijões foram fornecidos pelo acusado Ramão. Distribuídos, registrados e autuados, os autos vieram à conclusão. Relatados,
DECIDE-SE. Nos termos do art. 1º, inciso I, da Lei 8.176/91, constitui crime contra a ordem econômica adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico hidratado carburante, e demais combustíveis líquidos carburantes em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei. E, conforme o artigo 65, do Código de Defesa do Consumidor, constitui crime executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente. A denúncia narra que a empresa do acusado Gilmar possuía Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, inscrição estadual, alvará municipal de localização e funcionamento e certificado de vistoria do Corpo de Bombeiros Militar. Não tinha, apenas, autorização da ANP.Ocorre que esta irregularidade é insuficiente para causar perigo de dano à ordem econômica ou à saúde e à segurança coletivas, bens jurídicos protegidos pela normas. A falta de autorização da ANP não causou prejuízo do consumidor, nem expôs a risco a saúde e a integridade física da coletividade de modo significativo a caracterizar qualquer delito. Na verdade, o fato constituiu apenas infração administrativa, passível de multa e procedimentos. Não há subsunção do fato às normas invocadas na denúncia. Em outras palavras, o fato é atípico. Ante ao exposto e o mais que dos autos consta, com fulcro art. 43, inciso I, do CPP, vez que o fato narrado não constitui crime, rejeita-se a denúncia, extinguindo-se o processo com julgamento do mérito. P. R. I. Campo Grande, 20 de março de 2007”.
Reitero, nos exatos termos, os argumentos exposados pelo juiz ‘a quo’, pois também entendo que o caso em tela não configura crime. Também entendo que o simples fato de os acusados não terem a aludida autorização da Agência Nacional de Petróleo é insuficiente a ocasionar riscos à ordem econômica e como bem asseverado constitui infração administrativa, passível de multa e procedimentos. De tal modo, se a conduta perpetrada não constitui crime e sim mera infração administrativa, não há como receber a denúncia oferecida, mormente se não houve risco de dano à ordem econômica nem lesão ao consumidor. Ante o exposto, contra o parecer, nego provimento ao recurso em sentido estrito e mantenho a decisão que absolveu os recorridos Gilmar da Silva e Ramão Achar Peralta.
DECISÃO – Como consta na ata, a decisão foi a seguinte: NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO, UNÂNIME, CONTRA O PARECER. Presidência do Exmo. Sr. Des. João Batista da Costa Marques. Relator, o Exmo. Sr. Des. João Batista da Costa Marques. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores João Batista da Costa Marques, Marilza Lúcia Fortes e Gilberto da Silva Castro. Campo Grande, 30 de outubro de 2007.”
Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
O artigo 66 trata da publicidade enganosa. A infração do dever de informação que cabe ao fornecedor de produtos e serviços consubstanciado no artigo 6º inciso III, do CDC.
Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.
Cabível a pena de detenção de 3 meses até um ano acrescida de multa ao fornecedor infrator.
- 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
O parágrafo primeiro traz a tônica da solidariedade passiva no tocante ao patrocinador da oferta ou publicidade enganosa, o qual responderá nas mesmas penas cabíveis ao fornecedor.
- 2º Se o crime é culposo;
O parágrafo segundo confere a carga penal para os casos culposos, com redução de 50% (cinquenta por cento) da pena estipulada. Não se confunde a aplicação deste artigo com o artigo 63 comentado, pois no artigo 66, parágrafo segundo o bem tutelado é a correção e a veracidade da informação e não a segurança do consumidor especificamente.
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Na forma culposa a pena é reduzida para a variação de um a seis meses ou multa alternativamente.
STJ – “INTEIRO TEOR – HABEAS CORPUS Nº 260.354 – PE (2012⁄0251966-2)
| RELATORA | : | MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA |
| R.P⁄ACÓRDÃO | : | MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ |
| IMPETRANTE | : | ALAN CLÉCIO DE CARVALHO RAMOS E OUTRO |
| ADVOGADO | : | ALAN CLÉCIO DE CARVALHO RAMOS E OUTRO(S) |
| IMPETRADO | : | TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO |
| PACIENTE | : | JOMÁ BALBINO SOARES |
| PACIENTE | : | LUZINETE MARIA DE SOUZA LEÃO |
EMENTA – HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137⁄90, ART. 1º, INC. V) E CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO (LEI N. 8.078⁄90, ART. 66). ALCANCE DA SÚMULA VINCULANTE N.24 DO STF. ANÁLISE DOS PRECEDENTES QUE DERAM ORIGEM AO ENUNCIADO VINCULATIVO. ELASTÉRIO IMPRÓPRIO AO CASO CONCRETO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
- Não se verifica, nos precedentes que deram origem ao enunciado vinculativo n. 24 do Supremo Tribunal Federal, a concessão da ordem para determinar o trancamento de ação penal ou inquérito policial, em relação à conduta prevista no inciso V do art. 1º da Lei n. 8.137⁄90. 2. A necessidade de se expor a relação dos precedentes que deram origem à Súmula Vinculante presta-se não só a descortinar o que foi debatido em cada um dos casos, mas, principalmente, a delimitar o alcance do seu enunciado cuja aplicação deve ser excepcional. 3. E quando se voltam os olhos aos julgados que analisam a prática do inciso V, constata-se que a exclusão das condutas de “negar ou deixar de fornecer [nota fiscal ou documento equivalente], (…) ou fornecê-la em desacordo com a legislação”não foi despropositada. 4. O que se percebe nas hipóteses em que o agente usa de fraude (ideológica e⁄ou documental), para supressão ou redução do imposto, é que a autoridade administrativa ficaria alheia à ação delituosa sem a apreensão dos documentos falsificados – a fraude documental – e⁄ou emitidos em desacordo com a legislação de regência – a fraude ideológica –, pois, por óbvio, sem esse flagrante e sem a posterior apuração dos fatos mediante instauração de inquérito policial, a Administração Fiscal não teria conhecimento dos valores supostamente sonegados. 5. Em razão de tal peculiaridade, até mesmo nos casos em que praticadas as condutas dos incisos I a IV do artigo 1º da Lei n. 8.137⁄90, verifica-se possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal. Nessa diretriz: STF, HC n. 95.443, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 18⁄2⁄2010; HC n. 96.324, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 17⁄8⁄2011. STJ, RHC n. 24.029⁄SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 7⁄2⁄2011; RHC n. 19.083⁄SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 4⁄12⁄2006. 6. Dessa forma, caracteriza-se impróprio elastecer o comando da Súmula Vinculante n. 24 a condutas que refogem aos tipos dos incisos I a IV da Lei n. 8.137⁄90, não apenas em razão da literalidade do enunciado, mas, sobretudo, em respeito aos precedentes do Supremo Tribunal Federal relativos ao cerne da questão. 7. Habeas corpus não conhecido.
ACÓRDÃO – Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, prosseguindo no julgamento após o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz não conhecendo do pedido de habeas corpus, sendo acompanhado pelos Srs. Ministros Nefi Cordeiro e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ⁄SE), e o voto do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior (Presidente) não conhecendo do pedido de habeas corpus, mas concedendo a ordem de ofício, acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora, por unanimidade, não conhecer do pedido de habeas corpus nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora e, por maioria, rejeitar a proposta de concessão da ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz, que lavrará o acórdão, vencidos, neste ponto, a Sra. Ministra Relatora e o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior (Presidente). Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior (Presidente), Rogerio Schietti Cruz (voto-vista), Nefi Cordeiro e Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ⁄SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora quanto ao não conhecimento da ordem. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ⁄SE) votaram com o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz quanto à rejeição da proposta de concessão da ordem de ofício. Brasília, 02 de setembro de 2014
MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ – Relator – HABEAS CORPUS Nº 260.354 – PE (2012⁄0251966-2)
| RELATORA | : | MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA |
| IMPETRANTE | : | ALAN CLÉCIO DE CARVALHO RAMOS E OUTRO |
| ADVOGADO | : | ALAN CLÉCIO DE CARVALHO RAMOS E OUTRO(S) |
| IMPETRADO | : | TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO |
| PACIENTE | : | JOMÁ BALBINO SOARES |
| PACIENTE | : | LUZINETE MARIA DE SOUZA LEÃO |
RELATÓRIO – MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (relatora): Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JOMÁ BALBINO SOARES e LUZINETE MARIA DE SOUZA LEÃO, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (HC n.º 0012276-98.2012.8.17.0000). Ressuma dos autos que os pacientes são investigados, nos autos do Inquérito Policial n.º 09905-9031.000004⁄2010-1.3 (Processo n.º 0010370-38.2011.8.17.1090, da 1.ª Vara Criminal da comarca de Paulista⁄PE), por suposta afronta ao disposto no art. 1º, V, da Lei n.º 8.137⁄90 e art. 66 da Lei n.º 8.078⁄90. Após o indiciamento, diante da iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, por parte do Juízo de primeiro grau, a defesa impetrou habeas corpus, que restou denegado, nos termos da seguinte ementa (fl. 179): “HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA RELAÇÕES DE CONSUMO. OMISSÃO DE INFORMAÇÃO RELEVANTE. CDC, ART. 66. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. NOTA FISCAL. NEGATIVA DE FORNECIMENTO. LEI 8.137⁄90, ART. 1º, INC. V. DELITOS FORMAIS. VIA ADMINISTRATIVA. EXAURIMENTO DESNECESSIDADE. INQUÉRITO. TRANCAMENTO INVIÁVEL LIBERDADE. RECEIO DE LESÃO. AUSÊNCIA. SALVO-CONDUTO NEGADO. 1. Sendo o delito do art. 66, do CDC – fazer afirmação falsa ou omitir informação relevante sobre preço, alheio à seara administrativo-fiscal, descabe pretender o trancamento das investigações policiais ou de ação penal, a pretexto de faltar o lançamento definitivo do tributo. 2. A negativa de fornecimento de nota fiscal, tipificada no art. 1o, inc. V, da Lei n. 8.137⁄90, configura delito formal e dispensa o exaurimento da via administrativo-fiscal para instauração de inquérito policial ou de ação penal, pois, não há crédito tributário suprimido ou pago a menor. 3. O Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula Vinculante 24, assentou a atipicidade das condutas previstas nos incs. I a IV do art. 1o, da Lei n. 8.137⁄90, antes do lançamento definitivo do crédito tributário, deixando de fora o delito do inc. V, por cuidar-se de crime formal ou de conduta, prescindindo de apuração administrativa de tributo. 4. A concessão de habeas corpus preventivo reclama demonstração de manifesto receio de lesão à liberdade individual, não evidenciado pela mera existência de investigações policiais em curso. 5. Ordem denegada. Decisão por maioria.” Daí o presente writ, no qual os impetrantes alegam que houve erro in judicando no acórdão lavrado pela 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, pois o STF, após muita discussão, acabou definindo que os crimes previstos no artigo 1º da Lei n.º 8.137⁄90 são crimes materiais que apenas se consumam com a supressão ou redução de tributos ou de acessório, o que resultou na publicação da Súmula Vinculante n.º 24. Sustentam que, apesar do verbete sumular fazer referência expressa apenas aos incisos I a IV, dando margem à interpretação de que o inciso V estaria de fora, os precedentes nos quais o STF se baseou para estabelecer a súmula vinculante consideram que todos os incisos do art. 1º, da Lei n.º 8.137⁄90 são crimes materiais. Obtemperam que, assim, torna-se imprescindível o lançamento definitivo do crédito tributário como condição para que se deflagre a persecução criminal. Defendem que a “configuração do delito tipificado no art. 1º, inciso V da Lei 8.137⁄90, depende da ocorrência de prejuízo para o Estado, o que não e o caso, haja vista que após o exaurimento da discussão administrativa do procedimento realizado pelo estabelecimento dos Pacientes é que haverá ou não prejuízo ao estado, e, portanto tipo penal” (fl. 5). Pontuam que o Tribunal de origem equivocou-se ao afirmar que “descabe pretender o trancamento das investigações policiais ou de ação penal, a pretexto de faltar o lançamento definitivo do tributo”, porquanto que o preço do produto depende da decisão administrativa, de modo que resta imprescindível o trancamento do inquérito policial a fim de aguardar a referida decisão, nos autos do Processo n.º 2011.000001779498-83, do Tribunal Administrativo Tributário do Estado de Pernambuco – TATE. Destaca que falta justa causa para o inquérito policial pela apuração do crime tipificado no art. 1º, inciso V, da Lei n.º 8.137⁄90, que é material e de resultado, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo tributário de lançamento. Requer, liminarmente e no mérito, o trancamento do Feito n.º 001370-38.2011.8.17.1090, em trâmite na 1º Vara Criminal da Comarca de Paulista-PE, com a expedição de salvo-conduto, até a constituição definitiva do crédito no caso em apreço. O pedido liminar foi indeferido (fls. 195⁄197), sendo solicitadas informações ao Juízo singular, trazidas às fls. 203⁄205, e à autoridade apontada como coatora, acostadas às fls. 208⁄214 e 217⁄220. Com vista dos autos, o Ministério Público Federal opinou, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Rodrigo Janot Monteiro de Barros (fls. 222⁄226), pelo não conhecimento do writ. Notícias colhidas em contato telefônico com a instância de origem e juntadas aos autos dão conta de que o Juízo primevo declinou da competência em 4.2.2013, sendo o feito remetido para a Comarca de Cabo de Santo Agostinho⁄PE, sob o novel n.º0004839-26.2013.8.17.0370, estando o inquérito policial ainda em andamento. É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 260.354 – PE (2012⁄0251966-2)
VOTO – MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (relatora): De proêmio, cumpre registrar a compreensão firmada nesta Corte, sintonizada com o entendimento do Pretório Excelso, de que se deve racionalizar o emprego do habeas corpus, valorizando a lógica do sistema recursal. Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea ‘a’, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PROCESSO-CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO. Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na condução do processo, indeferi-las.” (HC 109956, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 07⁄08⁄2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 10-09-2012 PUBLIC 11-09-2012) É inadmissível que se apresente como mera escolha a interposição de recurso ordinário, do recurso especial⁄agravo de inadmissão do REsp ou a impetração do habeas corpus. Mostra-se imperioso promover-se a racionalização do emprego domandamus, sob pena de sua hipertrofia representar verdadeiro índice de ineficácia da intervenção dos Tribunais Superiores. Inexistente clara ilegalidade, não é de se conhecer da impetração. Passa-se, então, à verificação da ocorrência de patente violação da lei. Para o deslinde da questão objeto deste habeas corpus, faz-se necessário fixar qual é o bem jurídico tutelado pelas normas em apreço. Relativamente ao artigo 66 do Código de Defesa do Consumidor, salta aos olhos a proteção às relações de consumo, a fim de que o adquirente obtenha adequados informes acerca do preço do produto; do valor pago pelo objeto. No tocante ao artigo 1.º da Lei n.º 8.137⁄90, o bem que se visa proteger é a ordem tributária, cujo escopo, por sua vez, consiste em viabilizar o recolhimento de tributos, os quais se revertem em prol dos indivíduos integrantes do Estado Social de Direito, permitindo que logrem propósitos de justiça social distributiva e democrática no Brasil. O fim último dessa norma penal é propiciar a arrecadação de um tributo, de forma a beneficiar uma coletividade, em nome do princípio da solidariedade, que rege toda a matéria tributária. Desse modo, nos crimes previstos na Lei n.º 8.137⁄90, extingue-se a punibilidade com o pagamento do tributo, por força dos artigos 68 e 69 da Lei n.º 11.941⁄09, que assim dispõem:
“Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.
Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.
Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal.”
De se notar que, enquanto não haja decisão definitiva no processo administrativo, diante da ausência de crédito tributário, certo e líquido, falta justa causa para a persecução penal. De fato, só é possível deixar de recolher quando o tributo deva ser efetivamente recolhido. Trata-se de um pressuposto lógico: somente deverá ser recolhido o tributo quando houver a certeza de sua existência, seu valor e sua exigibilidade, o que só será possível após a sua declaração, por quem de direito. E somente cabe o lançamento definitivo à autoridade administrativa, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional. Nessa seara, verifica-se que o conceito de “tributo” da norma penal em voga é elemento normativo do tipo. Assim, para que possa existir a conduta de omissão no repasse do tributo, imprescindível, logicamente, se faz a existência do tributo a ser recolhido. Pairando discussão sobre o que se é devido, o exaurimento da instância administrativa constitui, então, condição de procedibilidade para a eventual ação penal. Desse modo, enquanto não constituído definitivamente o débito devido, inexiste crime, nos termos da Súmula vinculante n.º 24 do Pretório Excelso, verbis: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137⁄90, antes do lançamento definitivo do tributo.” Na espécie, o delito imputado aos paciente – o artigo 1.º, inciso V, da Lei n.º 8.137⁄90 – elenca múltiplos verbos:
“Art. 1º. Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”
Ao caso, aplica-se a figura de “fornecer” nota fiscal em desacordo com a legislação, conforme enaltece o relatório policial (fl. 82). Pontue-se que o citado inciso não restou abrangido pelo enunciado sumular. Contudo, alguns dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, que serviram de supedâneo para a redação sumular, consideram todos os incisos do artigo 1.º da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributaria como crimes materiais, ou seja, o reconhecimento da tipicidade da ação do agente somente ocorre mediante a efetiva supressão ou redução do tributo – conduta definida no caput da norma e comum a todos os subsequentes incisos -, o que somente restará apurado com a constituição do crédito devido pelo agente. Sobre a abrangência da citada súmula, confiram-se os arestos basilares do Pretório Excelso:
“I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137⁄90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.
- Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137⁄90 – que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249⁄95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.” (HC 81611⁄DF; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento: 10⁄12⁄2003 Órgão Julgador: Tribunal Pleno; DJ 13-05-2005 PP-00006; EMENT VOL-02191-1 PP-00084)
“I. Habeas corpus: admissibilidade: trancamento de inquérito policial. Se se trata de processo penal ou mesmo de inquérito policial, a jurisprudência do STF admite o Habeas corpus, dado que de um ou outro possa advir condenação à pena privativa de liberdade, ainda que não iminente, cuja aplicação poderia ser viciada pela ilegalidade contra a qual se volta a impetração da ordem. II. Crime material contra a ordem tributária (L. 8.137⁄90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo: precedente (HC 81.611, Pleno, 10.12.2003, Pertence, Inf.STF 333).” (HC 86120⁄SP; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; Julgamento: 09⁄08⁄2005 Órgão Julgador: Primeira Turma; DJ 26-08-2005 PP-00028; EMENT VOL-02202-3 PP-00520; LEXSTF v. 27, n. 321, 2005, p. 496-500)
“HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO HÁ JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL ENQUANTO O LANÇAMENTO DO TRIBUTO ESTIVER PENDENTE DE DECISÃO DEFINITIVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 86611, fixou o entendimento de que para o oferecimento da denúncia por crime contra a ordem tributária é imprescindível o exaurimento da via administrativa. Habeas corpus concedido para trancar a ação penal, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia após exaurida a esfera administrativa. Razão pela qual fica suspenso o curso do prazo prescricional.” (HC 85463⁄RJ; Relator(a): Min. CARLOS BRITTO; Julgamento: 07⁄06⁄2005 Órgão Julgador: Primeira Turma; DJ 10-02-2006 PP-00009; EMENT VOL-02220-02 PP-00240; LEXSTF v. 28, n. 328, 2006, p. 373-377)
Não se descura do entendimento exarado pela Egrégia Quinta Turma desta Corte, no sentido de se expurgar o inciso V do alcance da súmula da Corte Constitucional, mediante a consideração de crime formal, verbis:
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS II E V, E ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137⁄90. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO COM PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO PACIENTE. ANULAÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NOVA DENÚNCIA. ART. 1º, INCISO V, DA LEI N.8.137⁄90. CRIME FORMAL, QUE SE CONSUMA COM A MERA OMISSÃO DO AGENTE. PRESCRIÇÃO VERIFICADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MATÉRIA DE DIREITO PÚBLICO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, COM EXTENSÃO DA ORDEM AOS CORRÉUS.
- Os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137⁄90 não se tipificam antes do lançamento definitivo do tributo, nos termos da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal. Contudo, o delito do art. 1º, inciso V, da Lei n.º 8.137⁄90 é formal, não estando incluído na exigência da referida Súmula Vinculante. Assim, a prescrição para o referido crime ocorre na forma prevista no art. 111, inciso I, do Código Penal. 2. No caso dos autos, em que os fatos ocorreram nos anos de 1993 e 1994, e a nova denúncia, oferecida apenas em 05⁄11⁄2008, imputou ao Paciente apenas a prática do delito previsto no art. 1.º, inciso V, da Lei n.º 8.137⁄90, verifica-se a ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal. 3. Ordem de Habeas corpus concedida, de ofício, para reconhecer a extinção da punibilidade do Paciente pela prescrição da pretensão punitiva, com extensão da ordem aos corréus, que se encontram em idêntica situação processual.” (HC 195.824⁄DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28⁄05⁄2013, DJe 06⁄06⁄2013)
Assim já me manifestei, em decisão unipessoal prolatada no AREsp n.º 187.334⁄SP, DJe de 21.11.2013, verbis: “(…) De igual maneira, no que toca à aventada negativa de vigência ao artigo 1º da Lei nº 8.137⁄90, verifica-se que o Tribunal recorrido adotou entendimento que não destoa da jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal de Justiça. Em verdade, a respeito da matéria, assim manifestou-se a Corte a quo: (…) Dessa forma, observa-se que o entendimento adotado pelo Tribunal recorrido guarda fina sintonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, conforme já assentou esta Corte o crime previsto no inciso V do artigo 1º da Lei nº 8.137⁄90 não exige o encerramento do processo administrativo para ensejar justa causa para a ação penal. Ademais, é de se destacar que tal entendimento está de acordo com a exegese contida na Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, verbis: ‘Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137⁄90, antes do lançamento definitivo do tributo.’ Confiram-se, neste sentido, os precedentes:
‘HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS II E V, E ART. 2.º, INCISO II, DA LEI N.º 8.137⁄90. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO COM PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO PACIENTE. ANULAÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NOVA DENÚNCIA. ART. 1º, INCISO V, DA LEI N.8.137⁄90. CRIME FORMAL, QUE SE CONSUMA COM A MERA OMISSÃO DO AGENTE. PRESCRIÇÃO VERIFICADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MATÉRIA DE DIREITO PÚBLICO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, COM EXTENSÃO DA ORDEM AOS CORRÉUS.
- Os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137⁄90 não se tipificam antes do lançamento definitivo do tributo, nos termos da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal. Contudo, o delito do art. 1º, inciso V, da Lei n.º 8.137⁄90 é formal, não estando incluído na exigência da referida Súmula Vinculante. Assim, a prescrição para o referido crime ocorre na forma prevista no art. 111, inciso I, do Código Penal. 2. No caso dos autos, em que os fatos ocorreram nos anos de 1993 e 1994, e a nova denúncia, oferecida apenas em 05⁄11⁄2008, imputou ao Paciente apenas a prática do delito previsto no art. 1.º, inciso V, da Lei n.º 8.137⁄90, verifica-se a ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal. 3. Ordem de Habeas corpus concedida, de ofício, para reconhecer a extinção da punibilidade do Paciente pela prescrição da pretensão punitiva, com extensão da ordem aos corréus, que se encontram em idêntica situação processual.’ (HC 195.824⁄DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 06⁄06⁄2013)
‘RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1.º, I E II, DA LEI N.º 8.137⁄90, NA FORMA DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. VIA INADEQUADA. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
- Consoante o disposto no enunciado n.º 24 da Súmula Vinculante, ‘não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137⁄90, antes do lançamento definitivo do tributo’. 2. No caso dos autos, demonstrado que o débito tributário foi devidamente constituído na esfera administrativa, não há que se falar em ausência de justa causa. 3. Eventuais irregularidades ocorridas no curso do processo administrativo-fiscal devem ser alegadas na esfera adequada, visando à anulação do crédito tributário. 4. É cediço que na estreita via do remédio heróico só se admite o trancamento da ação penal caso exsurja, à primeira vista, sem exigência de dilação do contexto de provas, a ausência de justa causa para a sua deflagração e⁄ou continuidade, o que não ocorre no caso em questão. 5. Recurso a que se nega provimento.’ (RHC 28.940⁄SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 20⁄03⁄2012)
No mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:
‘CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – NEGATIVA EM FORNECER DOCUMENTO OBRIGATÓRIO – PRESCINDIBILIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. O crime previsto no inciso V do artigo 1º da Lei nº 8.137⁄90 – ‘negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação’ – prescinde do processo administrativo-fiscal e a instauração deste não afasta a possibilidade de imediata persecução criminal.’ (HC 96.200⁄PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, PRIMEIRA TURMA, Dje 28⁄05⁄2010)
Dessarte, verifica-se que quanto à sustentada violação aos artigos 619 do Código de Processo Penal e 1º da Lei nº 8.137⁄90, está pacificada a jurisprudência nesta Corte, sendo aplicável, portanto, a orientação prevista no enunciado 83 deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ‘não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’. Importante, destacar que referida orientação se aplica tanto no que concerne aos recursos interpostos com base na alínea ‘c’ quanto com base na alínea ‘a’ do permissivo constitucional. (…)”
Não obstante, debruçando-me melhor sobre a quaestio, creio que, independentemente da existência do fato gerador, a ensejar a obrigação tributária, a cobrança do tributo somente ocorre quando devidamente constituído o crédito, mediante ordeiro lançamento definitivo (processo fiscal às fls; 37⁄40). Assim, até o seu adimplemento, não há falar em supressão ou redução tributária (Artigo 1.º da Lei n.º 8.137⁄90), mediante o fornecimento de nota fiscal em desacordo com a legislação (inciso V).
Igual sorte compartilha o artigo 66 do Código de Defesa ao Consumidor pois,apesar de crime formal, consoante o entendimento doutrinário, o reconhecimento da feitura de afirmação falsa ou omissão de informação relevante ao consumidor sobre o preço do produto depende de decisão administrativa, a especificar o valor do bem adquirido pelo consumidor. Portanto, prematura se mostra a assertiva de que ocorre prejuízo ao Estado, sendo despiciendo o dano para o adquirente, mas imprescindível a configuração de elementar do tipo, a demonstrar em que consistiu o suposto preço da res, em prol da própria caracterização de eventual falsidade ou omissão. Nesse sentido, veja-se este precedente:
“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUEDA DE EDIFÍCIO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA ABRANGÊNCIA DO CONTRATO DE SEGURO. DENÚNCIA CONTRA OS DIRETORES DA SEGURADORA POR ESTELIONATO, CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR E CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. INÉPCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.
- Hipótese em que se instalou controvérsia entre empresa seguradora e condomínio contratante acerca do significado e alcance da terminologia empregada no contrato de seguro firmado, cujos termos foram regularmente aprovados pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, Autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, responsável pelo controle e fiscalização dos mercados de seguro. Questão adstrita ao direito privado. Ausência de elementares dos crimes denunciados. Inépcia da denúncia. 2. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal n.º 222.2006.000387-0, em trâmite perante a 2.ª Vara Criminal da Comarca de Jaboatão dos Guararapes⁄PE.” (HC 64.849⁄PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07⁄11⁄2006, DJ 18⁄12⁄2006, p. 449)
Ao que cuido, maior cuidado deve ser dispensado no âmbito criminal, em que se encontra em risco a liberdade de locomoção, eis que a questão que se discute na esfera administrativa interfere diretamente no reconhecimento da própria existência do tipo penal. Dessarte, como já assentado nesta Corte, a dúvida razoável acerca da existência ou não do crédito é pressuposto para o reconhecimento de elemento do tipo. Vejam-se, nesse sentido, a jurisprudência deste Areópago:
“HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. EXPOSIÇÃO DE MERCADORIAS À VENDA SEM A EMISSÃO DA NOTA FISCAL DE TRÂNSITO. ATOS TENDENTES À SUPRESSÃO DE TRIBUTO. ART. 2o., I DA LEI 8.137⁄90. AUSÊNCIA DE EFETIVA VENDA DA MERCADORIA (FATO GERADOR DO ICMS). NÃO CONFIGURAÇÃO DO DELITO DO ART. 1º., V DA LEI 8.137⁄90 QUE DEPENDE DA OCORRÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA.PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
- O STJ possui o entendimento no sentido de que para a configuração do delito tipificado no art. 1º., V da Lei 8.137⁄90 é necessária a efetiva venda da mercadoria ou prestação do serviço (fato gerador do ICMS), isso porque é crime material, dependendo da ocorrência de prejuízo para o Estado, consistente na supressão ou redução do tributo. 2. No caso, a paciente apenas expôs a mercadoria à venda sem a emissão da nota fiscal de trânsito, conduta tipificada, em tese, no art. 2o., I da Lei 8.137⁄90 (atos preparatórios da sonegação), porquanto não houve a efetiva venda da mercadoria (fato gerador do tributo). 3. A inscrição do débito na dívida ativa, conquanto seja condição objetiva de punibilidade (art. 83 da Lei 9.430⁄96), não altera a tipificação da conduta da paciente, mormente quando evidenciado que a ré não praticou sequer o fato gerador do tributo, como in casu. Precedentes do STJ. 4. Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial, para determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal para a apuração do suposto delito tipificado no art. 2º., I da Lei 8.137⁄90.” (HC 174120⁄DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 25⁄11⁄2010, DJe 13⁄12⁄2010)
“PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO DÉBITO FISCAL. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PROCEDIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE N.º 24⁄STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO.
- As Cortes Superiores entendem ser ilegal a instauração de qualquer ato investigatório tendente a apurar delitos tributários, antes que se tenha notícia da instauração de procedimento administrativo fiscal que redunde na constituição definitiva do crédito equivalente, pois só então haverá condição objetiva de punibilidade naquelas infrações penais. II. Não há justa causa para a apuração de qualquer figura típica prevista no art. 1º, da Lei n.º 8.137⁄90, enquanto o crédito tributário não for constituído definitivamente pelas autoridades fazendárias. Súmula Vinculante n.º 24⁄STF. III. Hipótese na qual o Tribunal a quo inverteu o ônus probandi, entendendo não vislumbrar a comprovação de plano, pelos impetrantes, da inexistência da constituição de crédito fiscal. IV. Eventual desdobramento do Inquérito Policial n.º 044-04023⁄2010, instaurado pela 44ª DP de Inhaúma⁄RJ, somente será legítimo se o ato que lhe der origem for instruído, obrigatoriamente, da constituição definitiva do tributo devido, condição objetiva de procedibilidade da atuação estatal. V. Recurso provido.” (RHC 31.173⁄RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2012, DJe 24⁄05⁄2012)
“HABEAS CORPUS – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – ARTIGO 1º, V DA LEI 8.137⁄1990 – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – INSTAURAÇÃO EM CONCOMITÂNCIA COM O PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO – INEXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO DEVIDO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TRANCAMENTO – SUSPENSÃO DO CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL – ORDEM CONCEDIDA.
- O trancamento de ação penal somente é viável ante a cabal e inequívoca demonstração da atipicidade do fato ou da completa inexistência de qualquer indício de autoria em relação ao recorrente ou ausência de prova da existência do crime. 2. Consoante orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte, eventual crime contra a ordem tributária depende, para sua caracterização, do lançamento definitivo do tributo devido pela autoridade administrativa. 3. Os incisos do artigo 1º da Lei 8.137⁄1990 devem ser interpretados segundo o caput, ou seja, exigem o resultado danoso contra o erário para a sua consumação. 4. Ordem concedida para trancar a ação penal instaurada contra os pacientes com o fim de averiguar a ocorrência de possível crime contra a ordem tributária, suspendendo-se, também, o curso do prazo prescricional.” (HC 102.853⁄TO, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄MG), SEXTA TURMA, julgado em 07⁄08⁄2008, DJe 25⁄08⁄2008)
“RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONFIGURAÇÃO DO DELITO DO ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.137⁄90. IMPOSSIBILIDADE. CRIME MATERIAL. EXIGÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO.
- Esta Corte firmou entendimento de que o delito de supressão ou redução de tributo capitulado no art. 1º da Lei nº 8.137⁄90 é material, consumando-se apenas no momento da efetiva supressão ou redução de tributo. 2. Na espécie, a conduta praticada pelo recorrente descrita no acórdão recorrido não se amolda à figura descrita no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.137⁄90. 3. O delito previsto no parágrafo único do referido artigo deve ser interpretado em conjunto com o seu caput, pois é de natureza material, consumando-se apenas com a supressão ou omissão de tributo. 4. Recurso especial provido, para restabelecer a sentença de primeiro grau.” (REsp 1113460⁄SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, julgado em 24⁄11⁄2009, DJe 14⁄12⁄2009)
“RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. AÇÃO AJUIZADA NA ESFERA CÍVEL EM QUE SE DISCUTE O DÉBITO FISCAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL E CRIMINAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- Nos crimes contra a ordem tributária, a constituição definitiva do crédito tributário configura condição objetiva de punibilidade. Inteligência da Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal. 2. O ajuizamento de ação ordinária em que se pretende discutir o débito fiscal, perante o Juízo cível, não interfere na persecução penal, em razão da independência das esferas cível e criminal. 3. Considerando que já havia sido constituído definitivamente o crédito tributário, bem como por não ser o caso de aplicação do art. 93 do Código de Processo Penal, mostra-se escorreita a decisão do Juízo de primeiro grau que recebeu a denúncia e determinou o prosseguimento do curso da ação penal instaurado contra os recorridos. 4. Considerando que o Tribunal de Justiça, ao reconhecer a falta de justa causa para a ação penal, por óbvio, não adentrou no exame dos pedidos subsidiários veiculados pela defesa no writ ali impetrado, tais como a inépcia da denúncia, a nulidade do inquérito, entre outros, é de rigor o envio dos autos para que a Corte Estadual proceda à análise dos demais pedidos formulados. 5. Recurso parcialmente provido.” (REsp 962087⁄PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06⁄03⁄2012, DJe 22⁄03⁄2012)
Outrossim, não se inicia a contagem do prazo prescricional, podendo o órgão ministerial oferecer denúncia, após a constituição definitiva do tributo devido. No que pertine à expedição de salvo-conduto, verifica-se que o permanece no plano das conjecturas e ilações a possibilidade de segregação dos pacientes, não se caracterizando qualquer violação ou iminência de ameaça à liberdade de ir e vir dos acusados no caso. Por fim, sobre a temática aqui tratada, observe-se o voto-vencido do relator do prévio mandamus (fls. 167⁄171):
“(…) Ou seja, para a instauração da persecução penal ou, em alguns casos, do próprio inquérito penal, exige-se o lançamento definitivo do tributo, objeto de investigação. Depreende-se da leitura dos autos, o impetrante se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de processo administrativo fiscal pendente, no qual se objetiva desconstituir a cobrança da espécie tributária ICMS nas operações de venda a prazo. E válido salientar, que não há provas quanto à constituição definitiva do crédito tributário, como bem observa o Ministério Público Estadual, obstando qualquer iniciativa do Poder Público relativamente ao crime contra a ordem tributária. Logo, quando há no caso discussão quanto da incidência ou não tributária, o indivíduo deve ficar protegido quanto eventual arbitrariedade praticada pelo Poder Público, pois não haveria lógica constranger o cidadão, no direito à liberdade, quando o próprio fisco não se manifestou pelo dever de pagamento de determinado tributo em certas situações. (…)
Contudo, como bem explicitada nas palavras do julgado acima, a constituição posterior do crédito definitivo legitima o desarquivamento do inquérito policial, bem como da instauração da ação penal competente, podendo o contribuinte fazer jus aos benefícios da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, conforme art. da Lei 8.137⁄90. Antes de provado o lançamento definitivo do tributo, não pode o Poder Público iniciar procedimento contra o crime tipificado no art. 1º da citada lei, devendo qualquer abuso ser corrigido pela vias hábeis, inclusive, por meio de reclamação no STF. Nesse tocante, entendo que a pretensão do paciente se encontra respaldada pelo ordenamento jurídico, devendo ser trancado o inquérito policial nesse particular. (…)
Em função do exposto, em divergindo em parte do entendimento da Douta Procuradoria de Justiça, voto pela concessão em parte do presente writ, devendo ser trancado o inquérito e⁄ou ação penal em relação ao crime contra a ordem tributária, estampado no art. 1°, V, da Lei 8.137⁄90, por ausente a constituição definitiva do tributo e da pendência de processo administrativo fiscal, ao tempo em que denego a pretensão da expedição do salvo conduto, por não vislumbrar, na hipótese, manifesto receio de lesão ao direito de locomoção. Assim, voto pela concessão em parte da ordem de habeas corpus requerida.”
Ante o exposto, não conheço do writ. Contudo, de ofício, concedo a ordem a fim de determinar o trancamento do Inquérito Policial n.º 0004839-26.2013.8.17.0370, da Vara Criminal da Comarca de Cabo do Santo Agostinho⁄PE – antigo Inquérito Policial n.º 001370-38.2011.8.17.1090, da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Paulista⁄PE -, sem prejuízo de renovação da persecução penal, diante da eventual superveniência de lançamento definitivo no feito administrativo. É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO – SEXTA TURMA
| Número Registro: 2012⁄0251966-2 | PROCESSO ELETRÔNICO | HC 260.354 ⁄ PE |
Números Origem: 122769820128170000 13703820118171090 201100000177949883 2780425
| MATÉRIA CRIMINAL |
| EM MESA | JULGADO: 18⁄06⁄2014 |
Relatora Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sessão – Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Subprocurador-Geral da República – Exmo. Sr. Dr. MOACIR MENDES SOUSA
Secretário – Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
| IMPETRANTE | : | ALAN CLÉCIO DE CARVALHO RAMOS E OUTRO |
| ADVOGADO | : | ALAN CLÉCIO DE CARVALHO RAMOS E OUTRO(S) |
| IMPETRADO | : | TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO |
| PACIENTE | : | JOMÁ BALBINO SOARES |
| PACIENTE | : | LUZINETE MARIA DE SOUZA LEÃO |
ASSUNTO: DIREITO PROCESSUAL PENAL
CERTIDÃO – Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: Após o voto da Sra. Ministra Relatora não conhecendo do habeas corpus, expedindo, contudo, ordem de ofício, pediu vista antecipada o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz. Aguardam os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior (Presidente), Nefi Cordeiro e Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ⁄SE).
HABEAS CORPUS Nº 260.354 – PE (2012⁄0251966-2)
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ: JOMÁ BALBINO SOARES e LUZINETE MARIA DE SOUZA LEÃO, pacientes neste habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, estariam sofrendo constrangimento ilegal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que, por maioria, denegou a ordem ao julgar o HC n. 0012276-98.2012.8.17.0000, para afastar o pedido de trancamento de inquérito policial que apura a suposta prática dos crimes do arts. 1º, inciso V, da Lei n. 8.137⁄90 e 66 da Lei n.8.078⁄90. Na assentada de julgamento do dia 18 de junho do corrente ano, a Ministra relatora, Maria Thereza de Assis Moura, proferiu voto no sentido de não conhecer o habeas corpus, mas conceder a ordem, de ofício, para determinar o trancamento do inquérito policial, “sem prejuízo de renovação da persecução penal, diante da eventual superveniência de lançamento definitivo do feito administrativo.”
Argumentou a Relatora, quanto ao delito do art. 1º, inciso V, da Lei n. 8.137⁄90, que “conquanto a não abrangência do inciso V da citada norma pelo enunciado n.º 24 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal, alguns dos precedentes que serviram de supedâneo para a redação sumular consideram todos os incisos do artigo 1º da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária como crimes materiais”. E, quanto ao crime do art. 66 da Lei n. 8.078⁄90, de igual modo, entendeu que “o reconhecimento da feitura de afirmação falsa ou omissão de informação relevante ao consumidor sobre o preço do produto depende de decisão administrativa, a especificar o valor do bem adquirido pelo consumidor.” Pedi vista dos autos para um exame mais acurado da matéria. O inquérito policial, que ora é atacado pela impetração, tem como objeto as supostas práticas dos delitos previstos nos arts. 1º, inciso V, da Lei n. 8.137⁄90 e 66 da Lei n. 8.078⁄90, cujos preceitos pontuam, respectivamente:
Negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços.
Pois bem. O teor da designada Súmula Vinculante n. 24, publicada no DOU de 11⁄12⁄2009, diz o seguinte: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei no 8.137⁄90, antes do lançamento definitivo do tributo. (grifei) O enunciado tem como origem da discussão habeas corpus da relatoria do em. Ministro Sepúlveda Pertence, apreciado pelo Plenário da Suprema Corte no dia 10⁄12⁄2003. Veja-se a ementa do HC n. 81.611⁄DF:
EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137⁄90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137⁄90 que é material ou de resultado, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249⁄95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal. 3. Noentanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo. (DJ 13⁄5⁄2004, destaquei).
A menção simples ao art. 1º da Lei n. 8.137⁄90, sem qualquer discriminação aos incisos alcançados pelo entendimento, é encontrada em outros pronunciamentos da Suprema Corte. Nem por isso, porém, pode se afirmar acobertado pelo disciplinamento da Súmula Vinculante n. 24 o inciso V do citado dispositivo legal. Com efeito, não se verifica, nos precedentes que deram origem ao enunciado vinculativo, a concessão da ordem para determinar o trancamento de ação penal ou inquérito policial, em relação à conduta prevista no inciso V do art. 1º da Lei n. 8.137⁄90. Os HHCC n. 81.611⁄DF e n. 86.032⁄RS tratam de casos em que houve a suposta prática dos incisos I e II do mencionado diploma legal; o HC n. 85.185⁄SP diz respeito aos crimes dos incisos I a IV; os HHCC n. 94.096⁄SP e n. 83.353⁄RJ abordam sonegação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS); os HHCC n. 86.120⁄SP e 85.463⁄RJ e a PET (QO) n. 3593⁄SP não especificam qual das condutas elencadas no art. 1º foi objeto de apuração e o HC n. 85.428⁄MA trata das condutas dos incisos II e III. A quase totalidade desses julgados traz retrato da época em que ora se falava em condição de procedibilidade, consoante o entendimento esposado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, ora em elemento normativo do tipo, na esteira do voto do Ministro Cezar Peluso. Após a devida maturação da controvérsia, passados seis anos entre o primeiro pronunciamento da Corte Suprema e a Proposta da Súmula Vinculante n. 29, prevaleceu a sugestão de redação de autoria do Ministro Cezar Peluso, a qual limita a atipicidade das condutas do art. 1º da Lei n. 8.137⁄90, se ausente o lançamento do crédito tributário, aos incisos I a IV. A necessidade de se expor a relação dos precedentes que deram origem à Súmula Vinculante presta-se não só a descortinar o que foi debatido em cada um dos casos, mas, principalmente, a delimitar o alcance do seu enunciado cuja aplicação deve ser excepcional. E quando se voltam os olhos a julgado que analisa a prática do inciso V, constata-se que a exclusão das condutas de “negar ou deixar de fornecer [nota fiscal ou documento equivalente], (…) ou fornecê-la em desacordo com a legislação” não foi despropositada. Nesse sentido, confira-se a ementa abaixo transcrita:
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – NEGATIVA EM FORNECER DOCUMENTO OBRIGATÓRIO – PRESCINDIBILIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. O crime previsto no inciso V do artigo 1º da Lei nº 8.137⁄90 – “negar oudeixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação” – prescinde do processo administrativo-fiscal e a instauração deste não afasta a possibilidade de imediata persecução criminal. (HC n. 96.200⁄PR, Min. Rel. Marco Aurélio, 1ª T., DJe 28.5.2010, grifei)
No bojo do voto prolatado pelo e. Ministro Marco Aurélio ressalta, ao citar outro precedente de sua lavra: Repito à exaustão: não se aplica ao crime do inciso V do artigo 1º da Lei n. 8.137⁄90 a exigência de aguardar-se, para a propositura da ação penal, o exaurimento da fase administrativo-fiscal. Precedente: Habeas Corpus n.º 90.795-4⁄PE, por mim relatado, com acórdão veiculado no Diário da Justiça Eletrônico de 29 de fevereiro de 2008. (Grifei)
Nesse precedente mencionado – anterior à confecção da Súmula Vinculante n. 24 –, a situação peculiar do caso, no qual apurava-se a apreensão de notas fiscais e guias falsas, justifica, nas palavras do Ministro Marco Aurélio, a inaplicabilidade do consolidado entendimento jurisprudencial ao inciso V do art. 1º da Lei n. 8.137⁄90. Leia-se: Tenho votado quanto à necessidade de esgotar-se o meio administrativo, de formalizar-se o processo-administrativo fiscal, mas, no caso, exige situação peculiar: houve a apreensão de notas fiscais frias. Não se trata de insuficiência de recolhimento de tributo, quando essa deficiência deve estar demonstrada no campo administrativo.
E mais à frente, em consonância com o voto do relator, esclarece o saudoso Ministro Menezes de Direito:
Senhor Presidente, apenas para esclarecer: da leitura do meu voto, será possível constatar, especificamente, que, conforme eu disse, essa questão estava superada no voto de Vossa Excelência. Mesmo porque há um precedente da Suprema Corte, Habeas Corpus n. 86.611, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, em que se acolheu, como posição majoritária quanto a esse aspecto, o entendimento assinalado por Vossa Excelência, embora haja na Corte pronunciamentos divergentes. Neste caso, efetivamente, se tolhêssemos a ação do Ministério Público, diante das circunstâncias postas nos autos, condicionaríamos a iniciativa do procedimento administrativo ao Código Penal. Em uma palavra: não haveria mais flagrante possível quando se constatasse negligência relativamente ao dispositivo legal permitido.
O que se percebe nas hipóteses em que o agente usa de fraude (ideológica e⁄ou documental), para supressão ou redução do imposto, é que a autoridade administrativa ficaria alheia à ação delituosa sem a apreensão dos documentos falsificados – a fraude documental – e⁄ou emitidos em desacordo com a legislação de regência – a fraude ideológica –, pois, por óbvio, sem esse flagrante e sem a posterior apuração dos fatos mediante instauração de inquérito policial, a Administração Fiscal não teria conhecimento dos valores supostamente sonegados. Em razão de tal peculiaridade, até mesmo nos casos em que praticadas as condutas dos incisos I a IV do artigo 1º da Lei n. 8.137⁄90, verifica-se possível a instauração de inquérito policial para apuração de crime contra a ordem tributária antes do encerramento do procedimento administrativo-fiscal. Nessa diretriz: STF, HC n. 95.443, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 18⁄2⁄2010; HC n. 96.324, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 17⁄8⁄2011. STJ, RHC n. 24.029⁄SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 7⁄2⁄2011;RHC n. 19.083⁄SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 4⁄12⁄2006.
Aqui se configura o distinguish, apropriando-me do termo da Commow Law, usado para justificar a inaplicabilidade de um precedente em hipótese fora das circunstâncias de fato que motivaram a confecção de enunciado vinculativo.
Ou, nas palavras de Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira: Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi(tese jurídica) constante do precedente, seja porque a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. (Curso de direito processual civil. Volume 2. Salvador. Juspodivm, 2010, p. 393, destaquei).
Não olvido que os autores das condutas previstas em todos os incisos dos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137⁄90 – além de outros crimes dispostos no Código Penal – são contemplados pela suspensão da pretensão punitiva estatal ou pela extinção da punibilidade, se concedido o parcelamento do débito ou efetuado o pagamento integral, consoante dispõem os arts. 68 e 69 da Lei n. 11.941⁄09, in verbis:
Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1º a 3º desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.
Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.
Porém, à exceção das figuras dos incisos I a IV do art. 1º da Lei n. 8.137⁄90, a benevolência do legislador ordinário não pode ser confundida com a exigência do lançamento definitivo do crédito tributário para se ver consumados os demais delitos acima elencados. Não por outro motivo é que entendo inadequada a extensão do fundamento da Súmula Vinculante n. 24 a outros crimes que não os incisos I a IV do art. 1º da Lei n. 8.137⁄90, tal como se verifica em alguns julgados desta Corte, ao entenderem que a natureza intrinsecamente tributária dos crimes de descaminho (CP, art. 334), de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) e de sonegação previdenciária (CP, art. 337-A) permitiria tal elastério do comando sumular.
E aqui é necessário fazer mais um distinguish, em relação aos dois últimos delitos, porque buscam tutelar a higidez financeira do sistema previdenciário nacional, hipótese que em tudo refoge ao que discutido nos precedentes que deram origem ao enunciado; e em relação ao primeiro, porque não há, na grande maioria das vezes, sequer o lançamento definitivo do crédito tributário. Sobre essa questão, aliás, já tive a oportunidade de esposar meu entendimento, consoante se vê da ementa do REsp n. 1.343.463⁄BA, no qual findei como relator para o acórdão. Veja-se a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. COMPLEXIDADE DO BEM JURÍDICO TUTELADO. CONSUMAÇÃO QUE OCORRE COM O TRANSPASSE DAS BARREIRAS ALFANDEGÁRIAS SEM O PAGAMENTO DE IMPOSTO OU DIREITO.ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE.
- O objeto jurídico tutelado no descaminho é a administração pública, considerada sob o ângulo da função administrativa que, vista pelo prisma econômico, resguarda o sistema de arrecadação de receitas; pelo prisma da concorrência leal, tutela a prática comercial isonômica; e, por fim, pelo ângulo da probidade e moralidade administrativas, garante, em seu aspecto subjetivo, o comportamento probo e ético das pessoas que se relacionam com a coisa pública. 2. Havendo indícios de infração penal – qual a de descaminho – punível com a pena de perdimento, entre as quais se insere a prática de descaminho, cabe à fiscalização, efetivada pela Secretaria da Receita Federal, apreender, quando possível, os produtos ou mercadorias importadas⁄exportadas. 3. A apreensão de bens pelos agentes fiscais enseja a lavratura de representação fiscal ou auto de infração, a desaguar em duplo de procedimento: 1º) envio ao Ministério Público e 2º) instauração de procedimento de perdimento. 4. Uma vez efetivada a pena de perdimento, inexistirá a possibilidade de constituição de crédito tributário. 5. A descrição típica do descaminho exige a realização de engodo para supressão (no todo ou em parte) do pagamento de direito ou imposto devido no momento da entrada, saída ou consumo da mercadoria. Impõe, portanto, a ocorrência desse episódio, com o efetivo resultado ilusório, no transpasse das barreiras alfandegárias. 6. A ausência do pagamento do imposto ou direito no momento do desembaraço aduaneiro, quando exigível, revela-se como o resultado necessário para consumação do crime. 7. A instauração de procedimento administrativo para constituição definitiva do crédito tributário no descaminho, nos casos em que isso é possível, não ocasiona nenhum reflexo na viabilidade de persecução penal. 8. Recurso não provido. (julgado em 20⁄3⁄2014)
Por fim, quanto à conduta do art. 66 da Lei n. 8.078⁄90, tampouco se pode fazer ligação de interdependência entre a prática desse delito e o exaurimento da via administrativa, dada a natureza formal do crime. Nesse rumo são os escólios doutrinários de José Geraldo Brito Filomeno, que, após realizar a conceituação de publicidade enganosa ou abusiva disposta no art. 37 do CDC, assevera, ao comentar o art. 66 do mesmo diploma legal, in verbis:
Dessa forma, fazer afirmação falsa ou enganosa sobre os requisitos elencados pelos dispositivos retrocolacionados, independentemente do resultado prático que tal afirmação venha a acarretar, já dá ensejo à punição do responsável, mesmo porque se trata, apesar de delito que se materialize pela mensagem publicitária ou oferta, de delito instantâneo e de perigo, dada a sua manifesta potencialidade de dano à saúde, vida, segurança, e economia de um sem-número de receptores-alvos das mensagens veiculadas pelos mais variados meios de comunicação de massa que se possa imaginar. Da mesma forma não se exigirá um prejuízo de natureza econômica efetivo, como no caso do estelionato ou outras fraudes. (Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Ada Pellegrini Grinover… [et al]. – 10. ed. revista, atualizada e reformulada – Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. I, Direito Material (arts. 1º a 80 e 105 a 108), p. 736).
Dessa forma, rogando a mais respeitosa vênia ao voto da eminente Ministra relatora, diviso impróprio elastecer o comando da Súmula Vinculante n. 24 a condutas que refogem aos tipos dos incisos I a IV da Lei n. 8.137⁄90, não apenas em razão da literalidade do enunciado, mas, sobretudo, em respeito aos precedentes do Supremo Tribunal Federal relativos ao cerne da questão. À vista do exposto, não conheço do habeas corpus.
HABEAS CORPUS Nº 260.354 – PE (2012⁄0251966-2)
VOTO – O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Srs. Ministros, peço vênia ao Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz, que inaugurou a divergência, e acompanho o voto da Sra. Ministra Relatora, não conhecendo do pedido de habeas corpus, mas concedendo a ordem de ofício, nos exatos termos do voto de S. Exa.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO – SEXTA TURMA –
| Número Registro: 2012⁄0251966-2 | PROCESSO ELETRÔNICO | HC 260.354 ⁄ PE |
| Números Origem: 122769820128170000 13703820118171090 01100000177949883 2780425
MATÉRIA CRIMINAL |
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| EM MESA | JULGADO: 02⁄09⁄2014 |
Relatora – Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Relator para Acórdão – Exmo. Sr. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Presidente da Sessão – Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Subprocurador-Geral da República – Exmo. Sr. Dr. EITEL SANTIAGO DE BRITO PEREIRA
Secretário – Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
| IMPETRANTE | : | ALAN CLÉCIO DE CARVALHO RAMOS E OUTRO |
| ADVOGADO | : | ALAN CLÉCIO DE CARVALHO RAMOS E OUTRO(S) |
| IMPETRADO | : | TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO |
| PACIENTE | : | JOMÁ BALBINO SOARES |
| PACIENTE | : | LUZINETE MARIA DE SOUZA LEÃO |
ASSUNTO: DIREITO PROCESSUAL PENAL
CERTIDÃO – Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento após o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz não conhecendo do pedido de habeas corpus, sendo acompanhado pelos Srs. Ministros Nefi Cordeiro e Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ⁄SE), e o voto do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior (Presidente) não conhecendo do pedido de habeas corpus, mas concedendo a ordem de ofício, acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora, a Sexta Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido de habeas corpus nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora e, por maioria, rejeitou a proposta de concessão da ordem de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz, que lavrará o acórdão, vencidos, neste ponto, a Sra. Ministra Relatora e o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior (Presidente).
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior (Presidente), Rogerio Schietti Cruz (voto-vista), Nefi Cordeiro e Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ⁄SE) votaram com a Sra. Ministra Relatora quanto ao não conhecimento da ordem.
Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ⁄SE) votaram com o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz quanto à rejeição da proposta de concessão da ordem de ofício.
CITAÇÕES LEGISLATIVAS – LEG:FED SUM:****** ***** SUV(STF) SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SUM:000024 LEG:FED LEI:008137 ANO:1990 ART:00001 INC:00005 ART:00002 LEG:FED LEI:008078 ANO:1990 ***** CDC-90 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ART:00066 LEG:FED LEI:011941 ANO:2009 ART:00068 ART:00069 LEG:FED DEL:002848 ANO:1940 ***** CP-40 CÓDIGO PENAL ART:0168A ART:00334 ART:0337A LEG:FED LEI:005172 ANO:1966 ***** CTN-66 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ART:00142
CITAÇÕES JURISPRUDENCIAIS – (SÚMULA VINCULANTE 24 DO STF – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – CONDUTAS ABRANGIDAS) STF – HC 81611-DF, HC 86032-RS, HC 85185-SP, HC 94096-SP, HC 85353-RJ, HC 86120-SP, HC 85463-RJ, PET-QO 3593-SP, HC 85428-MA (CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – ARTIGO 1º DA LEI 8.137/1990 – INCISO V – PRESCINDIBILIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO) STF – HC 96200-PR, STJ – HC 195824-DF, ARESP 187334-DF (CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – ARTIGO 1º DA LEI 8.137/1990 – INCISOS I A IV – PRESCINDIBILIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO) STF – HC 95443, HC 96324, STJ – RHC 19083-SP (DESCAMINHO – BEM JURÍDICO TUTELADO) STJ – REsp 1343463-BA (CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO – PROCESSO ADMINISTRATIVO) STJ – HC 64849-PE (CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – EXISTÊNCIA DO CRÉDITO – ELEMENTO DO TIPO) STJ – HC 174120-DF, RHC 31173-RJ, HC 102853-TO, REsp 1113460-SP, REsp 962087-PR”
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Trata da penalidade imposta nos casos de publicidade enganosa ou abusiva, caso em que o fornecedor primeiramente, quanto o agente publicitário secundariamente, são passíveis de punição, pois ambos devem estar atentos na elaboração e divulgação da mensagem publicitária.
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
A pena para ambos os responsáveis são de detenção de 3 (tres) meses até um ano acrescida de multa.
Parágrafo único. (Vetado).
TJPR – “RESCISÃO CONTRATUAL, CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS E PERDAS E DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. EMPREENDIMENTO ENTREGUE DE FORMA DIVERSA DAQUELA COMERCIALIZADA. ÁREA VERDE DE 3 MIL M² NÃO IMPLEMENTADA APÓS A INCORPORAÇÃO. INADIMPLEMENTO POR PARTE DAS RÉS INCONTROVERSO. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA APRESENTADA. PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. APELO DA VENDEDORA. INSURGÊNCIA CONTRA A RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS E COMISSÃO DE CORRETAGEM. DESCABIMENTO. DEVER DE REEMBOLSAR TODOS OS VALORES ADIMPLIDOS PELOS ADQUIRENTES, EM RAZÃO DE SUA CULPA EXCLUSIVA PELO ROMPIMENTO DO PACTO. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. UTILIZAÇÃO DO INCC-M COMO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA SOBRE O MONTANTE A SER DEVOLVIDO. IMPOSSIBILIDADE. INDEXADOR CONVENCIONADO PARA A FASE CONSTRUTIVA, QUE NÃO SE AFIGURA APROPRIADO À HIPÓTESE. PRETENSÃO REJEITADA. RECURSO ADESIVO DO COMPRADOR. PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO DAS DEMANDADAS AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. INVIABILIDADE. PREJUÍZOS NÃO COMPROVADOS. IMPOSIÇÃO DE MULTA CONTRATUAL. VIABILIDADE, DADO O INADIMPLEMENTO DA AVENÇA POR PARTE DO FORNECEDOR (ART. 52, § 1º, DO CDC). REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO DESPROVIDO O APELO DA RÉ CONGOSSA, E PARCIALMENTE PROVIDO O ADESIVO INTERPOSTO PELO RÉU. (Apelação Cível nº 2012.065705-7, Sexta Câmara de Direito Civil, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Relator: Ronei Danielli, Julgado em 21/11/2013).”
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:
O artigo 68 é específico para o tipo abusivo de publicidade, para aqueles fornecedores que através da publicidade abusam da credulidade do consumidor, fazendo-o se comportar de modo prejudicial a sua saúde e segurança.
Pena – Detenção de seis meses a dois anos e multa.
Apresenta penas mais graves ao infrator, com detenção mínima de 6 (seis) meses até 2 (dois) anos acrescidas de multa.
Parágrafo único. (Vetado).
STJ – “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 7º, IX, DA LEI 8.137/90 E 68 DA LEI 8.078/90. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. AUTORIA. SÓCIOS-PROPRIETÁRIOS. MATERIALIDADE DELITIVA. PERÍCIA TÉCNICA. CRIME MATERIAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS DA MATERIALIDADE DELITIVA QUE AUTORIZAM A PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. RECURSO PROVIDO. 1. Nos denominados crimes de autoria coletiva ou societários, admite-se o recebimento da denúncia sem que haja uma descrição pormenorizada da conduta de cada agente, desde que esteja demonstrado vínculo entre o denunciado e a conduta a ele imputada. 2. A mera constatação de que os produtos se mostram impróprios para o consumo não é suficiente para a configuração do delito previsto no art. 7º, IX, da Lei 8.137/80, sendo necessário laudo pericial para sua comprovação. 3. Recurso provido para trancar a Ação Penal 00220060128630, em curso na 2ª Vara Criminal de Ariquemes/RO. (Recurso Ordinária em Habeas Corpus Nº 24.516, Quinta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Arnaldo Esteves Lima, Julgado em 06/04/2010)”
Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:
Vimos anteriormente, no artigo 36, parágrafo único, que uma das obrigações do fornecedor é manter consigo os dados técnicos e fáticos que comprovem a veracidade das informações veiculadas através da publicidade de seus produtos e serviços, para a comprovação a qualquer interessado que queira saber. No caso do fornecedor veicular publicidade e não ter consigo os dados que comprovem tal informação publicitária.
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Por força do artigo 69 do CDC estará sujeito à pena de 1 (um) mês a 6 (seis) meses de detenção ou multa administrativa pecuniária alternativa.
Art. 70. Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor:
O fornecedor que, agindo de má-fé, sem a devida autorização do consumidor, fizer reparos e consertos em produtos utilizando-se peças usadas ou recondicionadas, estará passível de enquadramento no artigo 70 do CDC.
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Ao fornecedor infrator, cabe a pena de detenção de 3 (tres) meses até 1 (um) ano acrescida de multa.
TJPR – “APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS CONSERTO DE CARRO RELAÇÃO DE CONSUMO AUSÊNCIA DE EXPRESSA AUTORIZAÇÃO NA REPOSIÇÃO DAS PEÇAS PEDIDO CONTRAPOSTO PARA RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESPENDIDOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NÃO COMPROVAÇÃO DO EMPREGO DAS PEÇAS NO SERVIÇO AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL E DE PROVA DO DANO DEVER DE INDENIZAR INEXISTENTE COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS IMPOSSIBILIDADE VERBA DEVIDAMENTE DISTRIBUÍDA RECURSO DESPROVIDO. (Apelação cível Nº 861.890-2, Nona Câmara Cível , Tribunal de Justiça do PR, Relator: Renato Braga Bettega , Julgado em 19/07/2012)”
TRRS – “CONSUMIDOR. VÍCIO DO PRODUTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SEGUNDA RECORRIDA. DECADÊNCIA INOCORRENTE. DIREITO AO RESSARCIMENTO DO PREJUÍZO. I. O objeto desta ação é o ressarcimento do desembolsado pelo demandante com o segundo conserto. Nesse aspecto, o vínculo que viabiliza tal demanda reparatória é o contratual, com a revenda do automóvel, não com a retificadora contratada pela revenda demandada, Top Car Veículos, visto que a retificadora apenas realizou o serviço contratado pela revenda requerida. Ilegitimidade passiva da ré Retificadora Caxiense Ltda. reconhecida. II. A decadência estabelecida no artigo 26 do CDC diz com a possibilidade de o consumidor exigir as alternativas outorgadas pelo artigo 18, §1º do CODECON em razão do vício de qualidade. Em se tratando de pretensão indenizatória, inocorre decadência. Outrossim, também não se encontra decaído o direito por força da natureza do vício, oculto, como estabelece o artigo 26, §3º do CDC. III. Substituição de peça no automóvel adquirido por outra usada. Ausência de autorização do consumidor. Reiteração do vício tendo em vista corrosão na peça substituída. Direito ao ressarcimento. IV. Pedido, em parte, procedente. Sentença reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71004170007, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 27/06/2013)”
Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:
O artigo 71 se refere às cobranças abusivas por parte do fornecedor, que inescrupuloso, muitas vezes expõe o consumidor ao ridículo, ou a vexames e humilhações na cobrança de débitos, o que por força do artigo em pauta, permitirá o enquadramento do fornecedor no tipo penal.
Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Cabível pena de detenção de 3 (tres) meses até um ano acrescida de multa, sem prejuízo da reparação civil por danos morais pertinentes.
TJSP – “Apelação nº 1010569-88.2015.8.26.0011 – Comarca: São Paulo – Apelante: Top In Motel Ltda – Apelado: Cia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP – TJSP 33ª Câmara de Direito Privado – (Voto nº SMO 26096)
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – Fornecimento de água – Ação declaratória de inexigibilidade de débito – Cerceamento defesa afastado – Cobrança de diferença de consumo baseada em consumo irregular Comunicado de Irregularidade – Cobrança devida – Laudo pericial que concluiu pela irregularidade do consumo – Água provinda de imóvel vizinho, no qual o hidrômetro estava invertido, acarretando na medição irregular de consumo – Regularidade da cobrança – Sentença mantida – Apelação não provida. – Trata-se de apelação interposta por TOP IN MOTEL LTDA (fls. 326/329) contra a r. sentença de fls. 320/323, proferida pela MMª. Juíza da 4ª Vara Cível do Foro Regional de Pinheiros, Comarca de São Paulo, Dra. Claudia de Lima Menge, que julgou improcedente a ação declaratória de inexistência de débito movida em face de COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO SABESP. Esclarece o apelante que no dia 17/09/2014 foi realização de vistoria em seu imóvel e no imóvel vizinho e que, somente passados 12 meses, sem qualquer notificação prévia ou informação de procedimento administrativo recebeu a cobrança de consumo retroativo de 2013. Alega que a irregularidade ocorreu no imóvel vizinho, utilizado como estacionamento, aberto ao público. Diz não ser possível lhe imputar tal responsabilidade. Diz que o consumo de agua aumentou em decorrência do aumento da clientela do motel. Alega o cerceamento de defesa. Postula o provimento do recurso. Contrarrazões às fls. 334/335. É o relatório. Recebo o recurso em seus regulares efeitos. O recurso não comporta provimento. Inicialmente, afasto o alegado cerceamento de defesa. Presentes nos autos elementos suficientes ao convencimento do magistrado, desnecessária a produção de todas as provas requeridas pelas partes, sem qualquer ofensa ao princípio da ampla defesa. Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito decorrente de contrato de prestação de serviços de água e esgoto, tendo em vista a cobrança pela concessionária do valor de R$ 16.574,56, referente ao consumo no período de outubro de 2013 a outubro de 2014 (fls. 20/22). Cinge-se a controvérsia à existência de irregularidades no consumo de água no imóvel da apelante. Realizada a prova pericial (fls. 268/298) atestou o Sr. Perito Judicial que o imóvel da apelante era interligado com o imóvel vizinho no que se refere ao abastecimento de água e que a apelante se utilizava da água proveniente deste imóvel, que possuía o hidrômetro invertido, o que fazia com que a medição do consumo de água fosse irregular. Estas as conclusões do Sr. Perito Judicial: “Sim. Existia e continua a existir interligação entre o imóvel da autora e o vizinho no que se refere ao abastecimento de água. O Hidrômetro pertinente ao imóvel vizinho serve atualmente ao imóvel da autora. Este hidrômetro encontra-se instalado em novo local, tendo sido desativada a antiga ligação, na qual a SABESP constatou irregularidade. (…)”
“Sim, os dados disponíveis permitem concluir que houve e há utilização pela autora de água decorrente do abastecimento do imóvel do estacionamento vizinho”.
“Sim os dados disponíveis permitem concluir que havia irregularidade no sistema de medição. As informações obtidas no local com o representante da Autora e com o Assistente Técnico da requerida, e o constante da Ficha de Inspeção e Comunicação de Irregularidade, constante às fls. 158/187, permitem concluir que havia irregularidade no sistema de medição de consumo do imóvel vizinho, consistente na inversão do respectivo hidrômetro”.
Foi igualmente apurado através da perícia realizada que a média de consumo da apelante, por ela mesma declarada (212,00m3), foi superior ao parâmetro utilizado pela concessionária (80,00m3) para elaboração do cálculo do valor do débito por consumo irregular. Ademais, a média de consumo no período da irregularidade, anterior à aquisição dos caminhões pipas pela apelante, era de apenas 30m3, volume muito inferior à sua média de consumo.
Logo, adequado o débito cobrado. Assim, em que pesem os argumentos da apelante, o laudo pericial foi claro em concluir pela adequação dos valores cobrados. Não se pode questionar o direito da concessionária de cobrar o valor do consumo de água eventualmente inadimplido. É certo que o serviço de fornecimento de água e esgoto é de extrema importância e necessidade. Entretanto, deve-se também relevar que há obrigatoriedade do consumidor efetuar regularmente o pagamento, contraprestação do serviço prestado, pois, caso contrário, não só quebraria o princípio da isonomia entre as partes como também ensejaria o enriquecimento ilícito do consumidor (artigos 42 e 71 do CDC).
Sem reparos à sentença. Pelo exposto, nego provimento ao recurso. – SÁ MOREIRA DE OLIVEIRA – Relator”
TJSP – “EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 71 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCESSO PENAL – PRELIMINAR – OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INOCORRÊNCIA – REJEIÇÃO – PENAL – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO – CONDENAÇÃO MANTIDA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – GRAVE AMEAÇA À VÍTIMA. 01. Não há que se falar em ausência de fundamentação da sentença, se a mesma preencheu todos os requisitos do art. 381, III, do Código de Processo Penal, e do art. 93, IX, da Constituição Federal. 02. Se o conjunto probatório carreado aos autos comprovam a materialidade e autoria do delito, não há que se falar em absolvição do agente. 03. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos crimes perpetrados com grave ameaça à pessoa, ex vi do art. 44, inciso I, do Código Penal.”
TJMG – “APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0142.10.001284-8/001 – COMARCA DE CARMO DO CAJURU – APELANTE(S): LEANDRO CESAR CORREA – APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS – VÍTIMA: LETICIA CRISTINA DOS SANTOS
A C Ó R D Ã O – Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NÃO PROVER O RECURSO.
DES. RUBENS GABRIEL SOARES – RELATOR. – DES. RUBENS GABRIEL SOARES (RELATOR)
V O T O – LEANDRO CESAR CORREA, devidamente qualificado e representado nos autos, foi denunciado pela prática do crime descrito no art. 71 do Código de Defesa do Consumidor, porque, segundo narra a peça de ingresso, nos dias 30/09/2009 e 03/10/2009, na rua Segismundo Fonseca, nº 91, na Comarca de Carmo do Cajuru/MG, na cobrança de dívida de Letícia Cristina dos Santos, utilizou de ameaça e de constrangimento moral, fazendo afirmações falsas, expondo-a, injustificadamente, a ridículo, interferindo em seu descanso.
Consta na exordial acusatória que: “(…) a vítima LETÍCIA CRISTINA DOS SANTOS, como consumidora, adquiriu mercadorias a prazo na Loja Jafi, de propriedade do denunciado, e estava pagando as parcelas, contudo, o acusado, nas datas e horários mencionados, dirigiu-se até a casa da ofendida e ameaçou-a, dizendo que ‘iria receber de qualquer jeito, que iria no salão que ela trabalhava e iria pegar todas as cadeiras, bem como que iria vigiá-la e vai achá-la em qualquer lugar que ela estiver’.
Por fim, o denunciado ainda disse que a vítima era traficante e por diversas vezes telefonou para a mesma, cobrando a vítima e ameaçando.(…)” (f. 02).
Apresentada a defesa preliminar (f. 110), a denúncia foi recebida à f. 111. Após instrução processual, com oitiva das testemunhas (143/145), interrogatório (f. 146/147) alegações finais das partes (f. 152/158 e 163/167), o MM. Juiz Sentenciante, julgando procedente a peça acusatória, condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 71 do Código de Defesa do Consumidor à pena de seis (06) meses de detenção, em regime aberto (f. 168/174).
Inconformado, o réu recorreu (f. 175). Em suas razões, a Defesa pugnou pela absolvição do acusado, alegando a insuficiência probatória para a condenação. Subsidiariamente, requer a revisão da pena aplicada e a substituição da pena privativa por restritivas de direitos (f. 180/183). Contrarrazões do Ministério Público às f. 185/194, pela manutenção da sentença na sua integralidade.
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo (f. 197/203). É o relatório.
Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.
Ab initio, sustenta a Defesa a nulidade da sentença, ao argumento de que “não possui fundamentação para negar ao acusado a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (f. 183).
Por se tratar de matéria prejudicial ao mérito, analiso como preliminar.
É cediço que a fundamentação das decisões judiciais é requisito essencial, cuja ausência configura violação à Carta Constitucional, sendo, portanto uma decisão nula. Neste ponto, importante salientar que o Magistrado é investido de jurisdição para decidir de acordo com o seu convencimento, conforme norteia o princípio do processo penal do livre convencimento motivado.
Há que se registrar também que, estabelecer um padrão de fundamentação a todos os Juízes que operam a máquina judiciária seria desconsiderar o mencionado.
In casu, a simples leitura dos argumentos expostos às f. 173 permite inferir claramente as razões invocadas pelo Magistrado, que indeferiu a pleiteada substituição, porque o réu “não preenche os requisitos objetivos legais na forma do artigo 44, do Código Penal” (f. 173).
Portanto, tenho como descabida tal alegação, desta forma, rejeito a preliminar.
Assim, não há outras preliminares nem nulidades argüidas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofício.
Adentrando ao mérito, pretende a Defesa, como tese principal, a absolvição do réu, por insuficiência de provas para o decreto condenatório.
Sem razão, contudo. Ao exame dos autos percebe-se que a materialidade delitiva encontra-se sobejamente comprovada através do Boletim de Ocorrência (f. 05/09) e demais provas coligidas aos autos.
Quanto à autoria do crime, depreende-se dos autos que, embora o acusado negue os fatos narrados na exordial, a mesma restou cristalina, senão vejamos.
Na fase judicial, o acusado negou os fatos, alegando que teria cobrado a dívida da ofendida apenas uma vez:
“(…) nega os fatos que estão sendo imputados na denúncia, afirmando que não era proprietário da loja onde a vítima era devedora, mas que era de sua ex namorada; que na época o interrogando trabalhava apenas como cobrador da loja e não teria ameaçado a vítima; afirma que foi uma vez na casa da vítima cobrá-la, porque estava devendo há mais de ano, a pedido da proprietária do loja; nega que tenha cobrado a vítima em seu salão, como no coletivo; (…) que nega que tenha proferido as expressões ditas pela mãe da vítima, como pela testemunha Adriana, cujo depoimento foi lhe foi lido nesta oportunidade; (…) ” (sic., f. 146/147).
Lado outro, a vítima MARIA HELENA narrou, perante a Autoridade Judicial, os fatos tais como relatados na denúncia:
“(…) confirma que na época a depoente devia para o denunciado e que este passou a cobrar a dívida da depoente, ligando em seu celular várias vezes, dizendo que se não desse dinheiro ‘iria ver’; ainda o denunciado foi até o salão da depoente e reiterou essas ameaças, inclusive na presença de outro funcionária e de clientes,, dizendo que se a depoente não pagasse iria pega todas as cadeiras; confirma que o denunciado falou as expressões contidas na denúncia , inclusive para a mãe da depoente; ainda o denunciado ameaçou a depoente no coletivo, reiterando as ameaças, ocasião em que a depoente procurou a policia; afirma que a depoente que estava pagando a dívida com o denunciado aos poucos, como podia, mas que ele queria receber ‘tudo de uma vez’; (…)” (f. 143).
Como se não bastasse a palavra firme e segura da vítima, as testemunhas oculares, ROMILDA DAS DORES DE OLIVEIRA e ADRIANA REGINA CARDOSO, relatam, respectivamente:
“(…) confirma o depoimento de fls. 09, afirmando que o denunciado foi ate a casa do depoente cobrar sua filha, mas como esta não estava ele começou a gritar com a depoente pedindo o endereço onde ela pudesse ser encontrada; como a depoente não deu o endereço, o denunciado ficou nervoso e começou a xingar a depoente de traficante, na presença de seus filhos e uma vizinha; ainda o denunciado disse que queria receber o valor da vítima que tinha com sua filha e que riria ‘pegar ela’; (…);”. (f. 144).
“(…) a depoente é vizinha da vítima e certa vez percebeu quando o denunciado foi até a porta de sua casa a procurando; como sua mãe disse que ela não estava o denunciado ficou nervoso e disse que queria receber de qualquer jeito e que ‘iria tirar a roupa dela, na rua, caso a encontrasse com as roupas que tinham comprovado dele’; ainda o denunciado disse que riria ate o serviço da vítima para cobrá-la; o denunciado ficou bastante nervoso e chegou a gritar com a mãe da vítima, dizendo que ela era traficante, tanto que estava ‘escondendo sua filha’; (…) ” (sic., f. 145).
Destarte, o conjunto probatório colacionado aos autos comprova a prática delitiva por parte do réu. Como bem ressaltou o SENTENCIANTE, a quem peço vênia:
“(…) restou comprovado que o acusado usou na cobrança de dívida meios de ameaças e constrangimento moral, tendo em vista que comprovada sua intenção de intimidar a vítima, principalmente quando afirmou que iria ‘tirar sua roupa’; além do constrangimento moral, vez que sua cobrança foi no ‘coletivo’, na presença de várias pessoas, tanto que a vizinha presenciou quando esteve na casa da vítima.
(…)
Salvo melhor juízo, restou comprovada a prática do crime previsto no artigo 71 do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que ficou comprovado o dolo subjetivo, qual seja, a intenção, a vontade do agente em intimidar a vítima e de colocá-la e situação vexatória, com objetivo de obrigá-la a pagar sua dívida. (…)” (f. 171/172).
Da mesma forma, a douta PROCURADORIA-GERAL DA JUSTIÇA:
“(…) De fato, as declarações da vítima tanto em sede policial, quanto em juízo encontram-se em perfeita harmonia com o conjunto probatório acostado aos autos, em especial as demais provas testemunhais colhidas em juízo.
Outrossim, a versão e escusas do apelante se mostram inverossímeis. Ao contrário de seus dizeres, extrai-se como inequívoca a sua intenção de se utilizar de meios coativos para a concretização do pagamento da dívida, expondo a vítima, injustificadamente, a ridículo e interferindo em sua vida profissional.
À leitura do decreto condenatório sentencial, confere-se que o julgador, valorou e sopesou todas as circunstâncias retratadas no conjunto probatório, para neste cenário, convencer-se da procedência da acusações lhe irrogadas, entendimento que comungo, sob o mesmos fundamentos probatórios. (…)” (f. 201/202).
Sobre o artigo em comento, GUILHERME DE SOUZA NUCCI nos ensina:
“Análise do núcleo do tipo: utilizar (fazer uso de algo) de ameaça (intimidação, prenúncio de algo desagradável), coação (constrangimento de qualquer espécie), constrangimento físico (é a repetição do termo coação, já utilizado, no sentido de gestos intimidativos corporais) ou moral (igualmente, é a repetição da coação, agora no sentido psicológico), afirmações falsas (mentiras), incorretas (verdades parcialmente contadas) ou enganosas (ilusórias) ou qualquer outro procedimento semelhante. Todas essas atitudes se voltam à cobrança de dívidas, expondo o consumidor a ridículo (situação vexatória) ou que possa interferir (intervir, meter-se na regularidade de algo) com seu trabalho, descanso ou lazer. O tipo penal tentou ser construído com extremo zelo para abranger todo e qualquer procedimento do credor, que possa, para exigir o pagamento da dívida, colocar o devedor em posição vergonhosa ou perturbadora. […] (Leis penais e processuais penais comentadas – 4. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 146).
A propósito, a jurisprudência: “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO (ART. 71 DA LEI N. 8.078/90). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.(…) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. VÍTIMA CONSTRANGIDA, MEDIANTE AMEAÇA, A PAGAR DÉBITO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA O ÉDITO CONDENATÓRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJSC – Processo: Apelação Criminal nº 714320 SC 2010.071432-0 – Relatora Marli Mosimann Vargas DJ: 07/11/2011).
Decorre daí que a condenação é escorreita, uma vez que todas as provas produzidas indicam a prática do delito em tela.
Passo, portanto, à análise da reprimenda, também objeto de irresignação defensiva.
Na primeira fase, o Sentenciante fixou a pena base em seis (06) meses de detenção, após considerar como desfavoráveis ao réu a culpabilidade, antecedentes, conduta social e sua personalidade, além das circunstâncias e conseqüências do delito.
Em que pese não coadunar com a análise desfavorável das circunstâncias judiciais supramencionadas, entendo que, realmente, os antecedentes do réu são maculados, nos termos das Certidões de f. 82/83 e 92/104, razão pela qual entendo que a reprimenda restou fixada em patamar justo e suficiente para a prevenção e reprovação do delito. Ausentes atenuantes e agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena, esta restou corretamente concretizada em seis (06) meses de detenção. Mantenho o regime de cumprimento de pena no aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c” e § 3º, do Código Penal.
Mister registrar que o Sentenciante foi benéfico ao réu ao não obedecer o preceito secundário do delito, haja vista que não fixou a pena de multa, tal como prevista no tipo legal. In casu, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois apesar de a pena aplicada ao recorrente não ser superior a quatro (04) anos, não se pode esquecer que o crime foi cometido com ameaça contra a vítima, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. Da mesma forma, inviável o sursis, porquanto trata-se de agente que possui condenação por fato anterior com trânsito em julgado para as partes (Certidão de f. 82/83), ex vi do art. 77 do Estatuto Repressivo. Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo, inalterada, a sentença de Primeiro Grau.
Custas na forma da lei. DES. FURTADO DE MENDONÇA – De acordo com o(a) Relator(a). DES. JAUBERT CARNEIRO JAQUES – De acordo com o(a) Relator(a). SÚMULA: “PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO”
Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros:
O direito à informação sobre os dados do consumidor é um direito constitucionalmente garantido, no artigo 5º inciso LXXII, alíneas a e b, o direito do habeas data, em caso de acesso aos dados pessoais do cidadão e sua retificação quando for o caso. O artigo 72 do CDC, enfoca a repulsiva atitude do fornecedor em impedir o acesso do consumidor aos dados relativos a sua pessoa em seus cadastros, banco de dados, fichas de registros.
Pena Detenção de seis meses a um ano ou multa.
A pena cabível é de 6 (seis) meses até 1 (um) ano acrescida de multa.
TJSC – “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SISTEMA “CREDIT SCORING”. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA (CPC, ART. 285-A). RECURSO DA AUTORA. METODOLOGIA DE CÁLCULO DE NOTA DE RISCO DE CRÉDITO QUE CONSTITUI SEGREDO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. DESNECESSIDADE DO CONSENTIMENTO PRÉVIO E EXPRESSO DO CONSUMIDOR. SISTEMA QUE NÃO CONSTITUI CADASTRO OU BANCO DE DADOS, MAS UM MODELO ESTATÍSTICO. NOTA INSATISFATÓRIA QUE, POR SI SÓ, NÃO CONSTITUI ABALO MORAL PASSÍVEL DE INDENIZAÇÃO. IMPRESCINDÍVEL A EXISTÊNCIA DE EFETIVA RECUSA DE CRÉDITO DECORRENTE DE PONTUAÇÃO INSATISFATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0317242-93.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Saul Steil, j. 26-01-2017).”
Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata:
O artigo 73 trata da não-retificação por parte do fornecedor da informação inexata sobre o consumidor, que deve ser alterada, imediatamente assim que o fornecedor perceber a inexatidão. É direito do consumidor ter a correção dos seus dados.
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
A recusa ou inércia por parte do fornecedor em corrigir os dados inexatos, o sujeita a pena de detenção variável de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa alternativa.
TJRS – “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CANCELAMENTO DE REGISTROS. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. ART. 43, § 2.º DO CDC. Consoante o artigo 43, §2º do CDC, os órgãos de restrição ao crédito tem o dever de notificar previamente o devedor em relação à inclusão de seu nome em cadastro de inadimplentes. Caso em que o citado dever legal foi observado. O prazo prescricional para as anotações negativas junto ao CDL-SPC é de cinco anos. Art. 43, §§ 1º e 5º do CDC. O registro deve ser excluído automaticamente pela implementação do lapso temporal de cinco anos. Aplicação do artigo 462 do CPC, o que não exime a autora do pagamento da sucumbência ante a demonstração, pela ré, da prévia comunicação das anotações. Má-fé processual. Não configuração. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70059876631, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Bayard Ney de Freitas Barcellos, Julgado em 11/06/2014)”
STJ – “INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. QUITAÇÃO DA DÍVIDA.
SOLICITAÇÃO DE RETIFICAÇÃO DO REGISTRO ARQUIVADO EM BANCO DE DADOS DE ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INCUMBÊNCIA DO CREDOR. PRAZO. À MÍNGUA DE DISCIPLINA LEGAL, SERÁ SEMPRE RAZOÁVEL SE EFETUADO NO PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS ÚTEIS, A CONTAR DO DIA ÚTIL SUBSEQUENTE À QUITAÇÃO DO DÉBITO.
1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: “Diante das regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, mesmo havendo regular inscrição do nome do devedor em cadastro de órgão de proteção ao crédito, após o integral pagamento da dívida, incumbe ao credor requerer a exclusão do registro desabonador, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, a contar do primeiro dia útil subsequente à completa disponibilização do numerário necessário à quitação do débito vencido”.
2. Recurso especial não provido. (REsp 1424792/BA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 24/09/2014)”
TJRJ – “APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. CANCELAMENTO DE COMPRA. COBRANÇAS E NEGATIVAÇÃO INDEVIDAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA LOJA E DA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. DANO MORAL. 1. Alega o autor, como causa de pedir, que malgrado o cancelamento de compra realizada junto à loja ré, sofreu cobrança irregular que culminou com o lançamento de restrição de crédito. 2. Existe entre a administradora do cartão de crédito, ora 2º ré e a loja que realiza a venda, ora 1ª ré, uma relação negocial onde o lucro beneficia a ambas, vistos na hipótese 2 contratos – um contrato de compra e venda (principal) e um contrato de financiamento (acessório). A responsabilidade que ora se vislumbra decorre da relação triangular formado pela autora, pela vendedora do bem e pela administradora do cartão de crédito, objetiva e solidária a ambas às empresa nos termos do § único do art. 7º do C.D.C. 3. A análise da fatura vencida em 25/10/2013 mostra que entre o total do estornos das compras realizadas pelo autor e total das parcelas de cada uma das compras canceladas ensejou uma cobrança irregular de R$344,34, débito que se perpetou com incidência de encargos cobrados pela administradora do cartão. 4. Induvidosa assim a falha das empresas rés, impondo o cancelamento do débito indevidamente cobrado assim como de todos os encargos cobrados a partir da fatura vencida em 25/10/2013, em total a ser apurado em liquidação. 5. Diante do que tipifica o artigo art. 73 do CDC, cabível a baixa do gravame de restrição de crédito oriundo da fatura contendo o débito ora cancelado, ressalvando-se que eventual lançamento, após à compensação da cobrança indevidamente lançada, deve ser precedido de nova notificação (art. 43 § 2º do CDC e art. 1º da Lei estadual 3244/99). 6. Dano moral que advém não somente da postura abusiva e desrespeitosa das empresas mas também da restrição indevida ao crédito, visto o entendimento contido na sumula 89 deste Tribunal. Justo e adequado ao caso o valor de R$10.000,00 (dez mil reais). A correção monetária deve incidir desde a presente data (sumula 97 deste Tribunal) e os juros legais desde a citação por considerar a responsabilidade de natureza contratual (art. 405 do CC/2002), arcando as rés com os ônus da sucumbência. 7. Recurso parcialmente provido. (APELAÇÃO CÍVEL 0007408-19.2014.8.19.0205, TJRJ, MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, 03/05/2017).”
Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo.
O fornecimento do termo de garantia, é um direito do consumidor, sendo uma infração aos seus direitos a não entrega do documento por parte do fornecedor.
Pena Detenção de um a seis meses ou multa.
Cabível pena de detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa alternativa.
Art. 75. Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste código, incide as penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele proibidas.
O artigo 75 cuida da abrangência da incidência das normas penais aqui reunidas, sendo que aqueles que concorrem direta ou indiretamente para a prática de quaisquer atos que se configurem à luz desta lei, como crimes contra o consumidor, responderão pelas penas respectivas.
Depreende-se após a leitura mais atenta deste artigo, que o CDC não se valeu da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, ao contrário do disposto no artigo 173, parágrafo 5º da CF/1988, que torna estas pessoas passíveis de punição em crimes contra a ordem econômica e financeira, assim como a economia popular. Vale lembrar que um dos princípios norteadores da ordem econômica e financeira é justamente a defesa do consumidor.
STJ – “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ECONÔMICA E AS RELAÇÕES DE CONSUMO. DENÚNCIA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO ESTATUTO PROCESSUAL. CRIME SOCIETÁRIO. DESNECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MINUCIOSA DA CONDUTA DE CADA DENUNCIADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ORDEM DENEGADA. 1. O trancamento da ação penal, pela via do habeas corpus, só se justifica quando verificadas, de plano, atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria e prova da materialidade. 2. Não há falar em inépcia da inicial quando a denúncia descreve condutas que, ao menos em tese, configuram ilícitos penais, sendo imperativa a apuração dos fatos durante o curso regular da instrução criminal, à luz do contraditório e da ampla defesa. 3. Nos ditos crimes societários, não se exige a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado, sendo suficiente a narrativa dos fatos delituosos e sua suposta autoria, de maneira a permitir o exercício da ampla defesa. 4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o habeas corpus é meio impróprio para exame de alegações que ensejam a análise de material fático-probatório, não servindo como instrumento para apreciação completa e antecipada de mérito da causa. 5. O propósito do art. 11 da Lei 8.137/90 é responsabilizarcriminalmente todos aqueles que, dirigindo ou gerenciando a pessoa jurídica, concorram, de qualquer forma, para a prática dos delitos nela definidos. 6. Ordem denegada.( Habeas Corpus Nº 475.261, Quinta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Arnaldo Esteves Lima, Julgado em 22/04/2008)”
Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código:
O artigo 76 trata das circunstâncias agravantes dos crimes previstos no CDC. São aquelas circunstâncias que agravam o perfil do crime praticado pela dose de crueldade a mais, ou abuso diante da fragilidade daquelas vítimas do agente criminoso. Desta forma, a lei tenta proteger o idoso, a criança, o trabalhador rural, o operário, enfim, aquelas pessoas que por si próprias ensejam a condição de fragilidade diante do fornecedor de produtos e serviços.
I – serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade;
Épocas de crise econômica profundas, ou calamidades públicas são fases que os consumidores estão intensamente vulneráveis. O fornecedor não pode se aproveitar destas ocasiões para pratica abusos.
II – ocasionarem grave dano individual ou coletivo;
Graves danos individuais ou coletivos, envolvem caráter patrimonial e pessoal.
III – dissimular-se a natureza ilícita do procedimento;
O fornecedor, ciente da prática ilícita tenta enganar as autoridades e o público consumidor.
IV – quando cometidos:
- a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;
Os serviços públicos comissionados ou permissionados envolvem a participação de servidor público, tanto este como qualquer pessoa física ou jurídica, que apresenta condição econômica ou social superior à vítima.
- b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental interditadas ou não;
Pessoas vulneráveis pelo sua vulnerabilidade intelectual ou cultural, menores de idade, idosos ou pessoas deficientes, sendo ou não interditadas.
V – serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais .
Alimentos e medicamentos são produtos que atingem diretamente a saúde e a vida do consumidor. Produtos ou serviços essenciais tais como energia, água, telefonia, planos de saúde, são fundamentais para a qualidade de vida do consumidor.
Art. 77. A pena pecuniária prevista nesta Seção será fixada em dias-multa, correspondente ao mínimo e ao máximo de dias de duração da pena privativa da liberdade cominada ao crime. Na individualização desta multa, o juiz observará o disposto no art. 60, §1° do Código Penal.
Os artigos 77 e seguintes do CDC, apresentam as regras para a aplicação das penas de multa e de detenção reportando ao regramento do Código Penal.
Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal:
A penalidade máxima a que está exposto o fornecedor na parte penal do CDC, é a pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, o que de plano garante ao infrator primeirmente, o direito à suspensão condicional da pena (sursis) e segundo, caso indeferido o pedido de sursis, o direito de cumprir a pena em regime semi-aberto ou até mesmo aberto.
I – a interdição temporária de direitos;
Cabível a interdição de estabelecimento, cassação de licença, dentre outras medidas.
II – a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação;
O custeio por parte do fornecedor, da publicação das notícias sobre os fatos criminosos e a condenação do fornecedor pela infração criminal praticada.
III – a prestação de serviços à comunidade.
Prestação de serviços à comunidade, através de hospitais, escolas, asilos, dentre outros.
Art. 79. O valor da fiança, nas infrações de que trata este código, será fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inquérito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional (BTN), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.
Em princípio, todos os crimes elencados no CDC são passíveis de fiança, que poderá ser variável entre 100 (cem) até 200.000 (duzentos mil) BTNS, hoje UFIRs.
Parágrafo único. Se assim recomendar a situação econômica do indiciado ou réu, a fiança poderá ser:
Conforme a situação econômica do fornecedor, o Juiz poderá aumentar até 20 (vinte) vezes o valor da multa ou reduzí-la pela metade do valor mínimo.
- a) reduzida até a metade do seu valor mínimo;
- b) aumentada pelo juiz até vinte vezes.
Além dos tipos penais apresentados no CDC, há ainda diversas legislações esparsas, que podem ser utilizadas para o amparo do consumidor, diante das infrações de consumo, como por exemplo: a Lei nr. 6766/79 que trata do parcelamento do solo urbano, a Lei da Ação Civil Pública – Lei nr. 7437/85, a Lei nr. 7802/89 que trata sobre a publicidade de produtos agrotóxicos, dentre outras.
Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.
Quando houver direitos individuais homogêneos ou coletivos, a intervenção do Ministério Público se faz necessária, na tutela dos interesses respectivos. Os entes da Administração Pública direta ou indireta que atuem na defesa dos direitos dos consumidores, assim como as associações legalmente constituídas com no mínimo 1 (um) ano de atuação na defesa e proteção dos consumidores podem atuar judicialmente, propondo ações penais subsidiárias, diante da inércia do Ministério Público.
STJ – “HABEAS CORPUS N° 5.194-GO (REG. n° 96.0068309-3) RELATOR : O EXMO. SR. MINISTRO JOSÉ ARNALDO IMPETRANTE(S) : NATHANAEL LIMA LACERDA IMPETRADO(S) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
PACIENTE(S) : JOSÉ ALVES FERNANDES FILHO
EMENTA – HABEAS CORPUS – FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PROPAGANDA ENGANOSA. IMPROCEDENCIA.
– Art. 66, do Código de Proteção ao Consumidor. Legitimidade da Associação para provocar o procedimento jurisdicional em favor dos associados usuários dos serviços de transporte (CF, art. 5o, XXI, arts. 80 e 82, Lei 8.078/90). – Pedido conhecido e deferido.
ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, deferir o pedido para trancar o procedimento especial. Votaram com o Relator os Ministros FELIX FISCHER, EDSON VIDIGAL, JOSÉ DANTAS e CID FLAQUER SCARTEZZINI. Brasília, 03 de junho de 1997 (data de julgamento).
MINISTRO EDSON VIDIGAL Presidente – MINISTRO JOSE ARNALDO Relator
RELATÓRIO O SR. MINISTRO JOSÉ ARNALDO (RELATOR): – Impetra-se em favor de José Alves Fernandes Filho ordem de habeas corprn contra decisão do egrégio Tribunal de Justiça de Goiás, assim ementado (fls. 64):
“Habeas-Corpus. Justa causa. Trancamento da ação penal. Inquérito Policial. “Sendo o inquérito policial procedimento preparatório para ação penal que tem por objeto a apuração de fatos tidos como delituosos e a respectiva autoria, não há que se falar em seu trancamento quando se vislumbra crime em tese. A via augusta do habeas-corpus não é meio idôneo para exame aprofundado de provas ”, STJ. Ordem denegada. ”
Em resumo, sustenta o il. patrono do paciente, Dr. Nathanael Lima Lacerda:
- a) em virtude de petição apresentada pela Associação dos Moradores do Setor Criméia Leste, Goiânia-GO, instaurou-se Inquérito Policial contra o paciente, na condição de representante legal da empresa Rápido Araguaia Ltda., concessionária do “Sistema Integrado de Transporte Urbano”; b) a representação imputa “propaganda enganosa” por parte da concessionária decorrente do slogan: “Transporte levado a sério, posto ela descumpria a planilha de horários na prestação dos serviços; c) remetidos os autos do Inquérito Policial à 12a Vara Criminal, o Ministério Público, ten^o deles vista, propugnou pela adequação do procedimento à Lei 9.009/95, arts. 61 e 70. d) na audiência, o defensor do indiciado levantou: defeito de representação (ausência do Estatuto da Associação e da ata de posse do Presidente) e falta de autorização expressa dos associados (CF. art. 5o, inc. XXI); e) o MM. Juiz suspendeu a audiência, facultando ser apresentada pela Associação o seu estatuto e a ata que elegeu o seu representante; f) ingressou, então, com h.c. para trancar o noticiado procedimento por falta de justa causa, consistente na ilegitimidade da Associação e na atipicidade da conduta do ora paciente. Denegada a ordem, renova-se o pedido perante esta Instância, e o Ministério Público Federal manifesta-se pelo seu deferimento. É o relatório.
VOTO – O SR. MINISTRO JOSÉ ARNALDO (RELATOR):- De início, cabe afastar-se a pecha de ilegitimidade da entidade representativa de classe para provocar a pretensão persecutoria, eis que os seus associados utilizam-se dos serviços explorados pela empresa concessionária de transporte, e assim está legitimada para agir no exercício de representação coletiva de interesses dos associados, em geral, ou de interesses individuais integrados na coletividade. Como lembrado pelo Ministério Público Federal, a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, nos arts. 80 e 82, expressamente, atribui às associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que se destinem, entre outros fins, à defesa dos interesses e direitos do Consumidor, legitimação concorrente, independentemente de autorização assemblear, para intervir, como assistente do Ministério Público, com a faculdade de propor ação penal subsidiária, envolvendo relações de consumo. Ademais, a notitia criminis envolve delito de ação pública incondicionada. que impõe a adoção de providências para apurar a responsabilidade pela sua prática. E. no caso (crime previsto no art. 66, do Código de Defesa do Consumidor), correta é a submissão ao procedimento especial, visando a composição e julgamento da infração, consoante observa o Pro f. João Batista de Almeida, na consagrada obra “A Proteção Jurídica do Consumidor, São Paulo, Saraiva, 1993”, no trecho transcrito pelo Subprocurador Geral, Dr. Eitel Santiago, às fls. 100: “… constitui “crime de perigo, ou seja, não se exige para a sua caracterização, nem é elemento constitutivo de delito, a ocorrência de efetivo dano ao consumidor” (pág. 132). Com efeito, sendo sujeito passivo do delito “o consumidor difusamente considerado e aquele exposto à oferta fraudulenta, ludibriado e não informado” (obra citada, pág. 134), não haveria como desconhecer a legitimação da associação, cujos membros utilizam os veículos da Rápido Araguaia Ltda., para informar à autoridade competente as afirmações falsas ou enganosas contidas na publicidade de oferta dos serviços da empresa. ” Inconsistente, por conseguinte, a preliminar de ilegitimidade. No que atina com a atipicidade da conduta concentrada na expressão divulgada “transporte levado a sério”, em favor da empresa do paciente, não há como deixar de proclamá-la. São procedentes, portanto, as considerações do Dr. Eitel Santiago, no seu parecer, in verbis (fls. 103/104): “Na verdade, o slogan nada diz sobre os atributos da oferta dos serviços prestados pela Rápido Araguaia Ltda. Registra apenas, com outras palavras, que o transporte de passageiros merece o cuidado do dirigente da empresa. E isso poderia acontecer, mesmo se estivesse demonstrada a sua incompetência gerencial. Contudo, há, ainda, outra circunstância que favorece o acolhimento da impe tração. A TRANSURB, órgão gestor e fiscalizador do sistema integrado de transportes de Goiânia/GO, instada pela autoridade policial e pelo Ministério Público, prestou informações. Atestou que “a oferta de lugares para o setor Criméia Leste está muito além de sua capacidade de utilização ’’ (fls. 15). Disse, outrossim, que a operação da linha explorada pela Rápido Araguaia Ltda. “apresenta normalidade, com a oferta de lugares compatível com a demanda existente, sem apresentar super lotação ” (fls. 17, esclarecendo serem desnecessários o aumento do número de viagens nos percursos e a ampliação da frota de ônibus, que servem à mencionada região (fls. 17 – ver documentos de fls. 15/48). Diante destas informações do órgão gestor e fiscalizador dos transportes de passageiros, que certificam a eficiência da Rápido Araguaia Ltda., é absurdo sustentar que a simples divulgação do slogan da empresa – transporte levado a sério – configurou crime contra os direito dos consumidores.(…) ” Em conclusão, não deparando com comportamento típico sob o ponto de vista penal, configura constrangimento ilegal a continuidade da persecução criminal, razão por que conheço do pedido e o defiro para trancar o procedimento especial. CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA Nro. Registro: 96/0068309-3 HC 00005194/GO – EM MESA JULGADO: 03/06/1997 – Relator Exmo. Sr. Min. JOSE ARNALDO DA FONSECA – Presidente da Sessão – Exmo. Sr. Min. EDSON VTDIGAL – Subprocurador-Geral da República – EXMO. SR. DR. EITEL SANTIAGO DE BRITO PEREIRA – Secretário (a)- JUNIA OLIVEIRA C. R. E SOUSA – AUTUAÇÃO – IMPTE : NATHANAEL LIMA LACERDA – IMPDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIAS – PACTE: JOSE ALVES FERNANDES FILHO
CERTIDÃO – Certifico que a egrégia QUINTA TURMA ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, deferiu o pedido para trancar o procedimento especial. Votaram com o Relator os Ministros Felix Fischer, Edson Vidigal, Jose Dantas e Cid Flaquer Scartezzini. O referido é verdade. Dou fé. Brasília, 3 de junho de 1997 – SECRETARIO(A)”
STF – “Relator: Min. Celso de Mello – Autor(a/s)(es): Ministério Público do Estado do Piauí – Proc.(a/s)(es): Procurador-geral de Justiça do Estado do Piauí – Invest.(a/s): José Wellington Barroso de Araújo Dias – Adv.(a/s): Marcus Vinícius Furtado Coêlho – Adv.(a/s): Alexandre de Castro Nogueira e Outro(a/s) – Adv.(a/s): Dimas Emílio Batista de Carvalho – Invest.(a/s): Lucile de Souza Moura – Invest.(a/s): Luiz Hernani de Carvalho – Adv.(a/s): Rommel Carvalho – (PG/STF-0019792/2012)
DECISÃO: A Associação das Vítimas e Amigos das Vítimas da Catástrofe Causada pelo Rompimento da Barragem Algodões – AVABA postula o ingresso neste procedimento penal na condição de “assistente litisconsorcial ativo”. Observo, desde logo, que a intervenção da entidade associativa ora requerente não se justifica, pois lhe falece legitimidade para atuar na presente causa. É que as associações civis não possuem qualidade nem dispõem de legitimação, por ausência absoluta de previsão legal, para intervir em procedimentos penais como assistentes do Ministério Público. Com efeito, a questão pertinente à qualidade para intervir como assistente da acusação traduz matéria de direito estrito, pois, em tal hipótese, a legitimação somente caberá ao próprio ofendido, ou, no caso de sua morte, apenas ao seu cônjuge, aos seus ascendentes, aos seus descendentes ou aos seus irmãos (CPP, art. 268, c/c o art. 31), eis que taxativo o rol inscrito no mencionado art. 268 do Código de Processo Penal. Vê-se, desse modo, que a legislação processual penal tornou inviável a intervenção, por qualquer um, no processo penal, a significar que, em relação ao assistente da acusação, a qualidade para agir não se estende a qualquer pessoa, entidade ou instituição. Ainda que se pudesse qualificar os associados da entidade ora requerente como vítimas dos delitos sob investigação, mesmo assim não se mostraria viável este pedido de intervenção assistencial, eis que formulado por entidade de direito privado que não figura como sujeito passivo de qualquer dos delitos narrados nestes autos. De outro lado, também não se pode reconhecer legitimidade ativa, à AVABA, para intervir “ad coadjuvandum” em nome de seus associados, ainda que estes se qualifiquem como ofendidos. Esta Suprema Corte não tem reconhecido, a entidades civis e sindicais, legitimação para atuar, em substituição processual ou em representação de seus associados, em sede de procedimentos penais, inclusive naqueles de natureza cautelar ou tendentes a uma sentença condenatória: Somente quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. A utilização dessa medida processual de caráter preparatório constitui providência exclusiva de quem se sente moralmente afetado pelas declarações dúbias, ambíguas ou equívocas feitas por terceiros. Tratando-se de expressões dúbias, ambíguas ou equívocas, alegadamente ofensivas, que teriam sido dirigidas aos Juízes classistas, é a estes – e não à entidade de classe que os representa – que assiste o direito de utilizar o instrumento formal da interpelação judicial. (…).” (RTJ170/60-61. Rel. Min. CELSO DE MELLO)
“Não tem legitimidade ativa para requerê-lo entidade de classe que age em defesa da honra de todos ou de alguns ou de um de seus associados, porquanto a legitimidade ativa para esse pedido pertence, individualmente, a cada associado, por se tratar de ato personalíssimo do que se sente ofendido. Precedente do Plenário da Corte: AGRPET 1.249. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RTJ 172/29. Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)
“(…) II. Ação penal privada: ilegitimidade ativa de associação civil para propô-la por ofensa à honra de seus filiados: precedentes.” (RTJ 186/62. Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)
“AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA (CF, ART. 5o-, LIX). HIPÓTESE EXCEPCIONAL DE DERROGAÇÃO DO MONOPÓLIO QUE A CONSTITUIÇÃO OUTORGOU AO MINISTÉRIO PÚBLICO QUANTO À TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA (CF, ART. 129, I). CRIMES MILITARES: POSSIBILIDADE, EM TESE, QUANTO A ELES, DE AJUIZAMENTO DE QUEIXA SUBSIDIÁRIA. (…). AUSÊNCIA, NO CASO, DE LEGITIMAÇÃO ATIVA AD CAUSAM’ DA ASSOCIAÇÃO CIVIL DE DIREITO PRIVADO QUE AJUIZOU A QUEIXA SUBSIDIÁRIA. ENTIDADE CIVIL QUE NÃO SE QUALIFICA, NO CONTEXTO EM EXAME, COMO SUJEITO PASSIVO DAS CONDUTAS DELITUOSAS QUE IMPUTOU AOS QUERELADOS, ACHANDO-SE EXCLUÍDA, POR ISSO MESMO, DO ROL (QUE É TAXATIVO) DAQUELES ATIVAMENTE LEGITIMADOS AO EXERCÍCIO DA QUEIXA SUBSIDIÁRIA (CPP, ART. 29, c/c OS ARTS. 30 E 31, ç/ç O ART. 3°, ‘a’, DO CPPM). (…). INAPLICABILIDADE, À ESPÉCIE, DE REGRAS INSCRITAS NA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, PARA EFEITO DE RECONHECER-SE, QUANTO À FEBRACTA, A SUA QUALIDADE PARA AGIR EM SEDE DE QUEIXA SUBSIDIÁRIA. INEXISTÊNCIA, NO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO, DA AÇÃO PENAL POPULAR SUBSIDIÁRIA. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS EM GERAL. (…). AÇÃO PENAL SUBSIDIÁRIA NÃO CONHECIDA.” (Pet 4.286/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cabe observar, por oportuno, que a AVABA não poderia invocar, para justificar a sua pretensão, o Código de Defesa do Consumidor (arts. 80, 81, 82 e 83), que somente autoriza que os órgãos e entidades previstos nesse mesmo diploma legislativo ingressem como assistentes da acusação nas hipóteses atinentes aos delitos previstos no próprio Código de Defesa do Consumidor ou a situações que se refiram “a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo (…)” (CDC, art. 80). O caso dos autos, porém, como resulta evidente, não envolve infrações penais concernentes às relações de consumo ou a crimes previstos no Código de Defesa do Consumidor. Ao contrário, os fatos investigados nestes autos referem-se, unicamente, a delitos tipificados no Código Penal brasileiro. Há, ainda, um outro obstáculo ao atendimento do pleito em questão, pois, como se sabe, tratando-se de Inquérito, não se revela admissível o ingresso do assistente da acusação na fase pré-processual, ou seja, antes do eventual recebimento da denúncia do Ministério Público, consoante adverte o magistério da doutrina (FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Código de Processo Penal Comentado”, vol. 1/810, 14a ed., 2012, Saraiva; EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA e DOUGLAS FISCHER, “Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência”, p. 496, 3a ed., 2011, Lumen Juris; ANTÔNIO FRANCISCO PATENTE, “O Assistente da Acusação”, p. 47, item n. 4.1., 2003, Del Rey, v.g.) e enfatiza a jurisprudência desta Suprema Corte:
“INQUÉRITO. 1a PRELIMINAR. As normas processuais ou regimentais em vigor não autorizam o ingresso, no feito, de assistente da acusação antes do recebimento da denúncia. Rejeição.” (Inq 381/DF. Rel. Min. CéLIO BORJA – grifei)
As razões expostas impõem o não conhecimento do pedido formulado pela ora requerente, seja porque inadmissível o ingresso de assistente do Ministério Público durante a fase pré-processual, seja por ausência de legitimação da AVABA, que, além de não se qualificar, ela própria, como sujeito passivo dos delitos ora investigados, não pode intervir, como assistente da acusação, em nome de seus associados ou na defesa dos interesses da coletividade. Sendo assim, e em face das razões expostas, não conheço do pedido de intervenção processual, na condição de ” assistente litisconsorcial ativo”, formulado pela entidade civil (v. petição protocolada sob n° 0019792/2012).
- Encaminhe-se cópia da presente decisão ao eminente Senhor Procurador-Geral da República e ao ilustre Advogado subscritor da petição sob n° 0019792/2012. Publique-se. Brasília, 26 de outubro de 2012. Ministro CELSO DE MELLO Relator”
TÍTULO III
Da Defesa do Consumidor em Juízo
CAPÍTULO I
Disposições Gerais
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Além da defesa dos interesses e direitos individuais dos consumidores e vítimas de eventos danosos, o CDC ampara a defesa coletiva do consumidor, discriminando no parágrafo único e incisos os casos nos quais a defesa processual coletiva se dará e quais os critérios para determiná-la.
A parte processual do CDC, é preponderante, sendo a aplicação do Código de Processo Civil, subsidiária, no que couber.
A legitimidade ativa é do consumidor e seus equiparados, titulares do direito e do interesse para agir individualmente, sendo os direitos transmmissíveis causa mortis.
A legitimidade passiva é fixada com base na responsabilidade civil e criminal dos fornecedores integrantes da cadeia de produção e prestação de serviços, sendo os mesmos legitimados ad causam em potencial. Há uma presunção juris et jure, no tocante a esta legitimação passiva.
No tocante à defesa coletiva dos consumidores e vítimas de eventos danosos, o CDC nos apresenta 3 (tres) situações determinadas, elencadas nos incisos I, II e III do parágrafo único do artigo 81.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
Os interesses ou direitos difusos, se referem aos direitos transindividuais, indivisíveis, referentes a pessoas indeterminadas e unidas pelo mesmo evento ou fato circunstancial. A titularidade do direito ou do interesse difuso é exercida pelas pessoas indeterminadas atingidas pelo evento danoso ou expostas ao risco iminente.
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
Os interesses ou direitos coletivos, são aqueles também transindividuais, indivisíveis, porém cujos titulares são um grupo, categoria ou classe de indivíduos, ligados entre si ou com a parte contrária, no caso o fornecedor, por uma relação jurídica base, geralmente um contrato. Neste inciso, a titularidade do direito ou interesse é exercida por pessoas determinadas ou determináveis.
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Os interesses ou direitos individuais homogêneos, de origem comum, são pautados pelo mesmo fato gerador, sendo idênticos os direitos de cada pessoa. São direitos individuais, titularizados individualmente, divisíveis, mas pela homogeneidade dos direitos permite a substituição processual, nos moldes dos artigos 82 e 91 do CDC.
Quanto a legitimidade do MP na defesa dos interesses ou direitos individuais homogêneos, vide julgado abaixo do STJ:
STJ – “REsp. 279273/SP, relator Ministro ARI PARGENDLER, relator p/ acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª T., j. 04/12/2003, DJ 29.03.2004, p. 230, m.v. – Ementa: “Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração.
Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. – Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum.
– A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da
desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da
desconsideração).
– A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.
– Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.
– A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”
TJRJ – “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA -COMPANHIA PETROPOLITANA DE TRÂNSITO E TRANSPORTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA DEVOLVIDA ATINENTE AO DANO MORAL COLETIVO MÉRITO – REAJUSTE DE PREÇO DE PASSAGEM DO VALOR DE R$1,70 (HUM REAL E SETENTA CENTAVOS) PARA R$1,90 (HUM REAL E NOVENTA CENTAVOS. CANCELAMENTO DA VENDA DE FICHAS DE ÔNIBUS URBANO (PASSE POPULAR), EM PERÍODO ANTERIOR AO REAJUSTE, IMPEDINDO A AQUISIÇÃO DAS MESMAS PELO PREÇO ANTIGO ALEGAÇÃO, POR PARTE DA MUNICIPALIDADE RÉ, NO SENTIDO DE QUE A VENDA ANTECIPADA GERARIA DESCOMPENSAÇÃO FINANCEIRA, LESANDO O ERÁRIO REFORMA DE PARTE DO DECISUM QUE NEGA O DANO MORAL COLETIVO. A HIPÓTESE EM TELA VERSA SOBRE INTERESSES COLETIVOS, PROTEGIDOS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, CONQUANTO SE ESTEJA DIANTE DE TRANSPORTE PÚBLICO PRESTADO À POPULAÇÃO DE MUNÍCIPIO DA REGIÃO SERRANA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DEMONSTRADO, PORTANTO, O RELEVANTE INTERESSE SOCIAL A AUTORIZAR A TUTELA PELA VIA COLETIVA, RESTANDO FLAGRANTE A LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, CONFORME ARTIGOS 81, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III E 82, INCISO I, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES CONSTATAÇÃO DE QUE AO VEDAR OU DIFICULTAR A AQUISIÇÃO DOS ALUDIDOS PASSES ANTES DO REAJUSTE TARIFÁRIO, IMPONDO AO USUÁRIO A AQUISIÇÃO DO MESMO POR PREÇO MAIOR QUANDO AINDA VIGENTE SEU ANTIGO PREÇO, A RÉ ATENTA CONTRA A NORMA INSCRITA NO ART. 39, INCISOS, II E V, DESSERVINDO PARA ALBERGAR TAL PRÁTICA A INCOMPROVADA ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS IMPOSIÇÃO DE ÔNUS EXCESSIVO AO CONSUMIDOR, INOBSERVANDO-SE OS PRINCÍPIOS DA HIPOSSUFICIÊNCIA E DA VULNERABILIDADE. CONSTATADO O ATO ABUSIVO, IMPÕE-SE A OBRIGAÇÃO DE REPARAR O DANO SUPORTADO PELOS CONSUMIDORES, NOS TERMOS DO ART.6°, INCISO VI DO CDC. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. CARÁTER PREDOMINANTEMENTE SANCIONATÓRIO. PRECEDENTES DO STJ CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DOS DANOS CAUSADOS. POSSIBILIDADE. ART. 3° DA LEI 7.347/85. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO PARA CONDENAR O RÉU AO PAGAMENTO PELOS DANOS MORAIS COLETIVOS EXPERIMENTADOS PELOS CONSUMIDORES, PREJUDICADOS OS DEMAIS PEDIDOS. 1. Trata a presente hipótese de ação civil pública ajuizada pelo douto Ministério Público, oficiante na 2ª Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva do Núcleo de Petrópolis em face da Companhia Petropolitana de Trânsito e Transporte questionando o cancelamento da venda de passes populares, também conhecidos como fichas pouco antes do reajuste do valor da passagem de R$1,70 (um real e setenta centavos) para R$1,90 (um real e noventa centavos), impedindo a sua aquisição pelos usuários pelo preço antigo, obrigando-os a fazê-lo pelo preço reajustado, o que, segundo o Parquet, fere os direitos dos usuários, em ofensa ao art.39, II e V do CDC. 2. Alegação no sentido de que a venda antecipada geraria descompensação financeira lesando o erário, o que foi reconhecido pelo douto decisum apelado, resolvendo a questão com a improcedência dos pedidos autorais. 3. A hipótese em tela em verdade versa sobre direitos coletivos, protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, conquanto se esteja diante de serviço de transporte público prestado à população de Município da Região Serrana do Estado do Rio de Janeiro. Demonstrado, portanto, o relevante interesse social a autorizar a tutela pela via coletiva, restando flagrante a legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura da Ação Civil Pública, conforme artigos 81, § único, inciso III e 82, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor. 4. Constatação de que ao vedar-se a aquisição dos aludidos passes antes do reajuste tarifário, impondo ao usuário a aquisição do passe pelo preço reajustado quando ainda vigente o seu antigo preço, incorreu-se ofensa à norma inscrita no art.39, incisos II e V, desservindo para albergar tal prática a incomprovada alegação de prejuízo aos cofres públicos. 5. Quadro fático que, ademais, impõe ônus excessivo ao consumidor, restando feridos os princípio da vulnerabilidade e da hipossuficiência. 6. Na espécie, indubitável a ocorrência de dano moral coletivo, apto a gerar indenização. Sob qualquer fundamento, não é razoável submeter aqueles que se utilizam do serviço de transporte público ao constrangimento de não poderem adquirir os aludidos passes pelo seu valor de face, vigente ao tempo da compra, ao infundado e arbitrário argumento de que tal prática vulneraria o equilíbrio econômico-financeiro aplicável à espécie, situação que, frise-se, impõe ônus excessivo ao consumidor, restando feridos os princípios da hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor. 6. Evidenciado o ato abusivo, impõe-se a obrigação de reparar o dano suportando pelos consumidores, nos termos do art.6°, inciso VI do CDC. 7. Embora constatado que os usuários de transporte público de Petrópolis restaram impedidos de adquirir os aludidos passes ao longo de período reconhecidamente curto cerca de cinco dias o que reflete-se somente na dosimetria indenizatória,tal circunstância não desnatura a responsabilização em espécie, ressaltando-se sempre que a indenização por dano moral tem caráter propedêutico e possui como objetivos a reparação do dano e pedagógica punição, adequada e proporcional ao dano. 8. Decerto que nas questões individuais, as peculiaridades da lesão em face da vitima são mais visivelmente identificadas, assumindo a função compensatória supremacia em relação ao caráter sancionador-pedagógico, ensejando sobre si maior consideração na esfera jurisprudencial. Contudo, nas hipóteses de dano moral coletivo, em vista da inegável relevância de sua reparação, torna-se essencial cumprir as duas funções, com a necessária valorização da sancionatório-pedagógica. 9. Neste passo, frise-se, a condenação por dano moral coletivo é sanção pecuniária por violação a direitos coletivos ou difusos. Prepondera o caráter punitivo da condenação. Vale dizer, não se objetiva a reparação de dano material, embora seja possível (e recomendável) cumular pedidos reparatório e condenatório por dano moral coletivo. 10. O objetivo da lei, ao permitir expressamente a imposição de sanção pecuniária pelo Judiciário, a ser revertida a fundo nacional e estadual, foi basicamente de reprimir a conduta daquele que ofende direitos coletivos e difusos. Como resultado necessário dessa atividade repressiva jurisdicional surgem os efeitos a função do instituto almejados pela lei: prevenir a ofensa a direitos transindividuais, considerando seu caráter extrapatrimonial e inerente relevância social. 7. O art.3° da Lei 7.347/85 prevê que a ação civil pública pode ter como objeto a condenação em dinheiro ou em obrigação de fazer ou não fazer. Constata-se que, no caso, os pleitos deduzidos a título de obrigação de fazer perderam a sua razão de ser, o que se afirma mesmo em razão da transitória situação faticamente evidenciada que, ademais, já se esvaiu no tempo. Contrariamente, se dá com o dano moral, verificado em razão da abusividade da conduta. 8. Outrossim, considerando, na hipótese em concreto, 1- o representativo número de usuários que presumivelmente estiveram expostos à conduta abusiva perpetrada pelos réus; 2- o tempo reconhecidamente curto ao longo do qual tal ilicitude se espraiou e por fim, mas não menos importante 3- a diminuta vantagem financeira amealhada pelos apelados como decorrência de tal empreitada, conclui-se que o valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) bem reflete os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade reclamados à espécie, representando a justa resposta pelos danos morais coletivos causados, atendendo aos ditames acima delimitados e desestimulando condutas do mesmo jaez sem, contudo, colocar em risco a continuidade do serviço ora em cotejo, sem dar margem a eventual enriquecimento sem causa ao proponente da corrente medida, segundo as disposições dos artigos 95 e 97 do CDC. DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível nº 0005992-64.2007.8.19.0042, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Relator: Marcelo Lima Buhatem, Julgado em 01/08/2012).”
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência)
A legitimação concorrente é oportunista, pois caso um dos legitimados exerça a titularidade, o outro não poderá exercê-la. Ao discriminar os legitimados para agir, o CDC impôs alguns requisitos para que estes legitimados sejam reconhecidos como tal. Tais entes, quando na defesa de direitos individuais homogêneos, pleiteam em nome próprio direitos alheios, via autorização legal.
I – o Ministério Público,
O Ministério Público tem suas atribuições definidas na CF, artigo 127 caput, cabendo ao mesmo a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Quando não ajuizam a ação atuam como fiscais da lei.
No contexto do CDC, o Ministério Público poderá agir na defesa dos direitos coletivos e individuais homogêneos, requerendo a nulidade de cláusula contratual abusiva, dentre outras medidas.
TJRJ – “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DPVAT. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. EFEITO TRANSLATIVO DO RECURSO. ILEGITIMIDADE ANTECEDENTE. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA DE OFÍCIO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Cuida-se de ação civil pública decorrente de suposto descumprimento da seguradora ré no pagamento de indenizações devidas às vítimas de acidentes de veículos terrestres pelo sistema de Seguro Obrigatório de Danos Pessoais – DPVAT, em violação ao preceituado no art.3º, incisos a, b e c, da Lei 6194/74. 2. A sentença julgou extinto o processo, com fundamento no artigo 269, inciso IV, do CPC, entendendo consumada a prescrição. 3. Por força do efeito translativo do recurso, encontra-se este Tribunal autorizado, ao afastar o fundamento adotado pela sentença, a examinar os demais argumentos invocados pelas partes para motivar a procedência ou não dos pedidos deduzidos. 4. A translação ocorre em relação às matérias de ordem pública, bem como nas hipóteses autorizadas pelo art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC.5. Conquanto a sentença tenha entendido pela ocorrência da prescrição, a pretensão do recorrente esbarra em óbice processual antecedente, qual, seja, a ilegitimidade ativa. 6. Conforme orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público não detém legitimidade para pleitear em juízo o recebimento para particulares contratantes do DPVAT – o chamado seguro obrigatório – de complementação de indenização na hipótese de ocorrência de sinistro, visto que se trata de direitos individuais identificáveis e disponíveis, cuja defesa é própria da advocacia. Súmula nº 470, do STJ. 7. Embora a contratação do seguro ser obrigatória para a parcela da população que utiliza veículos automotores, não se verifica a característica da indivisibilidade e indisponibilidade, ou de relevante interesse social apto a dar ensejo ao ajuizamento de demanda pela via coletiva. 8. Direito individual, autônomo e disponível, sendo que a hipótese não se reveste de extrema relevância e considerável interesse social, o que afasta a legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento da ação, seja com fundamento na CRFB/88 seja com apoio no Código de Defesa do Consumidor.9. Desprovimento do recurso e modificação de ofício da sentença para julgar extinto o processo, sem o exame do mérito, com fundamento no art.267, VI, do CPC. – (Apelação Cível nº 0237918-03.2010.8.19.0001, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Monica Costa di Piero, Julgado em 15/05/2012) “
TJSP – “PODER JUDICIÁRIO – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Registro: 2018.0000161082 – ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1002146-62.2014.8.26.0533, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é apelante BARROCÃO EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO SPE LTDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Relator julga extinto, prejudicado o recurso. 2º juiz afasta a preliminar, 3º juiz acompanha o relator. Em prosseguimento, nos termos do art. 942 do CPC, foram convocados a 4ª juíza Des. Ana Maria Baldy e o 5º juiz Des. Rodolfo Pellizari, que acompanham a divergência. Por maioria de votos afastaram a preliminar. Relator declara voto. Acórdão com o 2º juiz.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDUARDO SÁ PINTO SANDEVILLE, vencedor, PAULO ALCIDES (Presidente), vencido, PAULO ALCIDES (Presidente), JOSÉ ROBERTO FURQUIM CABELLA, ANA MARIA BALDY E RODOLFO PELLIZARI.
São Paulo, 1º de março de 2018
RELATOR DESIGNADO- VOTO Nº: 25.887
APEL.Nº: 1002146-62.2014.8.26.0533 – COMARCA: SANTA BÁRBARA D’OESTE
3ª VARA CÍVEL – JUÍZA : MARIA PRISCILLA ERNANDES VEIDA DE OLIVEIRA – APTE. : BARROCÃO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA. APDO. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO – Ação Civil Pública –
Comissão de corretagem e taxa SATI – Relação de consumo – Direitos individuais homogêneos – Interesse público e relevância social – Legitimidade do Ministério Público – Recurso que comporta conhecimento. – Ação civil pública julgada procedente pela r. sentença de fls. 253/259, de relatório adotado, para declarar a nulidade das cláusulas dos compromissos de venda e compra das duas incorporações que impõem ao adquirente a obrigação de pagar a comissão de corretagem (cláusula VI do quadro resumo), condenar a requerida ao ressarcimento dos contraentes pelo valor pago por eles a título de comissão de corretagem, corrigidos monetariamente e com juros de 1% do pagamento da taxa, bem como para condenar a ré ao ressarcimento dos contratantes pelo valor pago a título de análise documental ou cadastral (taxa SATI), corrigidos monetariamente e com juros de 1% do pagamento da taxa.
Recorre a vencida, forte na alegação de ilegitimidade ativa do Ministério Público e de sua ilegitimidade passiva, bem como de prescrição trienal, inexistência de cobrança de taxa SATI, regularidade do pagamento de comissão de corretagem e, subsidiariamente, incidência dos juros de mora a partir da citação em liquidação de sentença. Recurso processado e respondido, com parecer da D. Procuradoria Geral de Justiça pela negativa de provimento. É o relatório.
O D. Relator sorteado entendeu pelo acolhimento da alegação preliminar de falta de legitimidade ativa do Ministério Público para o feito. Respeitado seu entendimento, ouso divergir. De início, anoto que a relação objeto dos autos tem natureza típica de consumo, na qual a requerida atua como fornecedora ao oferecer ao público em geral a venda dos bens imóveis que constrói. Nesse contexto, aplicam-se as disposições protetivas do Código de Defesa do Consumidor, dignos de nota os arts. 81 e 82 em seus parágrafo único, inciso III, e inciso I:
“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (…)
III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
I – o Ministério Público”
De fato, como bem observa o E. Relator, a interpretação desses dispositivos deve ser harmonizada com o teor do art. 1º e 21 da Lei 7.347/1985 e, principalmente, orientada pelas determinações da Constituição Federal acerca do Ministério Público, na Seção I de seu capítulo IV:
“Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
(…)
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (…)
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”
Tal interpretação sistemática leva à conclusão de que o Ministério Público possui, sim, legitimidade ativa para a defesa de direitos individuais homogêneos, entendimento adotado de forma pacífica pelos tribunais de justiça e consolidado na recente súmula nº 601 do C. STJ:
“Súmula 601: O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviços públicos.”
Ainda na esteira do raciocínio do D. Relator, contudo, essa legitimidade não é absoluta e deve observar a existência de interesse público e relevância social nos direitos tutelados, para o que não basta, por si só, sua natureza consumerista. Sobre o tema, oportuna a lição de Antônio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa:
“Após intensas discussões nos tribunais, houve ampla aceitação jurisprudencial da legitimidade do Ministério Público para ajuizamento de ações coletivas, com restrições pontuais, entre elas a exigência de verificação, em concreto, da relevância social do objeto da ação, quando se tratar de interesse coletivo ou individual homogêneo, considerando a destinação constitucional do órgão: defesa de interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127 da CF).
De extrema importância para a consolidação da jurisprudência em favor da legitimidade do Ministério Público foi o leading case RE 163.231. Colhe-se da ementa: ‘1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III).’ (STF, RE 163.231, rel. Min. Mauricio Correa, j. 26.02.1997, DJ 29.06.2001)
Hoje a única restrição apresentada pela jurisprudência e parte da doutrina em relação à legitimidade do Ministério Público diz respeito à avaliação, em concreto, da relevância social do objeto da ação, principalmente na tutela dos direitos individuais homogêneos.
O assunto está sedimentado no STF. Há inúmeros acórdãos da Corte reconhecendo a legitimidade do Minsitério Público nas mais diversas áreas (consumidor, meio ambiente, patrimônio público, etc.). Apenas a título de ilustração, registre-se decisão, de 25.10.2005, em que se reconheceu a possibilidade de tutela de direitos individuais homogêneos de consumidores: ‘Ministério Público Legitimidade para propor ação civil pública quando se trta de direitos individuais homogêneos em que seus titulares se encontram na situação ou na condição de consumidores, ou quando houver uma relação de consumo. Precedentes’ (STF, RE-AgR424.048, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 25.10.2005, DJ 14.08.2005) (…)
Correta, portanto, a exigência da aferição da relevância social em hipóteses específicas. A dificuldade advém do que se deve compreender por ‘relevância social’. Pela abertura que comporta a expressão, não estão definidos, objetiva e exaustivamente, os critérios para avaliar sua presença. Entre outros elementos, para análise da relevância social da atuação do Ministério Público, deve-se verificar a natureza da lesão, o bem jurídico afetado, o número de pessoas atingidas, a dificuldade das vítimas de acesso à Justiça.” (Manual de Direito do Consumidor, São Paulo:ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 395 e s.)
Nessa perspectiva, análise do caso dos autos leva à conclusão de existência de nítido interesse público. Isso porque não apenas se trata de relação de consumo em massa, com contrato de adesão relacionado à construção de 764 unidades de moradia, mas também por ser objeto da lide tema relevante que vem sobrecarregando o Poder Judiciário e foi objeto de apreciação em regime de recurso repetitivo pelo C. STJ. Ante o exposto, conheço do recurso. EDUARDO SÁ PINTO SANDEVILLE – RELATOR DESIGNADO
VOTO N° 32627 – APELAÇÃO CÍVEL N° 1002146-62.2014.8.26.0533
COMARCA DE SANTA BÁRBARA D’OESTE – APELANTE(S): BARROCÃO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA – APELADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO – MM. JUIZ (A): MARIA PRISCILLA ERNANDES VEIGA OLIVEIRA
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Respeitado o entendimento da d. maioria, ousei divergir pelos seguintes fundamentos. Entendo ser o caso de acolhimento da preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério Público. A Constituição Federal considera como funções institucionais do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Carta, promovendo as medidas necessárias à sua garantia; promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, incs. I, II e III). Igual faculdade é prevista na Lei 7.347/85, que disciplina a ação civil pública, com a redação dada pelos artigos 110 e seguintes da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Além disso, o artigo 21 da Lei n° 7.347/85, introduzido pelo art. 117 do Código de Defesa do Consumidor, inclui, como passíveis de proteção através da ação civil pública, “os interesses ou direitos individuais homogêneos'”.
Portanto, numa interpretação sistemática da legislação supracitada, tem-se que os interesses e direitos individuais homogêneos somente hão de ser tutelados pela via da ação coletiva quando os seus titulares sofrerem danos na condição de consumidores. A respeito: REsp. n° 177.804/SP, rel. Min. José Delgado; Agravo Regimental na medida Cautelar n° 1853/SP, STJ, rei. Min. José Delgado; REsp n° 86.381-RS, rel. min. Francisco Peçanha Martins, DJUn°210-E: 103, de 3.11.99. No entanto, não é qualquer interesse individual homogêneo oriundo de relação consumerista que permite que a ação civil pública seja promovida pelo Ministério Público. Conforme entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, “o direito individual há que ser indisponível, a fim de dar ensejo à sua defesa pela via de ação civil pública” (STJ-RF 355/205 e 359/215). Na hipótese, a tutela perseguida (declaração de nulidade de cláusula de compromisso de compra e venda que impõe ao adquirente obrigação de pagar comissão de corretagem, com a restituição dos valores pagos a este título, bem como ressarcimento dos contratantes por quantia paga a título de taxa SATI) envolve direitos individuais disponíveis, cuja proteção deve ser buscada por aqueles que se sentem lesados pelos réus, vale dizer, os que adquiriram imóvel nos dois empreendimentos imobiliários lançados pela requerida.
De fato, cada comprador pode e deve buscar pela via própria a devolução de eventual cobrança indevida em compromissos de compra e venda celebrados para aquisição de imóveis, o que afasta, de per si, a legitimidade do Ministério Público para promover a presente ação, pois apesar dos interesses serem individuais homogêneos, são também identificáveis, divisíveis e não integram o patrimônio social de que cuida o art. 127, em sua combinação com o art. 129, ambos da CF. E nem se argumente com o disposto nos artigos 81, parágrafo único, inciso III, e 82, inciso I, da Lei n. 8.078/90. Esses dispositivos, em sede de ação civil pública, sofrem a delimitação estabelecida no art. 1º da Lei n. 7.347/85, conferindo-se:
“Considerando a relevância da Ação Civil Pública no sistema judiciário brasileiro e a delimitação de seu objeto pelo art. 1º da Lei n. 7.347/85, não se admite, em tese, a sua utilização desvinculada de suas finalidades para simples defesa de direitos individuais disponíveis” (STJ, Resp 589612/RJ, 4ª T. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, j.15/09/10).
No mesmo sentido:
“O Ministério Público não tem legitimidade para figurar no pólo ativo da ação civil pública, na hipótese, por se tratar de direitos individuais homogêneos, identificáveis e divisíveis, a serem postulados por seus próprios titulares” (STJ, REsp 139471/GO, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins).
“Em se tratando de direito individual disponível evidencia-se a ilegitimidade ativa “ad causam do Ministério Público Federal” (STJ, REsp 381142/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini).
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. COBRANÇA DE TAXAS EM IMOBILIÁRIAS PARA INQUILINOS. DIREITOS INDIVIDUAIS PRIVADOS E DISPONÍVEIS. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, a legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública é com o fim de proteger e cuidar de interesses sociais difusos ou coletivos, e não patrocinar direitos individuais privados e disponíveis, como o que se apresenta na espécie. Recurso desprovido.” (STJ, REsp 114.908/SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca).
“…Antecipação de tutela para fins da suspensão dos pagamentos das parcelas pelos adquirentes dos lotes e proibição da vendedora da inscrição do nome dos compradores nos órgãos de proteção do crédito. Pretensão, no entanto, que envolve direitos patrimoniais individuais disponíveis. Ilegitimidade do Ministério Público, em sede de ação civil pública, para postulações, sob pena de afronta do disposto no art. 1°, inciso IV, da Lei n. 7.347/85” (TJSP, Agravo de Instrumento n. 990.10.066116-7, Fernandópolis, 3ª Câmara de Direito Privado, Des. Donegá Morandini).
A tudo isso, acrescente-se que o Eg. Superior Tribunal de Justiça, a respeito da cobrança de comissão de corretagem, firmou entendimento, com repercussão geral, no sentido de que os valores reclamados só poderão ser restituídos naqueles casos em que não houver clara previsão no contrato.
Essa particularidade mostra-se significativa no presente caso, pois em atenção ao modelo do contrato de adesão celebrado pela incorporadora, é possível verificar que há, em princípio, destaque do montante a ser pago a título de comissão de corretagem (Cláusula VI fl. 50). Uma abordagem mais específica a respeito do tema demandaria a análise exclusiva de cada contrato celebrado para a aquisição das unidades autônomas. Desta forma, tenho para mim que, por qualquer caminho que se percorra, o Ministério Público é parte ilegítima para a propositura desta ação civil pública. Ante o exposto, pelo meu voto, acolhia-se a preliminar para extinguir o processo, sem julgamento de mérito, com fundamento no art. 267, VI, do CPC/73, prejudicado o exame das demais questões suscitadas. PAULO ALCIDES AMARAL SALLES – Relator vencido”
II – a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
Os entres federativos, tem como uma das suas funções, o zelo pela ordem econômica e o direito do consumidor. Cada qual em sua seara territorial, sendo a União Federal competente para agir em todo o território nacional. O critério que definirá a competência, será a amplitude e alcance da lesão ou ameaça, quantidade e localização dos lesionados.
III – as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
Os PROCONS tem legitimidade para agir em Juízo, na defesa dos direitos coletivos dos consumidores e o faz através da Procuradoria Geral do Estado.
STJ – “REsp 200827/SP, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª T., j. 26/08/2002, DJ 09/12/2002, p. 339, v.u. – “Ação civil pública. Direitos individuais homogêneos. Cobrança de taxas indevidas. Candidatos a inquilinos. Administradoras de imóveis. Legitimidade ativa do PROCON – Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor, por meio da Procuradoria Geral do Estado para ajuizar ação coletiva para proteção de direitos individuais homogêneos. Prescrição. Multa do art. 84, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Repetição em dobro. Multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Súmula n° 07 da Corte. Precedentes.
- O PROCON – Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor, por meio da Procuradoria Geral do Estado, tem legitimidade ativa para ajuizar ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos, assim considerados aqueles direitos com origem comum, divisíveis na sua extensão, variáveis individualmente, com relação ao dano ou à responsabilidade. São direitos ou interesses individuais que se identificam em função da origem comum, a recomendar a defesa coletiva, isto é, a defesa de todos os que estão presos pela mesma origem. No caso, o liame está evidenciado, alcançando os candidatos a inquilinos que são cobrados de taxas indevidas.
- A prescrição é vintenária, na linha de precedentes da Terceira Turma, porque não alcançada a questão pelo art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.
- Cabível é a multa do art. 84, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, mas deve ser observada na sua fixação o comando legal, não sendo razoável aquela imposta pela sentença no valor de R$ 100.000,00.
- A repetição do indébito pelo valor em dobro não se impõe quando presente engano justificável, o que não é o caso quando o Acórdão recorrido identifica a existência de fraude à lei.
- O exame da documentação existente, que serviu de fundamento para a configuração da taxa cobrada como de intermediação, vedada na Lei especial de regência, não pode ser reexaminada, a teor da Súmula n° 07 da Corte.
- Não tem cabimento a multa do art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, quando interposto o recurso na cobertura da Súmula n° 98 da Corte.
- Recursos especiais conhecidos e providos, em parte.”
STJ – “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRODUTOS ALIMENTÍCIOS.
OBRIGAÇÃO DE INFORMAR A PRESENÇA OU NÃO DE GLÚTEN. LEGITIMIDADE ATIVA DE ASSOCIAÇÃO. REQUISITO TEMPORAL. CONSTITUIÇÃO HÁ, PELO MENOS, UM ANO. FLEXIBILIZAÇÃO. INTERESSE SOCIAL E RELEVÂNCIA DO BEM JURÍDICO TUTELADO. DIREITO HUMANO À ALIMENTAÇÃO ADEQUADA.
PERTINÊNCIA TEMÁTICA DEMONSTRADA. DEFESA DOS CONSUMIDORES. PROMOÇÃO DA SEGURANÇA ALIMENTAR E NUTRICIONAL.
1. As associações civis, para ajuizar ações civis públicas ou coletivas, precisam deter representatividade adequada do grupo que pretendam defender em juízo, aferida à vista do preenchimento de dois requisitos: a) pré-constituição há pelo menos um ano nos termos da lei civil – dispensável, quando evidente interesse social; e b) pertinência temática – indispensável e correspondente à finalidade institucional compatível com a defesa judicial do interesse.
2. Quanto ao requisito temporal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à possibilidade de dispensa do requisito de um ano de pré-constituição da associação, nos casos de interesse social evidenciado pela dimensão do dano e pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
3. A doença celíaca caracteriza-se pela atrofia parcial ou total das vilosidades intestinais, causada pela ingestão de glúten, presente no trigo, centeio, cevada, aveia e malte. A ingestão do glúten, por portadores da doença, pode trazer diversos males à saúde, como a má absorção de nutrientes que são essenciais para a manutenção fisiológica do organismo, assim como pode ser fator de risco para o desencadeamento de doenças crônicas como diabetes tipo 1, doença autoimune da tireoide, artrite reumatoide, doença de Addison, síndrome de Sjögren, câncer intestinal, osteoporose, infertilidade em mulheres, enfermidades neurológicas, bem como distúrbios psiquiátricos e morte.
4. A informação acerca da existência do glúten em determinado produto alimentício é a forma mais eficiente para que o portador da doença garanta seu bem-estar, e, sobretudo, uma das formas de efetivação do direito humano à alimentação adequada, alçado ao nível de direito fundamental, acrescentado ao rol de direitos sociais, após a Emenda Constitucional n. 64/2010, tomando lugar entre os direitos individuais e coletivos.
5. A pertinência temática exigida pela legislação, para a configuração da legitimidade em ações coletivas, consiste no nexo material entre os fins institucionais do demandante e a tutela pretendida naquela ação. É o vínculo de afinidade temática entre o legitimado e o objeto litigioso, a harmonização entre as finalidades institucionais dos legitimados e o objeto a ser tutelado na ação civil pública.
6. Entretanto, não é preciso que uma associação civil seja constituída para defender em juízo especificamente aquele exato interesse controvertido na hipótese concreta.
7. O juízo de verificação da pertinência temática há de ser responsavelmente flexível e amplo, em contemplação ao princípio constitucional do acesso à justiça, mormente a considerar-se a máxima efetividade dos direitos fundamentais.
8. No caso concreto, a Abracon possui entre os fins institucionais a promoção da segurança alimentar e nutricional, assim como a melhoria da qualidade de vida, especialmente no que diz respeito a qualidade de produtos e serviços, estando, dessa forma, configurada a pertinência temática.
9. Recurso especial provido. (REsp 1357618/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 24/11/2017)”
IV – as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.
A CF/1988 estimula a formação de associações em seus artigos artigo 5º, incisos XVII, XVIII, XIX, XX e XXI, inseridos no contexto de direitos fundamentais, além dos artigos 170, inciso V e 174, parágrafo 2º, o qual determina diretamente que: “a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo”.
O CDC disponibilizou à sociedade civil a competência para agir em nome dos seus associados, na defesa dos direitos coletivos. O inciso IV do artigo 82, abrange os sindicatos, cooperativas e demais formas associativas o direito de agir em nome de seus membros, desde que preenchidos os requisitos apontados, ou seja: constituição regular com o mínimo de 1 (um) ano; inclusão da defesa dos interesses e direitos dos consumidores entre os seus fins institucionais, sem a necessidade de autorização expressa pela assembleia.
“RECURSO ESPECIAL Nº 1.254.428 – MG (2011/0094322-5)
RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
RECORRENTE : CLARO S.A INCORPORADOR DO: NET BELO HORIZONTE LTDA
ADVOGADO : JOSÉ HENRIQUE CANÇADO GONÇALVES E OUTRO(S)
ADVOGADOS : ISABELA BRAGA POMPILIO E OUTRO(S)
CHRISTIANO PEREIRA CARLOS E OUTRO(S)
ADVOGADA : MARTA MITICO VALENTE E OUTRO(S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO : PROCON DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO : MOVIMENTO DAS DONAS DE CASA E CONSUMIDORES DE
MINAS GERAIS
ADVOGADO : GERALDA LOPES DE OLIVEIRA
INTERES. : EMPRESA WAY TV BELO HORIZONTE S/A
EMENTA – RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE CONSUMIDORES, AINDA QUE DISPONÍVEIS. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ENTRE MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E FEDERAL. AMPARO LEGAL: § 5º DO ART. 5º DA LEI N. 7.347/1985, EM VIGOR.
IMPOSSIBILIDADE DO LITISCONSÓRCIO NO CASO.
- O Ministério Público tem legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública destinada à defesa de direitos individuais homogêneos de consumidores, ainda que disponíveis, pois se está diante de legitimação voltada à promoção de valores e objetivos definidos pelo próprio Estado.
- A tutela efetiva de consumidores possui relevância social que emana da própria Constituição Federal (arts. 5º, XXXII, e 170, V).
- O veto presidencial ao parágrafo único do art. 92 do Código de Defesa do Consumidor não atingiu o § 5º do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública, inserido por força do art. 113 do CDC, que não foi vetado.
- A possibilidade, em tese, de atuação do Ministério Público Estadual e do Federal em litisconsórcio facultativo não dispensa a conjugação de interesses afetos a cada um, a serem tutelados por meio da ação civil pública. A defesa dos interesses dos consumidores é atribuição comum a ambos os órgãos ministeriais, o que torna injustificável o litisconsórcio ante a unicidade do Ministério Público, cuja atuação deve pautar-se pela racionalização dos serviços prestados à comunidade.
- Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 02 de junho de 2016(Data do Julgamento) – MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA- Relator”
- 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
Apesar da exigência de um mínimo de 1 (um) ano de constituição da associação, poderá ser dispensada pelo Juízo o cumprimento desta exigência, nos casos concernentes a ações coletivas de responsabilidade por lesões individuais sofridas, na defesa de direitos e interesses individuais homogêneos, desde que haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano , ou relevância do bem jurídico a ser protegido. Neste caso dispensa-se o tempo mínimo de constituição mas não a legalidade da constituição. A associação deverá necessariamente estar constituída legalmente.
TJSP – “PODER JUDICIÁRIO – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2014.0000378324 – ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n° 2067805-82.2013.8.26.0000, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante AGENCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO – ARTESP, é agravado ASSOCIAÇÃO PAULISTA DOS TRANSPORTADORES TERRESTRES DE PASSAGEIROS.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Negaram provimento ao recurso, por maioria de votos. Vencido o terceiro juiz que determinava a reunião dos processos.”, de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ANTONIO CARLOS VILLEN (Presidente), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 16 de junho de 2014.
ANTONIO CARLOS VILLEN RELATOR Assinatura Eletrônica
VOTO N° 347/14 – 10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 2067805-82.2013.8.26.0000 COMARCA: RIBEIRÃO PRETO – U VARA DA FAZENDA PÚBLICA AGRAVANTE: AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO – ARTESP
AGRAVADA: ASSOCIAÇÃO PAULISTA DOS TRANSPORTADORES TERRESTRES DE PASSAGEIROS JUÍZA: LUCILENE APARECIDA CANELLA DE MELO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação coletiva. Associação de transportadores terrestres de passageiros. Pretensão à anulação de multas lavradas pela ARTESP contra seus associados e à imposição de condenação de obrigação de não lavrar novos autos de infração com base no CTB. Preliminar de ilegitimidade ativa e pedido de reunião de processos por conexão rejeitadas pelo saneador. Legitimidade da agravada. Arts. 82, inciso IV e § 1°, e 91 do CDC, e art. 5°, § 4°, da Lei n° 7.347/85. Necessidade de constituição da associação há pelo menos um ano que pode ser dispensada pelo juiz quando houver manifesto interesse social ou relevância do bem jurídico tutelado. Reunião de processos por conexão. CPC, art. 105. Norma de mera direção processual. Agravo não provido. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos de ação coletiva ajuizada pela agravada, rejeitou preliminar de ilegitimidade ativa e pedido de reunião de processos por conexão formulado pela agravante. A agravante alega que a agravada foi constituída há menos de um ano, razão pela qual não pode, nos termos do que dispõe o art. 82, IV, do Código de Defesa do Consumidor, ajuizar ação coletiva em defesa dos interesses de seus associados. Assevera, ainda, que a agravada já ajuizou outra ação com idêntica causa de pedir, em que pleiteia que a ARTESP se abstenha de apreender veículos de seus associados. As duas demandas encontram-se na mesma fase procedimental, razão por que os processos devem ser reunidos. Pede se dê provimento ao agravo para que seja acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa e o processo seja extinto, sem resolução do mérito, ou sejam os processos reunidos por conexão. Recurso processado sem efeito ativo (fl. 111) e respondido. É O RELATÓRIO.
De início, cumpre consignar que se trata de ação coletiva ajuizada por associação em defesa dos interesses de seus associados. A autora alega extrapolação do poder de polícia da ARTESP, que não poderia aplicar multas e medidas administrativas com base no Código de Trânsito Brasileiro. Por fim, pleiteia: (i) anulação de multas lavradas pela ARTESP com base no CTB; e (ii) que a ré seja condenada a se abster de aplicar novas multas e demais medidas administrativas com base no CTB. Por se tratar de ação coletiva em favor do interesse de seus associados, devem ser aplicadas as normas constantes do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n° 7.347/85. A esse respeito, vale mencionar o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n° 805.277/RS, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. 23.09.2008:
“Inicialmente considero conveniente asseverar que o CDC e a Lei de Ação Civil Pública formam um sistema único de tutela coletiva. Afinal, ‘as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil’ aplicam-se às ações previstas do CDC, por força de seu art. 90. Por outro lado, a própria Lei de Ação Civil Pública prevê, em seu art. 21, que, na defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, aplicam-se, no que for cabível, os ‘dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor’.
“Nesse sentido, Nelson Nery Junior pondera que ‘há, por assim dizer, uma perfeita interação entre os sistemas do CDC e da LACP, que se completam e podem ser aplicados indistintamente às ações que versem sobre direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais (…)’ (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998, p. 773).
“Feitas tais considerações, cumpre observar que a legitimidade para a propositura da ação coletiva está regulada no art. 5° da Lei 7.347/85. O texto da lei é expresso ao autorizar a propositura de ação civil pública por ‘associação que: l – esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; II – inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio-ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico’.”
Em consonância com tal entendimento, as normas do “sistema único de tutela coletiva” devem ser aplicadas, no que couber, ao presente caso. Nem por isso há que falar em ilegitimidade ativa da agravada.
É evidente a legitimidade das entidades associativas para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, nos exatos termos do art. 5°, XXI, da Constituição Federal. O que se discute aqui, no entanto, é a necessidade de que sejam observados os requisitos previstos em lei para tal representação. Ocorre que o requisito de um ano de pré-constituição da associação, previsto no art. 5°, V, ‘a’, da Lei 7.347/85 e no art. 82, IV, do CDC, pode ser dispensado pelo juiz quando houver manifesto interesse social ou relevância do bem jurídico a ser protegido, nos termos do art. 5°, § 4°, da Lei 7.347/85 e do art. 82, § 1°, do CDC. É o que basta para afastar a alegação da agravante, uma vez que a matéria discutida nos autos limites do poder de polícia da ARTESP preenche, evidentemente, o requisito da relevância do bem jurídico protegido. É por essa razão, e não por aquelas consignadas na decisão agravada, que deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade ativa. No mesmo sentido, vale mencionar o julgamento, pelo Superior Tribunal de Justiça, do Recurso Especial n° 706.449/PR, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, j. 26.05.2008, v.u.. Acrescente-se, ainda, que este Tribunal, em recurso envolvendo as mesmas partes, já decidiu pela legitimidade ativa da agravada, embora por fundamentos diversos dos aqui adotados, no julgamento da Apelação n° 0964419-24.2012.8.26.0506, 5a Câmara de Direito Público, Rel. MARIA LAURA TAVARES, j. 08.04.2013. É mais uma razão, portanto, a corroborar o acerto da decisão agravada.
Também sem razão a agravante no que diz respeito ao pedido de reunião de processos por conexão. A respeito, vale transcrever as seguintes considerações contidas na decisão agravada: “Embora para existir conexão baste que a causa de pedir em apenas uma de suas manifestações seja igual nas duas ou mais ações, como no caso a incompetência da Artesp para fiscalizar qualquer tipo de transporte, entendo que essa causa comum não autoriza a reunião dos processos, pois cada qual tem peculiaridades próprias, além do que a se prestigiar a tese da ré, todos os processos envolvendo as partes relacionadas ao questionamento da competência da Artesp teriam que ser reunidos, o que seria contraproducente para a economia processual” (fl. 108).
Ademais, conforme já decidido por esta 10a Câmara no julgamento do Agravo de Instrumento n° 0110804-55.2011.8.26.0000, j. 20.06.2011, do qual fui Relator, a norma contida no artigo 105 do Código de Processo Civil não estabelece regra de competência. A esse respeito, vale mencionar a farta jurisprudência referida por Theotônio Negrão, 44a edição, em notas ao dispositivo legal. Aliás, foi em razão de se cuidar de norma de direção processual que aquele acórdão ponderou que a reunião dos processos ficava sujeita ao juízo de conveniência do magistrado, impossível, por isso, fosse ela determinada por esse Tribunal. Por isso tudo, ainda que se possa considerar caracterizada a conexão, a reunião não pode ser determinada. Pelo meu voto, nego provimento ao agravo.
ANTONIO CARLOS VILLEN – RELATOR”
- 2° (Vetado).
- 3° (Vetado).
Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
O artigo 83 do CDC faculta ao consumidor e legitimados a utilizar todos as espécies de ações cabíveis, para a defesa dos direitos e interesses dos consumidores a fim de garantir a efetiva tutela legal.
Parágrafo único. (Vetado).
TJRS – “APELAÇÕES CÍVEIS. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. COBRANÇA DE TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO OU CARNÊ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANOS MORAIS COLETIVOS. 1. Os direitos em discussão são individuais homogêneos, os quais decorrem de origem comum, mas que têm como característica fundamental a divisibilidade do direito, uma vez que o objeto da discussão diz respeito à cobrança de encargos indevidos de consumidores a título de emissão de boleto ou carnê para quitação de débito. Legitimidade ativa do Ministério Público verificada (arts.127 e 129 II da CF/88; art. 25, IV da Lei 8.625/93 e art. 82 do CDC). 2. Interesse de agir evidenciado, o qual decorre das próprias funções institucionais do demandante. De qualquer sorte, não é porque há outros meios de pagamento por parte do consumidor que o em discussão não pode ser controlado. Também não há falar em carência de ação somente porque o réu afirma que, após a Resolução nº 3.693/2009 do CMN, parou de cobrar valores a título de emissão de carnê ou boleto bancário, devendo ser aferida e quantificada a lesão constatada em momento anterior. 3. Incide no presente caso o Código de Defesa do Consumidor. Decisão na ADI 2591. Verbete de súmula nº 297 do STJ. 4. Prescrição qüinqüenal aplicável à espécie, em atenção à regra do art. 27 do CDC e do art. 21 da Lei n. 4.717/65. Precedentes jurisprudenciais. 5. A cobrança de carnê ou de boletos bancários para quitação do débito atende ao interesse do credor em receber o que lhe é devido, não podendo os custos desta cobrança serem transferidos ao devedor, sob pena de ofensa às regras dos arts. 319 e 327 do CC/02. Comportamento abusivo do réu que viola os arts. 39, V e 51, IV e § 1º, II do CDC. Ausência de autorização de cobrança nas Resoluções nº 2303/96; nº 3517/07 e 3518/07 do BACEN. Precedentes deste Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça. 6. Não verificada hipótese de dano moral coletivo na espécie, imperativo é o afastamento da condenação a tal título. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Câmara Cível, em casos idênticos ao em discussão. Recurso do réu provido no tópico e do autor, que visava à majoração da indenização imposta a tal rubrica, prejudicado. 7. Determinação de repetição em dobro dos valores mantida, pois não há falar em erro justificável no caso concreto. Incidência da regra do art. 42 do CDC. 8. Embora seja viável ao julgador impor as medidas que entender necessárias à efetivação da tutela conferida (art. 83 do CDC e do art. 461, § 5º, do CPC), não se pode perder de vista quem são os legitimados para a propositura da liquidação da sentença (art. 97 do CDC). Assim, imperativo o afastamento da determinação sentencial de ressarcimento das quantias cobradas indevidamente no prazo de 90 (noventa) dias. Determinação que vai substituída pela imposição de juntada aos autos de relação dos consumidores que suportaram a despesa abusiva, no período de cinco anos que antecederam ao ajuizamento da presente demanda, a fim de que reste viabilizada eventual liquidação e execução por parte do Ministério Público autor (art. 100 do CDC). 9. A determinação de publicação do dispositivo da sentença em dois jornais de grande circulação encontra amparo no artigo 461, § 5º, do CPC. Outrossim, decorre do caráter público da ação coletiva e se funda em critério de razoabilidade, já que imprescindível que os lesados tenham conhecimento da tutela jurisdicional concedida. 10. Juros moratórios da condenação incidentes a contar da citação da ré, neste feito (art. 405 do CC/02 e 219 do CPC). Correção monetária a contar de cada pagamento indevido. 11. Multa cominatória aplicada mantida, eis que não se mostra desproporcional. Necessidade de intimação pessoal do réu para a incidência (verbete de súmula nº 410 do STJ). 12. A decisão na ação coletiva terá abrangência nos limites de jurisdição do órgão prolator, conforme art. 16 da Lei nº 7.347/85, aplicável ao caso. Decisão da Seção de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça. Abrangência estadual. PRELIMINAR AFASTADA. APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA E DO AUTOR IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70041657586, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 28/09/2011)”
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
Na busca da justa reparação do dano causado ao consumidor, o artigo 84 permite ao Juiz nas ações que indiquem obrigações de fazer ou não fazer, agir com presteza, concedendo a tutela respectiva ou ordenando o adimplemento da obrigação de forma direta, minimizando assim, os prejuízos do consumidor, pelo decurso do tempo.
TJRS – “AGRAVO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. Possibilidade de se negar seguimento a recurso que se mostra em confronto com jurisprudência dominante deste Tribunal ou de Tribunais Superiores, nos termos do art. 557, caput, do Código de Processo Civil. Ratificação da decisão pelo Colegiado. ACESSO À SAÚDE. PROTEÇÃO SUFICIENTE. O acesso à saúde é direito fundamental e as políticas públicas que o concretizam devem gerar proteção suficiente ao direito garantido, sendo passíveis de revisão judicial, sem que isso implique ofensa aos princípios da divisão de poderes, da reserva do possível ou da isonomia e impessoalidade. PARECER PRODUZIDO PELA SECRETARIA DA SAÚDE. GENERALIDADE. Parecer genérico oferecido pela Secretaria da Saúde do Estado não prepondera sobre o conteúdo dos atestados, exames e prescrições do médico que assiste a parte. BLOQUEIO DE VALORES. É legítimo o bloqueio de valores nas contas do ente público na hipótese de descumprimento de decisão judicial. Para a satisfação da obrigação de dar, de fazer, de não fazer, é lícito que sejam determinadas as medidas necessárias ao seu cumprimento, conforme autorizam os arts. 461-A, § 3º, e 461, § 5º, do CPC. O rol de medidas necessárias ao cumprimento de decisões não é taxativo. AGRAVO DESPROVIDO, POR MAIORIA, VENCIDA A DESEMBARGADORA MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA. (Agravo Nº 70059906537, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 26/06/2014)”
- 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
O CDC busca a efetiva reparação dos danos causados ao consumidor ou equiparados e o parágrafo 1º do artigo 84, disponibiliza ao consumidor a escolha entre a conversão da obrigação em perdas e danos ou o cumprimento forçado da obrigação. Odireito de escolha do consumidor é um parâmetro comum ao CDC como se depreende de vários artigos do Código, tais como artigo 18, parágrafo 1º; 19 incisos I a IV; 20 incisos I a III, dentre outros.
TJRJ – “APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE TELEFONIA (SERVIÇO DIGITRONCO) E INTERNET. MUDANÇA DE SEDE DA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE INSTALAÇÃO NO NOVO ENDEREÇO. PARTE AUTORA QUE NO DECORRER DA LIDE, APÓS 89 DIAS DA DECISÃO QUE ANTECIPOU A TUTELA, SEM CUMPRIMENTO POR PARTE DA RÉ, E APÓS OITO MESES SEM A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS, SOLICITOU A PORTABILIDADE PARA OUTRA OPERADORA. RÉ QUE NÃO COMPROVA A ALEGAÇÃO DE QUE O SERVIÇO FOI INSTALADO APÓS SOLUCIONAR OS PROBLEMAS DE INSTABILIDADE DA REDE DE TERMINAIS COM QUE ADUZ TER SE DEPARADO. PARTE AUTORA QUE SUSTENTA QUE O SERVIÇO NÃO FOI INSTALADO FISICAMENTE. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS, VISTO QUE RESTOU CONFIGURADA A IMPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER, POR CULPA DA PRÓPRIA RÉ. VALORES DIMENSIONADOS EM R$ 5.000,00 PELA LINHA TELEFÔNICA E R$ 500,00 POR CADA UM DOS 50 (CINQUENTA) RAMAIS, SEM PREJUÍZO DO PAGAMENTO DE ASTREINTES PELO DESCUMPRIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. VALOR DA MULTA, QUE, ENTRETANTO, SE REVELA EXORBITANTE, IMPONDO-SE SUA REDUÇÃO DE OFÍCIO, NA FORMA DO ART. 537, PARÁGRAFO 1º, I DO NCPC PARA A QUANTIA DE R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). DANO MORAL CONFIGURADO. OFENSA À HONRA OBJETIVA. SÚMULA Nº 227 DO STJ. EMPRESA QUE ENFRENTOU VERDADEIRA VIA CRUCIS PARA LOGRAR, APÓS CERCA DE OITO MESES, A INSTALAÇÃO DAS LINHAS TELEFÔNICAS E INTERNET, ESTA REALIZADA POR TERCEIRO APÓS SOLICITAÇÃO DE PORTABILIDADE, SITUAÇÃO QUE PRESUMIDAMENTE ABALOU SUA RELAÇÃO COM CLIENTES E FORNECEDORES. VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). PROVIMENTO DO RECURSO. (Apelação Cível Nº 0016204-45.2014.8.19.0028, Vigésima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Sandra Santarém Cardinali, Julgado em 30/05/2018)”
- 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil).
Além da indenização por perdas e danos, incidirá a multa ou pena pecuniária, nos moldes do artigo 536 do NCPC, que poderá ser arbitrada de ofício pelo magistrado, permanecendo seu cômputo até o cumprimento da obrigação pelo devedor, mesmo quando da conversão em perdas e danos. A sanção administrativa não se confunde com a multa como sanção penal, podendo o réu sofrer ambas as sanções cumulativamente.
TJSP – “Bem móvel – Indenização Nova inclusão indevida do nome do autor nos órgãos de proteção ao crédito Multa diária Prefixação de perdas e danos Inocorrência Dano moral – Admissibilidade. “As astreintes têm por fim induzir, mediante pressão financeira, o cumprimento da obrigação determinada pelo magistrado, garantindo a efetividade da jurisdição; não se prestam a prefixar perdas e danos”. Dano moral – Imposição de sanção – Razoabilidade – Redução – Admissibilidade. A inclusão indevida do nome do devedor nos serviços de proteção ao crédito, gerando abalo no crédito, justifica a imposição de sanção, a título de dano moral, a quem indevidamente promoveu o ato, representando um eficaz ressarcimento à parte atingida. Recurso provido – (Apelação Cível nº 0146009-05.2012.8.26.0100, Trigésima Câmara de Direito Privado, Tribunal de Justiça do SP, Relator: Orlando Pistoresi, julgado em 12/06/2013)”
TJRS – “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. BRASIL TELECOM. OBRIGAÇÃO DE FAZER CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS. ASTREINTE. A conversão da obrigação de fazer em indenização dar-se-á sem prejuízo da multa já fixada na ação de conhecimento, mas que não foi estabelecida na situação concreta. Portanto, se cominada a penalidade, que visava ao cumprimento imediato da obrigação de fazer, apenas na fase executiva, descabida sua manutenção. Autorizada e procedida a conversão da demanda em perdas e danos, tal procedimento obsta qualquer intuito protelatório da devedora. Agravo de instrumento improvido. (Agravo de Instrumento Nº 70032905218, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 26/11/2009)”
- 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
O parágrafo 3º do artigo 84, permite ao Juiz, na relevância do fundamento da demanda e sob justificado receio de ineficácia da sentença, a fixação da tutela liminar, ou não. O magistrado ao perceber que o decurso de tempo poderá prejudicar a eficácia da sentença, poderá conceder liminarmente sem ouvir o réu, a tutela almejada pelo autor, como também poderá concedê-la após a justificação prévia por parte deste.
Tal permissividade facilita a defesa dos interesses e direitos dos consumidores, pois diversas ocasiões, na impossibilidade ou extrema dificuldade em obter a tutela liminar, o decurso de tempo entre o início da ação e o seu término, tornam ineficazes os efeitos da sentença, prejudicando ainda mais o consumidor, que apesar de ver seus direitos reconhecidos, não consegue obter a restituição do status quo ante.
TJAL – “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE OMISSÕES – CONFIGURAÇÃO PARCIAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME. 1 – DAS OMISSÕES – sustenta a embargante que o aresto atacado fora omisso por não haver se pronunciado acerca das disposições constantes nos arts. 359 e 362 do Código de Processo Civil. Contudo, o acórdão embargado deixou explícito o motivo pelo qual desconsiderou os mencionados artigos, considerando válida a multa cominatória imposta pelo juízo a quo, por ser tratar de obrigação de fazer, nos moldes do art. 461 do CPC. Pretensão de rediscussão da matéria. Impossibilidade em sede de declaratórios. 2 – Apontou, também, ausência de manifestações quanto à argumentação sobre a violação ao art. 273, I, do CPC, bem como no que tange à questão da impossibilidade fática de cumprimento da obrigação imposta no despacho a quo, tendo em vista o disposto no art. 248 do Código Civil. Omissões configuradas. Integralização do julgado. 3 – Estando presentes os requisitos autorizadores da concessão de antecipação de tutela previstos no art. 273, I, do CPC, não há que se falar em reforma da decisão do juízo a quo. 4 – As provas colacionadas conduzem a um juízo de probalidade e verossimilhança dos fatos narrados pela parte autora. In casu, o não fornecimento detalhado da fatura telefônica por parte da Embargante/Agravante, impossibilitava o Embargado/Agravado de verificar se os serviços prestados estariam em conformidade com o contrato e se as cobranças estariam em valor correto e proporcional ao uso, ou seriam indevidas. 5 – O procedimento adotado pela empresa de telefonia fere o direito à informação pelo serviço prestado, em afronta ao estatuído no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, bem como no disposto no art. 83 da Resolução n.º 426/2005 da ANATEL. 6 – O receio que justifica a tutela antecipada, nem sempre se refere a um dano (irreparável ou de difícil reparação) – como previsto na letra fria do art. 273 do CPC – visto que este temor pode dizer respeito ao advento de um ato contrário ao direito (ilícito), como é o caso dos autos. A antecipação dos efeitos da tutela, em casos tais, é possível com lastro nos arts. 84, § 3º, CDC, e 461, § 3º, CPC, que trazem como requisito para sua concessão, não o receio de dano, mas sim, o receio de ineficácia do provimento final. Não se trata de tutela contra o dano, mas tutela contra o ilícito, a ser praticado ou já praticado. 7 – Na espécie a Ação Cominatória com pedido de liminar foi intentada em 17/09/2010, sendo que a apreciação do pedido liminar se deu apenas em 18/06/2012, com a decisão interlocutória proferida pelo juízo de piso. Portanto, sem culpa na demora por parte da Embratel. 8 – No contexto apresentado, apesar de reconhecer como devida a continuidade da prestação do serviço de detalhamento da fatura telefônica requerida, diante do lapso temporal elástico para a apreciação do feito, não se mostra razoável impor à Empresa de Telecomunicações em lide a apresentação de faturas detalhadas a partir do mês de julho de 2010, como determinado pelo decisum a quo, uma vez que, a princípio, não se sabe por quanto tempo tais documentos devem ser conservados pelas empresas de telefonia. 9 – Por conta disso, é possível ser aplicável à espécie tratada, após a devida instrução nos autos originais, o disposto no art. 248 do Código Civil. 10 – Recurso conhecido e provido parcialmente. Com atribuição de efeitos infringentes. Unânime. (Embargos de Declaração nº 0005876-85.2012.8.02.0000, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça de AL, Relator: James Magalhães de Medeiros, Julgado em 12/06/2014)”
- 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.
A hipótese do parágrafo 4º do artigo 84 do CDC, trata das astreintes de natureza cominatória, cumuláveis com a obrigação principal de fazer ou não fazer. A partir do decurso do prazo para o cumprimento da ordem judicial, ou do trânsito em julgado da sentença condenatória, há a incidência imediata da multa diária fixada pelo magistrado. Se a obrigação for convertida em perdas e danos, não incidirá a astreinte.
TJRJ – “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TELEFONIA FIXA. TUTELA ANTECIPADA. MULTA DIÁRIA. FIXAÇÃO INICIAL EM R$5OO,00 (QUINHENTOS REAIS). DESCUMPRIMENTO PELA CONCESSIONÁRIA SEM RELEVANTE RAZÃO DE DIREITO, POR MAIS DE DOIS MESES. MAJORAÇÃO DA ¿ASTREINTE¿ PELO JUÍZO A R$2.000,00 (DOIS MIL REAIS). RAZÕES DE AGRAVO QUE, A PAR DE ALEGAR IRRAZOABILIDADE DO VALOR MAJORADO, AFIRMA, SEM QUALQUER COMPROVAÇÃO CABAL, O RESTABELECIMENTO DAS 3 (TRÊS) LINHAS TELEFÔNICAS QUE POSSUI O ESTABELECIMENTO COMERCIAL AGRAVADO, INOPERANTES HÁ MAIS DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS, GERANDO MANIFESTOS PREJUÍZOS. FUNÇÃO COERCITIVA DA MULTA QUE DEVE SER EFICAZ EM ESTIMULAR O OBRIGADO A CUMPRIR O COMANDO EXARADO E ATENDER À RELEVÂNCIA DO INTERESSE PROTEGIDO (COMUNICAÇÃO), O QUAL, NA HIPÓTESE, ESTÁ DIRETAMENTE RELACIONADO À PRÓPRIA EXISTÊNCIA E MANUTENÇÃO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL QUE DEPENDE DAS LINHAS TELEFÔNICAS PARA SEU DESENVOLVIMENTO. INÉRCIA OPERACIONAL DA CONCESSIONÁRIA RÉ QUE NÃO PODE SER PROCESSUALMENTE PREMIADA COM A MODULAÇÃO REDUTIVA DO VALOR DA MULTA DIÁRIA ARBITRADA. DECISÃO LIMINAR DO JUÍZO ¿A QUO¿ QUE, ADEMAIS, NÃO SE AFIGURA TERATOLÓGICA, CONTRÁRIA A LEI OU APARTADA DA PROVA DOS AUTOS (SÚMULAS 58 E 59, TJRJ). MANUTENÇÃO DA DECISÃO. IMPROVIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento nº 0046580-35.2013.8.19.0000, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Mario Robert Mannheimer, Julgado em 22/10/2013) “
- 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
O princípio da efetividade do processo ampara as medidas acautelatórias do Juízo, a fim de garantir a obtenção do resultado prático processual. Neste sentido, o Juiz pode e deve ordenar as medidas que se façam necessárias para garantir a efetividade do processo, tais como busca e apreensão de bens, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, interdição de estabelecimento para obstar atividade nociva e requisitar força policial para tanto.
TJMA – “APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. TROCA DA TITULARIDADE DA LINHA NÃO AUTORIZADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FIXAÇÃO. VULNERABILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. DANO MORAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. SENTENÇA MANTIDA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO PARCIAL. IMPOSIÇÃO DE RESULTADO EQUIVALENTE. I. A inversão do ônus da prova é direito do consumidor (art. 6º, inc. VIII, do CDC) e regra de julgamento, motivo pelo qual o julgador está autorizado a fixá-lo a qualquer momento processual, não tendo o CDC fixado limite para que ocorra, sendo que sua aplicação não é automática, mas decorrente do estado de vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor diante do fornecedor, sendo que a presunção de vulnerabilidade é absoluta, decorrente de previsão legal e presumida a todo consumidor e a de hipossuficiência é aferida no caso concreto pelo magistrado, sendo nítida quando verificado o desconhecimento técnico e informativo do serviço, de suas propriedades e dos aspectos que podem ter gerado a falha do serviço pelo consumidor. II. A sistemática do CDC impõe ao fornecedor o ônus de comprovar a inexistência de falha na prestação do serviço, de modo que não se desincumbindo de tal encargo materializa-se a sua responsabilidade pelos danos sofridos pelo consumidor na modalidade objetiva, somente se admitindo a exoneração da mesma nos estreitos casos previstos no rol do art. 14, § 3º do CDC. III. Na espécie, a operadora confessa ter realizado a troca da titularidade da linha, não tendo sucesso em comprovar que havia autorização válida da autora, de modo que as meras alegações de que houve requerimento do consumidor ou de pessoa que se fez passar por ele não satisfazem a exigência processual imposta pelo CDC. IV. A fixação do valor de indenização por danos morais deve considerar fatores como: a extensão do dano e sua repercussão no âmbito de existência da vítima; a gravidade da lesão; a intensidade do dolo ou distância em relação ao comportamento que era exigido nos moldes do dever de cuidado objetivo; razoabilidade; proporcionalidade; vantagem obtida pelo ofensor e a contribuição da vítima para o ocorrido; as condições pessoais e econômicas das partes e o aspecto pedagógico da condenação. V. O quantum indenizatório a título de dano moral fixado com moderação adequada não dá azo à redução pelo Tribunal ad quem, de modo que a redução pretendida é medida excepcional e sujeita a casos específicos em que for constatado abuso, sendo que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) está em consonância com o padrão indenizatório da Segunda Câmara Cível deste Tribunal, razão pela qual a sentença fustigada não merece reparos. VI. A correção monetária incide sobre indenização por danos morais incide desde a data de seu arbitramento (Súmula n° 362 do STJ), enquanto que incidem os juros de mora, desde a data do evento danoso, em casos de responsabilidade extracontratual, (Súmula n° 54 do STJ) e, desde a citação, no caso de responsabilidade contratual, consoante jurisprudência pacífica do STJ. VII. O art. 461 do CPC afasta a conversão de obrigação de fazer em perdas e danos, quando possível contornar óbice, perfazendo resultado prático equivalente. VIII. In casu, sendo impossível à operadora de telefonia religar a linha telefônica n° (98) 3082-9203 em nome da consumidora, basta que lhe disponibilize outra linha telefônica com as mesmas características contratuais, porquanto resultado equivalente. IX. Recurso parcialmente provido.”
Art. 85. (Vetado).
Art. 86. (Vetado).
Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.
Os benefícios elencados no caput do artigo 87 do CDC, são dirigidas apenas aos autores e litisconsortes ativos processuais, podendo ser concedidos de ofício pelo magistrado ou requeridos pelas partes autoras e litisconsortes. Os sindicatos quando pleiteiam na qualidade de representante processual e não substituto Ministério Público, não fará jus ao benefício.
Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.
O benefício acima mencionado se usado em processo no qual seja apurada a litigância de má-fé, acarretará a condenação dos responsáveis aos honorários advocatícios e ao décuplo das custas, cabendo ainda a condenação por perdas e danos.
TJSP – “Agravo de instrumento tirado de decisão que, nos autos de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, arbitrou os honorários periciais em R$ 4.700,00, ao encargo do Ministério Público, para que se proceda à avaliação do imóvel penhorado e subsequente alienação em leilão – Despesas com honorários periciais – Microssistema processual coletivo deve prevalecer, em razão da especialidade – Hermenêutica do art. 18, da Lei nº 7.347/85, do art. 87, do CDC e do art. 91, §1º, do NCPC – Precedentes STJ – Decisão reformada – Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2192592-47.2017.8.26.0000; Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos – 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 08/05/2018; Data de Registro: 10/05/2018)”
Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.
Em ação regressiva do comerciante contra os demais fornecedores pelo que pagou indevidamente, poderá este ingressar com ação autônoma, ou nos próprios autos em que foi condenado, excetuada a denunciação à lide, que é impeditiva nas demais ações consumeristas, salvo quando a denunciação à lide for benéfica ao consumidor. No caso de ações judiciais de consumo contra fornecedores que tenham seguro de responsabilidade, a seguradora poderá ser chamada à lide.
TJDFT – “CIVIL E CONSUMIDOR – VENDA DE CARTA DE CRÉDITO INEXISTENTE – FRAUDE CONSTATADA – RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELOS ATOS PRATICADOS POR PREPOSTO – DANO MATERIAL E MORAL – OCORRÊNCIA – DENUNCIAÇÃO DA LIDE – DESCABIMENTO. 1. O art. 514, II, do Código de Processo Civil exige do apelante a demonstração dos fundamentos de fato e de direito que ensejam a reforma ou a anulação da sentença. Constatado que os fundamentos postos no apelo não convergem com os fatos narrados nos presentes autos e nem combate as razões de decidir trazidas na sentença prolatada, o não conhecimento da apelação é medida que se impõe. 2. O artigo 88 do CDC veda a denunciação da lide ao estabelecer que a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide. 3. Tal regramento tem o escopo de conferir celeridade à tutela jurisdicional nos processos relativos a danos causados aos consumidores por fato do produto ou serviço, evitando-se maiores delongas no processamento da ação, as quais vêm sempre em prejuízo do consumidor. 4. Comprovada que a ação lesiva foi praticada por empregado, cabe ao empregador a responsabilidade pela reparação moral e material decorrente. 5. Apelo interposto pelo Banco Panamericano não conhecido. 6. Apelo interposto pela Credimax Serviços de Cadastros Ltda conhecido e improvido. (Apelação Cível nº 20080111563097, Segunda Turma Cível, Tribunal de Justiça do DFeT, Relator: J.J. Costa Carvalho, Julgado em 02/04/2014)”
Art. 89. (Vetado)
Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.
Os direitos coletivos tem um amparo especial, formando um sistema de proteção dos direitos transindividuais, com escopo no Código do Consumidor, Estatuto do Idoso, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 4717/65 e Lei 8429/92. O artigo 2º da Lei da Ação Civil Pública é aplicável às relações de consumo, por força do artigo 90 do CDC. No entanto, o artigo 16 da LACP não se aplica às ações coletivas de consumo, tendo em vista que o CDC disciplina a matéria no seu artigo 103, especificamente.
STJ – “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ARTS. 127 E 129, III E IX, DA CF. VOCAÇÃO CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À SAÚDE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. RELEVÂNCIA PÚBLICA. EXPRESSÃO PARA A COLETIVIDADE. UTILIZAÇÃO DOS INSTITUTOS E MECANISMOS DAS NORMAS QUE COMPÕEM O MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. EFETIVA E ADEQUADA PROTEÇÃO. RECURSO PROVIDO.
- “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais eindividuais indisponíveis” (art. 127 da CF). 2. “São funções institucionais do Ministério Público: III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas” (art. 129 da CF). 3. É imprescindível considerar a natureza indisponível do interesse ou direito individual homogêneo – aqueles que contenham relevância pública, isto é, de expressão para a coletividade – para estear a legitimação extraordinária do Ministério Público, tendo em vista a sua vocação constitucional para a defesa dos direitos fundamentais. 4. O direito à saúde, como elemento essencial à dignidade da pessoa humana, insere-se no rol daqueles direitos cuja tutela pelo Ministério Público interessa à sociedade, ainda que em favor de pessoa determinada. 5. Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, no qual se comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados com o escopo de “propiciar sua adequada e efetiva tutela” (art. 83 do CDC). 6. Recurso especial provido para determinar o prosseguimento da ação civil pública.”
CAPÍTULO II
Das Ações Coletivas Para a Defesa de Interesses Individuais Homogêneos
Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
O artigo 91 e seguintes do CDC traça o perfil básico das regras concernentes ao ajuizamento das ações coletivas para a defesa dos interesses individuais homogêneos. O artigo 82 do CDC legitima algumas personagens determinadas a agirem em nome de outras para fins de defesa dos direitos a que se refere este artigo.
Os interessses individuais homogêneos são aqueles oriundos de uma fonte comum, o mesmo fato ocasiona diversas lesões, como por exemplo, um lote de produto alimentício contaminado que venha a causar danos à saúde de dezenas ou centenas de pessoas que não se conhecem, mas são vítimas do mesmo evento danoso.
O artigo 91 faculta às entidades legitimadas no artigo 82 a ingressar com ações consumeristas em nome próprio na defesa dos interesses das vítimas e de seus sucessores. Ação civil coletiva de responsabilidade por perdas e danos materiais e morais individualmente sofridos.
A matéria sob exame deve ser lastreada nos microssistemas da ação civil pública e do CDC os quais disciplinam as pessoas e as entidades a ajuizarem as ações coletivas para a defesa de direitos individuais homogêneos e os essencialmente coletivos.
A competência do Ministério Público deve atuar na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos sociais e individuais e individuais indisponíveis. Nestes casos, sua presença é garantida, seja como parte, seja como fiscal da lei ou controlador da legalidade processual, gerando sua não intimação a nulidade do processo conforme artigos 176, 178 e 279 do NCPC, e artigos 90 e 92 do CDC.
STJ – “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 1. DECISÃO DA CORTE DE ORIGEM EXARADA SOB PRISMA DIVERSO DO ALEGADO NO APELO ESPECIAL. 2. LEGITIMIDADE ATIVA. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA PELO IBDCI E FAVORÁVEL A TODOS OS POUPADORES, SEM LIMITAÇÃO TERRITORIAL. COISA JULGADA. SÚMULA 83/STJ. 3. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.
AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 4. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Com efeito, a Corte de origem decidiu a controvérsia unicamente sob o fundamento de que a discussão a respeito da legitimidade dos recorridos para proporem o cumprimento de sentença encontra-se acobertada pelo manto da coisa julgada. 1.1. Nessa senda, observa-se que não houve manifestação do Tribunal local sobre a necessidade de autorização para o ajuizamento da ação civil pública pela associação aos exequentes (ora recorridos) em relação ao título executivo judicial. Ou seja, a Corte originária não emitiu juízo de valor sobre a outorga específica dos consumidores para que a entidade associativa promovesse a execução do julgado. 2. Encontra-se consolidada pela jurisprudência desta Corte a compreensão de que os poupadores do banco réu, ou seus sucessores, por força da coisa julgada, possuem legitimidade ativa para ajuizarem liquidação de sentença coletiva promovida por entidade representativa do consumidor para percepção dos expurgos inflacionários nas cadernetas de poupança, em razão de planos econômicos, no seu domicílio ou no Distrito Federal, independente de fazerem parte ou não dos quadros associativos do referido instituto. 3. A análise da existência do dissídio jurisprudencial suscitado é inviável, tendo em vista que os acórdãos paradigmas não guardam a necessária similitude fática com o aresto recorrido, conforme exigem os arts. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015 e 255, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1110107/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 05/03/2018)”
TJRS – “AGRAVO INTERNO. SEGUROS. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO COLETIVA. COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO EM ANÁLISE. ASSUNÇÃO DA TITULARIDADE ATIVA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. O compromisso de ajustamento de conduta constitui garantia mínima em favor dos indivíduos lesados, não podendo conter concessões de direito material pelo órgão público, uma vez que esse não é titular dos interesses transindividuais objeto da transação. 2. Após a propositura da presente ação coletiva pela Defensoria Pública, esta tomou da ré compromisso de ajustamento de conduta, comprometendo-se a pedir a extinção do processo com base no artigo 269, III do Código de Processo Civil. 3. Trata-se, sem dúvida, de uma forma de desistência da ação, uma vez que a parte autora manifestou sua concordância com o ajuste extrajudicial, não possuindo mais interesse em obter o que foi pedido judicialmente. 4. Desse modo, não há motivo para afastar-se a aplicação do artigo 5º, §3º da Lei 7.347/85, o qual permite ao Ministério Público, em caso de desistência infundada ou abandono da ação, a assunção da titularidade ativa. 5. Embora a lei restrinja tal possibilidade às hipóteses em que quem desistiu ou abandou cuide-se de associação, em atenção ao princípio da obrigatoriedade e da indisponibilidade da ação coletiva, impõe-se conclusão de que a disciplina é aplicável independentemente da natureza do legitimado. 6. Os argumentos trazidos no recurso não se mostram razoáveis para reformar a decisão monocrática. Negado provimento ao agravo interno. (Agravo Nº 70056628415, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 30/10/2013)”
Art. 92. O Ministério Público, se não ajuizar a ação, atuará sempre como fiscal da lei.
Nos casos em que outras entidades ajuizem a ação coletiva, o Ministério Público sempre deverá ser intimado para atuar como custus legis ou fiscal da lei, sob pena de nulidade processual.
Parágrafo único. (Vetado).
TJRS – “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO COLETIVA AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ARTIGO 82, INCISO I, E ARTIGO 92, AMBOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A ausência de intervenção do Ministério Publico no decorrer da tramitação da Ação Coletiva materializa nulidade processual, incidindo os termos do artigo 246, do Código de Processo Civil. In casu, o parecer exarado pelo Ministério Público em segundo grau de jurisdição restringiu-se a presença de nulidade do feito, bem com sobre um possível prejuízo da parte autora, não possuindo o condão de suprir a falta de manifestação na origem. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA, DE OFÍCIO. APELAÇÃO PREJUDICADA. (Apelação Cível Nº 70054465687, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Beatriz Iser, Julgado em 14/08/2013)”
Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:
A competência para atuar nas causas coletivas de consumo, será da Justiça Federal, Estadual ou Distrito Federal, dependendo do alcance territorial do evento danoso. A competência destas diversas jurisdições serão concorrentes, conforme se pode observar da análise dos incisos I e II a seguir. A Justiça Federal, será competente nos casos em que as pessoas envolvidas sejam entes direta ou indiretamente relacionados com a Administração Pública Federal. Ratione materiae, a competência e da justiça estadual e ratione loci cabe ao consumidor determiná-la por sua exclusiva opção.
I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;
Se o dano real ou potencial teve alcance local ou municipal, será competente o foro da comarca respectiva.
II – no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.
Se o dano real ou potencial teve alcance nacional ou regional a competência será do foro da comarca da capital do estado respectivo ou do Distrito Federal.
STJ – “RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.057 – MT (2008⁄0236910-0)
| RELATORA | : | MINISTRA NANCY ANDRIGHI |
| RECORRENTE | : | MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO |
| RECORRIDO | : | CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S⁄A – CEMAT |
| ADVOGADO | : | LYCURGO LEITE NETO E OUTRO(S) |
EMENTA – PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO DE ÂMBITO REGIONAL. COMPETÊNCIA DA VARA DA CAPITALPARA O JULGAMENTO DA DEMANDA. ART. 93 DO CDC.
- O art. 93 do CDC estabeleceu que, para as hipóteses em que as lesões ocorram apenas em âmbito local, será competente o foro do lugar onde se produziu o dano ou se devesse produzir (inciso I), mesmo critério já fixado pelo art. 2º da LACP. Por outro lado, tomando a lesão dimensões geograficamente maiores, produzindo efeitos em âmbito regional ou nacional, serão competentes os foros da capital do Estado ou do Distrito Federal (inciso II). 2. Na espécie, o dano que atinge um vasto grupo de consumidores, espalhados na grande maioria dos municípios do estado do Mato Grosso, atrai ao foro da capital do Estado a competência para julgar a presente demanda. 3. Recurso especial não provido.
ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notastaquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Vasco Della Giustina votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília (DF), 07 de abril de 2011(Data do Julgamento)
MINISTRA NANCY ANDRIGHI – Relatora
RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.057 – MT (2008⁄0236910-0)
| RECORRENTE | : | MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO |
| RECORRIDO | : | CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S⁄A – CEMAT |
| ADVOGADO | : | LYCURGO LEITE NETO E OUTRO(S) |
RELATÓRIO – A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora):
Cuida-se de recurso especial interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO com fundamento na alínea “a” do permissivoconstitucional, contra acórdão proferido pelo TJ⁄MT. Ação (e-STJ fls. 32⁄81): civil pública com pedido liminar, proposta pelo recorrente, pela FETAGRI – FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NAAGRICULTURA DO ESTADO DO MATO GROSSO e ASSOCIAÇÃO DOS PEQUENOS PRODUTORES DA COMUNIDADE DE ALEGRE II em desfavor de CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S⁄A – CEMAT, objetivando o reconhecimento de abusividade de cláusulas presentes no negócio jurídico firmado com consumidores para a implantação de eletrificação em imóveis rurais – denominado “Luz no Campo” –, no qual há participação financeira do consumidor no custo da execução do empreendimento. Alegam que as parcelas do financiamento são cobradas através da conta de energia e oneram sobremodo o consumidor, destarte, não permitem aos usuários dosserviços de energia elétrica a quitação das parcelas dos serviços consumidos, senão quando em ato único honrarem os débitos relativos aos contratos definanciamento. Inúmeros consumidores, por não terem como arcar com o custo do financiamento, haja vista a insuficiência de recurso financeiros, não contam com a opção de arcar apenas com as despesas referentes ao seu consumo de energia elétrica, tendo como punição a suspensão dos serviços de energia elétrica fornecidos, serviço tal, de natureza pública e de enorme relevância social e essencial” (e-STJ fl. 52). Aduzem que o negócio jurídico teria se operado na modalidade de um contrato de adesão e que esse conteria cláusula limitativa do direito do consumidor e de difícil compreensão. Alegam, ademais, que o contrato contém cláusula a qual, abusivamente, autoriza a suspensão do fornecimento do serviço essencial de energia elétrica em caso de inadimplemento do financiamento. Decisão interlocutória (e-STJ fls. 18⁄28): o juízo da Comarca de Poconé – MT, com base no art. 93 do CDC, declinou da competência e determinou a remessa dos autos a uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, sob o fundamento de que “tratando-se a causa de pedir, da ação civil pública, de dano aos consumidores, não há como não reconhecer a incompetência desse juízo para processar e julgar a causa” (e-STJ fl. 24). Agravo de instrumento (e-STJ fls. 03⁄16): interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO MATO GROSSO, com pedido de efeito suspensivo, insurgindo-se contra a decisão do Juízo de Poconé⁄MT que declinou a competência. Alega em síntese que o interesse estadual caracteriza-se pelo interesse de maioria significativa da população do Estado e não pelo número de localidades atingidas. Acórdão (e-STJ fls. 170⁄175): o TJ⁄AL negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do acórdão assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CÍVIL PÚBLICA – NEGÓCIO JURÍDICO – REVISÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS – CONSUMIDORES DE, APROXIMADAMENTE, 95 MUNICÍPIOS DO ESTADO DO MATO GROSSO – IMPLANTAÇÃO DO PROJETO LUZ NO CAMPO – POSSIBILIDADE DE DANOS DE ÂMBITO REGIONAL – ART. 93, II, CDC – JUÍZO DA CAPITAL – COMPETÊNCIA ABSOLUTA – RECURSO IMPROVIDO.
De acordo com o artigo 93, II, do Código de Defesa do Consumidor, a Ação Civil Pública, quando englobar danos de âmbito regional, deverá serprocessada e julgada no foro da Capital do Estado. Recurso especial (e-STJ fls. 185194): o recorrente alega que o acórdão recorrido violou o art. 93 do CDC, haja vista que, não tendo o dano alcançado todo o território estadual “a competência para o processamento e julgamento da Ação Civil Pública nº 1.032⁄2007 é da comarca de Poconé-MT, pois é uma das comarcas onde ocorreram os danos a consumidores, além do que foi o berço da Ação Civil Pública proposta com o escopo de proteção aos interesses coletivos de pessoa afetadas pelo ato da recorrida, o que o torna prevento para tal intento” (e-STJ fl. 192). Juízo prévio de admissibilidade (e-STJ fls. 215⁄217): apresentada as contrarrazões às fls. 203⁄208 (e-STJ), o recurso especial foi admitido na origem. Parecer do MPF (e-STJ fls. 224⁄226): o i. Subprocurador-Geral da República Dr. Antônio Fonseca opinou pelo não provimento do recurso especial. É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.057 – MT (2008⁄0236910-0)
| RELATORA | : | MINISTRA NANCY ANDRIGHI |
| RECORRENTE | : | MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO |
| RECORRIDO | : | CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S⁄A – CEMAT |
| ADVOGADO | : | LYCURGO LEITE NETO E OUTRO(S) |
VOTO – A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relatora):
I – Da delimitação da controvérsia
Cinge-se a controvérsia a determinar qual o foro competente para o julgamento de ação civil pública em que se discute legalidade de cláusula contratual firmada em contrato de adesão que condicionou o fornecimento de energia elétrica ao pagamento das parcelas de financiamento de programa deimplantação de eletrificação em imóveis rurais, denominado “Projeto Luz no Campo”, financiado parcialmente pelo consumidor.
II – Da competência para julgamento de ação civil pública. Danos de âmbito regional (Violação do art. 93, II, do CDC) O legislador consumerista, além de definir a extensão do dano como critério determinante do foro competente, nos moldes do previsto no art. 2º da Lei7.347⁄85 (LACP), trouxe resposta para as indagações que versavam sobre situações em que o dano é nacional ou regional, para as quais a Lei de Ação CivilPública não havia atentado. Dessa forma, estabeleceu o art. 93 do CDC que, para as hipóteses em nas quais as lesões ocorram apenas em âmbito local, será competente o foro dolugar onde se produziu o dano ou se devesse produzir (inciso I), mesmo critério já fixado pelo art. 2º da LACP. Por outro lado, tomando a lesão dimensõesgeograficamente maiores, produzindo efeitos em âmbito regional ou nacional, serão competentes os foros da capital do Estado ou do Distrito Federal (inciso II). Eis o inteiro teor do mencionado dispositivo de lei:
Art. 93 – Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a Justiça local:
I – no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;
II – no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de ProcessoCivil aos casos de competência concorrente.
Nesse contexto, merece consignar-se que, ainda que o mencionado dispositivo de lei esteja localizado no capítulo do CDC referente às ações coletivas para a defesa dos interesses individuais homogêneos, a mais abalizada doutrina vem partilhando do entendimento de que sua aplicação se dá de forma mais ampla, como regra de fixação de competência a todas as ações coletivas para defesas de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, não somente aos relativos às relações de consumo (REsp 448.470⁄RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 15⁄12⁄2009). Nesse sentido as lições de Ada Pellegrini Grinover (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 894). Na hipótese em apreço, a ação civil pública foi ajuizada na Comarca de Poconé⁄MT, tendo o Juízo da Vara única dessa Comarca declinado da competência para uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, o que foi mantido pelo TJ⁄MT em grau de apelação. Compulsando-se os autos, verifica-se que o recorrente insurge-se contra o atual sistema de cobrança do financiamento do projeto de eletrificação rural mantido pela recorrida, que abrange, como consignou o acórdão recorrido, em torno de 95 municípios do Estado do Mato Grosso. Nessas circunstâncias o suposto dano não é, à evidência, meramente local, pois viola direitos de um vasto grupo de consumidores, espalhados em 95 dos 141 municípios do estado do Mato Grosso (http:⁄⁄www.ibge.gov.br⁄estadosat⁄perfil.php?sigla=mt), o que traduz o vulto do dano e por consequência a necessidade de se concentrar os atos processuais, em especial a produção probatória, no juízo da Capital. Sublinhe-se, por oportuno, ser certo que um dano regional também será local, contudo, em se tratando de lesão que atinge várias comarcas de um mesmo estado, o legislador optou por atribuir competência absoluta ao juízo do foro da Capital, evitando-se assim a fragmentação da tutela coletiva que seriaocasionada com a possibilidade de ajuizamento de diversas ações tantas quantas forem as comarcas envolvidas. Nesse contexto, salutar são as considerações de Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil. Vol I. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 561):
Apesar da pouca explicitude do texto, entende-se que a competência só será da Capital do Estado quando os danos a evitar ou reparar extrapolem os limites de uma comarca e cheguem a atingir toda uma região significativa pelo ponto de vista econômico, social ou cultural; seria insensato deslocar a competência para a Capital quando se tratasse de danos bem localizados em poucas comarcas, sem atingir verdadeiramente um região – caso em que prevalecerão as regras ordinárias. Por fim, cumpre pontuar que esta Corte – não obstante ter enfrentado diversas vezes a questão relativa à competência para julgar as ações civis coletivas que tratem de dano de âmbito nacional, tendo firmado, para essas hipóteses, o entendimento no sentido de possuírem competência concorrente paraprocessar e julgar ações coletivas o foro das capitais dos Estados-membros e do Distrito Federal (CC 17.533⁄DF, 2ª Seção. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJe de 30⁄10⁄2000; REsp 944.464⁄RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 11⁄02⁄2009; REsp 712.006⁄DF, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 24⁄08⁄2010; REsp 218.492⁄ES, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 18⁄02⁄2002) – teve a oportunidade de se manifestar acerca do tema trazido pelo presente recurso especial somente em um precedente da 2ª Turma, de relatoria do e. Min. Herman Benjamin, que adotou o mesmo entendimento do qual compartilho. Por elucidativa, transcreve-se a ementa do mencionado julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF. SERVIÇO DE TELEFONIA. COMPETÊNCIA DA VARA DA CAPITAL PARA O JULGAMENTO DA DEMANDA. ART. 2º DA LEI 7.347⁄1985. POTENCIAL LESÃO A DIREITO SUPRA-INDIVIDUAL DE CONSUMIDORES DE ÂMBITO REGIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 93 DO CDC.
- Não se conhece de Recurso Especial quanto a matéria não especificamente enfrentada pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento. Incidência, por analogia, da Súmula 282⁄STF. 2. Trata a hipótese de Ação Civil Pública ajuizada com a finalidade de discutir a prestação de serviço de telefonia para a defesa de consumidores de todo o Estado do Rio Grande do Sul. 3. O art. 2º da Lei 7.347⁄1985 estabelece que a competência para o julgamento das ações coletivas para tutela de interesses supra-individuais seja definida pelo critério do lugar do dano ou do risco. 4. O CDC traz vários critérios de definição do foro competente, segundo a extensão do prejuízo. Será competente o foro do lugar onde ocorreu – ou possa ocorrer – o dano, se este for apenas de âmbito local (art. 93, I). Na hipótese de o prejuízo tomar dimensões maiores – dano regional ou dano nacional-, serão competentes, respectivamente, os foros da capital do Estado ou do Distrito Federal (art. 93, II). 5. Ainda que localizado no capítulo do CDC relativo à tutela dos interesses individuais homogêneos, o art. 93, como regra de determinação de competência, aplica-se de modo amplo a todas as ações coletivas para defesa de direitos difusos, coletivos, ou individuais homogêneos, tanto no campo das relações de consumo, como no vasto e multifacetário universo dos direitos e interesses de natureza supraindividual. 6. Como, in casu, a potencial lesão ao direito dos consumidores ocorre em âmbito regional, à presente demanda deve ser aplicado o inciso II do art. 93 do CDC, mantido o aresto recorrido que determinou a competência da Vara da Capital – Porto Alegre – para o julgamento da demanda. Precedente do STJ. 7. Recurso Especial não provido. (REsp 448.470⁄RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 15⁄12⁄2009). Forte nessas razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. É como voto.”
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
A ação coletiva permite que cada consumidor lesionado pelo evento danoso objeto da mesma, venha a intervir nos autos como litisconsorte facultativo em qualquer das fases processuais, assim como promover a liquidação e execução que lhe cabe individualmente, visto que a sentença condenatória será genérica. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória genérica, inicia-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para que o consumidor exerça seu direito de credor e promova a respectiva ação de execução de sentença. Apesar do preceito do artigo 94 do CDC indicar a necessidade de expedição de edital para a ampla divulgação da sentença, o STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo (tema 877) decidiu ser dispensável tal edital, prejudicando enormemente a classe de consumidores hipossuficientes que não tem acesso aos Diários Oficiais. Tal infeliz decisão foi pautada no artigo 543-C do NCPC.
TJRS – “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COLETIVA. CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. LEGITIMIDADE ATIVA. INTERESSE DE AGIR. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. ISENÇÃO DE CUSTAS. 1.LEGITIMIDADE ATIVA. A associação autora é parte legítima para ajuizar ação coletiva em defesa de direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais homogêneos, pois atendidas todas as exigências legais do art. 82, IV, do CDC. Desnecessária autorização assemblear ou reclamação de filiado, visto que a autorização exigida pelo art. 5°, XXI, da CF, foi conferida pelo próprio legislador consumerista. 2. INTERESSE DE AGIR. Não há fundamento fático ou jurídico a justificar a necessidade de juntada da relação de todos os associados de forma a justificar o interesse de agir porque tais documentos não interessam à fase de conhecimento, senão à liquidação ou execução do julgado, se procedente a demanda. Caso contrário, não haveria razão para a existência da norma contida no artigo 94 do CDC que determina que, proposta a ação coletiva, seja publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes. II – DO MÉRITO. DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. É livre a pactuação da taxa de administração quando não sobejamente demonstrada a exorbitância do encargo em relação às taxas cobradas no mercado. Jurisprudência pacífica do STJ. III DO RECURSO ADESIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. ISENÇÃO DA ASSOCIAÇÃO POR AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. Julgada improcedente a ação coletiva, haveriam de ser invertidos os ônus sucumbenciais. No entanto, não se evidenciando a má-fé da autora ao ajuizar a ação, mostra-se correto isentá-la do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios por aplicação do artigo 18 da Lei de Ação Civil Pública. Prejudicado o exame do recurso adesivo que pretendia tão-somente a majoração da verba honorária. IV – PREQUESTIONAMENTO. Não há obrigatoriedade do julgador em responder os argumentos levantados pelas partes, mormente quanto tenha esposado motivo suficiente para fundar a decisão. Precedentes jurisprudenciais. PRELIMINARES RECURSAIS REJEITADAS. APELO PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. (Apelação Cível Nº 70029074184, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dorval Bráulio Marques, Julgado em 08/10/2009)”
TJMG – “AÇÃO CIVIL COLETIVA – MINISTÉRIO PÚBLICO – DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS – LEGITIMIDADE – PUBLICAÇÃO DE EDITAL – JULGAMENTO EXTRA PETITA – VENDA CASADA – CARTÃO DE CRÉDITO E SEGURO – RISCO DO NEGÓCIO. A inobservância do art. 94 do CDC não implica em nulidade dos atos processuais, haja vista que se trata, na realidade, de litisconsórcio facultativo, não havendo qualquer impedimento àqueles que se sentirem prejudicados de propor ação própria. Não sendo ultrapassados os limites da lide, sendo adequada a prestação jurisdicional, não há julgamento extra petita. Determinados os pedidos e a causa de pedir a fixar a natureza individual e homogênea da tutela pretendida, emerge a legitimidade Ministério Público, expressa no art. 91 da Lei n. 8.078/90. A ocorrência de venda casada constitui prática abusiva, repugnada pela legislação brasileira, conforme preceitua o art. 39, inciso I, do CDC. O art. 46 da Lei 8.078/90 adota o princípio da transparência contratual, obrigando os fornecedores de serviços a dar conhecimento prévio e inequívoco aos consumidores sobre o conteúdo dos contratos firmados, sendo iníqua a estipulação que afasta o risco do negócio dos primeiros, eis que todo aquele que se dispõe a exercer determinada atividade deve responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento. Preliminares rejeitadas. Primeiro recurso não provido. Segundo recurso provido em parte. (Apelação Cível nº 1.0024.08.158939-2/001, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do MG, Relator: Evangelina Castilho Duarte, Julgado em 02/12/2010)”
Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.
A condenação será genérica se ao tempo da sentença não puder ser determinado o valor da condenação, ou por que este depende de um ato a ser praticado pelo réu ou se não puder ser determinado definitivamente as conseqüências do ato ou fato ilícito.
A liquidação de sentença é uma modalidade de ação de conhecimento, cabível para apuração do quantum debeatur, da obrigação. Desta forma toda vez que a sentença não for líquida será cabível a proposição de ação de liquidação .
Uma sentença será considerada líquida quando da conter o quantum debeatur da obrigação, permitindo desta forma sua imediata execução. O ideal é que todas as sentenças sejam passiveis de execução imediata, sejam liquidas, pois este fato traria como conseqüência uma economia processual e também uma maior celeridade e efetividade do órgão jurisdicional.
Assim a liquidação de sentença é uma ação posterior a condenatória e anterior a execução, fundada em uma sentença genérica, tendo como objetivo tornar liquida a condenação visando posterior execução.
STJ – “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. “A sentença de procedência na ação coletiva tendo por causa de pedir danos referentes a direitos individuais homogêneos, nos moldes do disposto no artigo 95 do Código de Defesa do Consumidor, será, em regra, genérica, de modo que depende de superveniente liquidação, não apenas para apuração do quantum debeatur, mas também para aferir a titularidade do crédito, por isso denominada pela doutrina ‘liquidação própria'” (AgRg no REsp 1.348.512/DF, Relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 4/2/2013). 2. Com relação ao termo inicial dos juros moratórios, a jurisprudência desta Corte perfilha entendimento de que, em caso de cumprimento de sentença oriunda de ação civil pública, os juros de mora devem incidir a partir da citação na liquidação de sentença. 3. A litigância de má-fé não pode ser presumida, sendo necessária a comprovação do dolo da parte, ou seja, da intenção de obstrução do trâmite regular do processo, nos termos do art. 17, VI, do CPC, o que não está presente neste feito até o momento. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.374.761,Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Raul Araújo, Julgado em 20/02/2014)”
STJ – “AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CADERNETA DE POUPANÇA – PLANOS ECONÔMICOS – EXECUÇÃO – JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA DATA DA CITAÇÃO PARA A AÇÃO COLETIVA – VALIDADE – PRETENSÃO A CONTAGEM DESDE A DATA DE CADA CITAÇÃO PARA CADA EXECUÇÃO INDIVIDUAL – RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.1.- Admite-se, no sistema de julgamento de Recursos Repetitivos (CPC, art. 543-C, e Resolução STJ 08/98), a definição de tese uniforme, para casos idênticos, da mesma natureza, estabelecendo as mesmas consequências jurídicas, como ocorre relativamente à data de início da fluência de juros moratórios incidentes sobre indenização por perdas em Cadernetas de Poupança, em decorrência de Planos Econômicos.2.- A sentença de procedência da Ação Civil Pública de natureza condenatória, condenando o estabelecimento bancário depositário de Cadernetas de Poupança a indenizar perdas decorrentes de Planos Econômicos, estabelece os limites da obrigação, cujo cumprimento, relativamente a cada um dos titulares individuais das contas bancárias, visa tão-somente a adequar a condenação a idênticas situações jurídicas específicas, não interferindo, portando, na data de início da incidência de juros moratórios, que correm a partir da data da citação para a Ação Civil Pública.3.- Dispositivos legais que visam à facilitação da defesa de direitos individuais homogêneos, propiciada pelos instrumentos de tutela coletiva, inclusive assegurando a execução individual de condenação em Ação Coletiva, não podem ser interpretados em prejuízo da realização material desses direitos e, ainda, em detrimento da própria finalidade da Ação Coletiva, que é prescindir do ajuizamento individual, e contra a confiança na efetividade da Ação Civil Pública, O que levaria ao incentivo à opção pelo ajuizamento individual e pela judicialização multitudinária, que é de rigor evitar.3.- Para fins de julgamento de Recurso Representativo de Controvérsia (CPC, art. 543-C, com a redação dada pela Lei 11.418, de 19.12.2006), declara-se consolidada a tese seguinte: “Os juros de mora incidem a partir da citação do devedor na fase de conhecimento da Ação Civil Pública, quando esta se fundar em responsabilidade contratual, se que haja configuração da mora em momento anterior.” 4.- Recurso Especial improvido.(Recurso Especial nº 1370899 / SP, Corte Especial, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Sidnei Beneti, Julgado em: 21/05/2014)”
Ainda no tocante à liquidação da sentença genérica, vejamos esclarecedor acórdão STJ na íntegra:
“RECURSO ESPECIAL Nº 1.334.364 – RS (2012/0147417-0)
RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO : WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL S/A
ADVOGADO : JOSÉ VICENTE FILIPPON SIECZKOWSKI E OUTRO(S)
RECORRIDO : PARMALAT BRASIL S/A INDÚSTRIA DE ALIMENTOS – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
ADVOGADO : EVERTON PETRULIS FERREIRA E OUTRO(S)
EMENTA – RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DANO PRESUMIDO.
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E DIFUSOS. PRODUTO INDEVIDO. RISCO À SAÚDE E À SEGURANÇA. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. ARTIGO 6º, I E VI DO CDC. CABIMENTO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E DIFUSOS. FIXAÇÃO GENÉRICA. LIQUIDAÇÃO.
- A disponibilização de produto em condições impróprias para o consumo não apenas frustra a justa expectativa do consumidor na fruição do bem, como também afeta a segurança que rege as relações consumeristas.
- No caso, houve violação do direito básico do consumidor à incolumidade da saúde do consumidor (art. 6º, I, do CDC) ante a potencialidade de lesão pelo consumo do produto comercializado: leite talhado.
- Necessidade de reparação dos prejuízos causados aos consumidores efetivamente lesados e à sociedade como um todo, na forma dos artigos 95 do CDC e 13 da Lei nº 7.347/1985 visto que a conduta dos réus mostrou-se nociva à saúde da coletividade, enquanto potencialmente consumidora do produto deteriorado.
- Inafastável a condenação genérica quanto aos danos morais e materiais, a ser
fixada em liquidação.
- Recurso especial provido.
ACÓRDÃO – Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, João Otávio de Noronha (Presidente) e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 18 de fevereiro de 2016(Data do Julgamento) – Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva – Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.334.364 – RS (2012/0147417-0)
RELATÓRIO – O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, com base na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO IMPRÓPRIO PARA O CONSUMO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO COMERCIANTE. LEITE PARMALAT. ALTERAÇÕES EM SUAS CARACTERÍSTICAS SENSORIAIS E FÍSICO-QUÍMICA. INDENIZAÇÃO GENÉRICA AOS CONSUMIDORES. DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS NÃO DEMONSTRADOS.
A responsabilidade solidária do comerciante, nesse caso o WMS Supermercado do Brasil S.A., decorre de expressa disposição de Lei – artigo 18 do CDC -, descabendo analisar se o fato ocorrido teve ou não contribuição direta de sua parte. Colocar a venda produto em condições impróprias para o consumo significa não somente frustrar a expectativa do consumidor quanto a sua fruição, mas colocar em risco sua saúde. Não bastasse isso, tal prática desrespeita o dever legal dos fornecedores no que diz com a colocação, no mercado, de produtos isentos de qualquer vício de qualidade e adequado ao uso a que se destina. Por outro lado, considerando que houve o deferimento do pedido de inversão do ônus da prova, incumbia as demandadas provarem que o produto estava em condições quando colocado à venda e que estragou na posse da consumidora, o que não lograram demonstrar. No caso, o dano é presumido, porquanto reside no risco em potencial gerado contra a saúde de toda coletividade. Nesse contexto, pouco importa se as reclamações relativas a qualidade do leite partiram de um ou de vários consumidores, pois as demandadas, repito, não comprovaram a boa qualidade do produto colocado à venda. No entanto, não há falar em condenação das rés a título de indenização genérica aos consumidores, porquanto não comprovados os alegados danos patrimoniais e morais. APELO PARCIALMENTE PROVIDO” (e-STJ fl. 353 – grifou-se).
Cuida-se, na origem, de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra as empresas WMS Supermercados do Brasil S.A. e Parmalat do Brasil S.A. Indústria de Alimentos com intuito de condená-las pelo fato de disponibilizarem no mercado produto impróprio ao consumo, no caso leite estragado. O órgão ministerial, em virtude das várias espécies de interesses atingidos pela conduta, postulou os seguintes pedidos:
1) a condenação genérica dos réus ao pagamento dos danos materiais e morais sofridos pelos consumidores lesados a ser apurado em sede de liquidação de sentença na forma do art. 95 do Código de Defesa do Consumidor;
2) a condenação dos demandados a indenizar os danos materiais e morais causados de forma difusa e indivisível a toda a coletividade, numerário a ser revertido ao fundo de que trata o art. 13 da Lei nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública);
3) o descarte do leite do lote nº LCZG 2607,
4) a veiculação em jornal de grande circulação da eventual decisão de procedência da ação, com imposição de multa por seu descumprimento. A sentença de improcedência dos pedidos restou fundamentada na falta de comprovação dos prejuízos causados aos consumidores que adquiriram o leite (fls. 299-304 e-STJ). Na apelação, o Ministério Público estadual, ora recorrente, alegou que a oferta de produtos inapropriados à saúde mereceria repressão, tanto punitiva quanto preventiva, por afrontar direitos básicos do consumidor. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo nos termos da ementa anteriormente transcrita. A Corte de origem considerou presumido o dano no caso concreto, não obstante tenha afastado o pedido de indenização genérica, na forma do art. 95 do CDC, aos consumidores lesados em decorrência da aquisição de leite fora dos padrões legais. Rechaçou, também rechaçou o pleito de indenização pela manifesta violação de direitos difusos, que se destinaria ao fundo de que trata o art. 13 da Lei da Ação Civil Pública. Foram opostos embargos de declaração por todas as partes. A empresa WMS Supermercados do Brasil S.A. requereu esclarecimentos quanto à obrigação de veicular a publicação (e-STJ fls. 374-376), tendo sido os embargos parcialmente acolhidos para aclarar que “cada uma das demandadas deverá veicular a ementa, nos termos do decisum, e que os custos da veiculação deverão ser suportados por cada uma das partes” (e-STJ fl. 375). Por sua vez, a empresa Parmalat do Brasil S.A. Indústria de Alimentos (e-STJ fls.
380-382) opôs aclaratórios com intuito de rediscutir os ônus sucumbenciais e o laudo pericial, os quais foram rejeitados (e-STJ fls. 402-406). Finalmente, o Ministério Público estadual insurgiu-se contra o acórdão, via embargos de declaração (e-STJ fls. 385-390), afirmando que, não obstante o acórdão embargado tenha reconhecido a presumida nocividade da conduta das embargadas à saúde dos adquirentes dos produtos, acabou afastando as pretensões indenizatórias àqueles consumidores, beneficiários, em futura liquidação, da reparação pecuniária, o que representaria manifesta contradição. Por outro lado, aponta omissão do Tribunal local na análise do argumento relativo aos danos causados a interesses difusos, pois a conduta das rés mostrou-se prejudicial à saúde de toda a coletividade, justificando-se, portanto, o pleito indenizatório na forma do art. 13 da Lei nº 7.347/1985.
Os embargos declaratórios opostos pelo Parquet estadual foram, de forma
evasiva, rejeitados (e-STJ fls. 407-412) sob o fundamento de representarem mera inconformidade com o resultado da decisão. WMS Supermercados do Brasil S.A., com base no art 105, alíneas “a” e “c”, do permissivo constitucional, interpôs recurso especial (e-STJ fls. 417-471) sustentando violação dos artigos 12, 13 e 18 do CDC e 283 do Código Civil, além de divergência jurisprudencial. O apelo nobre, todavia, não foi admitido (e-STJ fls. 675-685), não tendo havido irresignação via agravo para a subida do feito. Por sua vez, o Ministério Público estadual aviou recurso especial (e-STJ fls. 628-648), com fulcro na alínea “a” do permissivo constitucional, aduzindo contrariedade aos artigos 535, I, do Código de Processo Civil, 6º, inciso VI, 91 e 95 da Lei nº 8.078/1990 e 13 da Lei nº 7.347/1985. Aduz, no mérito, que a circunstância de colocar à venda produto em condições impróprias para o consumo significa não somente frustrar a expectativa do consumidor quanto a sua fruição, mas também arriscar a sua própria saúde. Afirma que tal prática desrespeita o dever legal dos fornecedores no que diz respeito à disponibilização no mercado de produtos isentos de qualquer vício de qualidade e que seja adequado ao uso ao qual se destina (e-STJ fl. 644). O apelo nobre foi inadmitido (e-STJ fls. 675-685), ascendendo os autos a esta
instância superior por força de decisão proferida por esta relatoria em agravo de instrumento (e-STJ fls. 753-755). Contrarrazões da empresa WMS Supermercados do Brasil S.A. (e-STJ fls. 652-660).
O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, por meio do seu representante legal, o Subprocurador da República Pedro Henrique Távora Niess, afirmou à luz do princípio da unicidade institucional do Parquet, que não é recomendável, conforme noticiado no informativo nº 427/STJ, nova manifestação perante esta instância recursal como custos legis, nos termos que ora se transcreve:
“Em questão de ordem referente ao pedido do MP de retirar processo de pauta de julgamento para ter vista dos autos como custos legis, a Turma preliminarmente, indeferiu o pedido em razão da unicidade institucional do MP. Logo, atuando o ‘parquet’ como parte litigante, não haveria necessidade de ele se manifestar mais uma vez no processo. Anotou-se a existência de precedente da Primeira Seção em que o MP desejava fazer sustentação oral e se manifestar como custos legis. Naquela ocasião, observou-se que o MP é uno, e mesmo quando é parte, não deixa de ser custos legis, pois sempre defende a lei (…)” (e-STJ fls. 775-776). É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.334.364 – RS (2012/0147417-0)
VOTO – O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): O recurso
merece provimento. Extrai-se dos autos que WMS Supermercados do Brasil S.A. (Hipermercado Big da Cidade de Esteio/RS) disponibilizou aos consumidores, a título de promoção, diversas caixas de leite da marca Parmalat. Os produtos, muito embora se encontrassem dentro do prazo de validade (30.9.2006), eram impróprios para consumo, consoante reclamação formulada pela consumidora Rute Viegas Pereira. A condição de inadequação do leite comercializado foi demonstrada por meio de inspeção feita pela Secretaria Municipal de Saúde e por conclusão técnica do Laboratório Central do Estado do Rio Grande do Sul (LACEN/RS), os quais concluíram que o leite estava talhado e com os aspectos físico-químicos alterados, a saber, com instabilidade ao etanol e acidez acima do limite máximo permitido. Registre-se que mesmo tendo havido a inversão do ônus da prova, as empresas recorridas não se desincumbiram de demonstrar a boa qualidade do bem alienado. Conforme se afere do acórdão do Tribunal de origem, “imperioso reconhecer que o produto adquirido pela reclamante foi colocado à venda e possivelmente adquirido por inúmeros compradores sem estar nas condições ideais para consumo” (e-STJ fl. 355 – grifou-se). Assim, concluiu que o mero fato de disponibilizar produto em condições impróprias frustraria a expectativa do consumidor quanto à livre fruição do objeto adquirido, além de impor manifesto risco a sua saúde. Ademais, assentou configurar hipótese de venda de produto viciado em sua qualidade e adequação, o que viola diretamente o CDC, pouco importando o fato de a reclamação ter partido de apenas uma consumidora. Da literalidade do acórdão, afere-se que o Tribunal local reconheceu que, no caso, “o dano é presumido porquanto reside no risco em potencial gerado contra a saúde de toda coletividade” (e-STJ fl. 362 – grifou-se). Ao final, condenou as ora recorridas a veicular em jornal de circulação regional a ementa da decisão em referência no prazo de 15 (quinze) dias após o trânsito em julgado sob pena de multa de 1 (um) salário mínimo por dia, até o limite máximo de 30 (trinta) dias, revertendo-se eventual valor ao fundo de reconstituição dos bens lesados. A despeito de tal premissa, afastou a indenização requerida, tanto a título genérico aos consumidores potencialmente lesados como por violação de direitos difusos da população.
Afere-se da inicial que o Ministério Público requereu explicitamente a condenação dos demandados ao pagamento de indenização genérica, na forma do artigo 95 do CDC, com o intuito de reparar os prejuízos sofridos pelos consumidores que efetivamente adquiriram o leite fora dos padrões legais (interesses individuais homogêneos), e também ao desembolso de quantia reparatória em prol do fundo de reconstituição dos bens lesados de que trata o art. 13 da Lei nº 7.347/1985, para reparar danos aos interesses difusos, visto que a conduta dos réus mostrou-se nociva à saúde da coletividade, enquanto potencialmente consumidora do produto deteriorado. De fato, restaram evidenciados nos autos os danos patrimoniais e morais ensejadores de reparação e, não por outro motivo, a Corte local determinou o recolhimento dos produtos porventura ainda disponíveis no mercado e obrigou ambas as empresas a veicular em jornal de circulação regional informações acerca da parte dispositiva do mandamento judicial, sob pena de multa (e-STJ fl. 10).
No caso concreto vislumbra-se a violação do direito básico do consumidor à incolumidade de sua saúde (art. 6º, I, do CDC) já que a disponibilização de produto em condições impróprias para o consumo não apenas frustra a justa expectativa do consumidor na fruição do bem, como também afeta a a segurança que rege as relações consumeristas. No caso, laudos demonstraram a potencialidade de lesão à saúde pelo consumo do produto comercializado: leite talhado. Nesse sentido, cite-se abalizada doutrina:
“(…) O direito básico à proteção da saúde e à segurança do consumidor está intimamente vinculado, como é intuitivo, com a proteção do direito à vida. Constam inclusive, na mesma disposição normativa, do artigo 6º, I, do CDC. Por direito à saúde podemos considerar o direito a que se seja assegurado ao consumidor no oferecimento de produtos e serviços, assim como no consumo e utilização dos mesmos, todas as condições adequadas à preservação de sua integridade física e psíquica. Já no que diz respeito ao direito à segurança, consiste basicamente em direito que assegura proteção contra riscos decorrentes do mercado de consumo. Por direito básico à segurança do consumidor, podemos entender como o que assegura a proteção do consumidor contra riscos decorrentes do oferecimento do produto ou do serviço, desde o momento de sua introdução no mercado de consumo, abrangendo o efetivo consumo, até a fase de descarte de sobras, embalagens e demais resíduos do mesmo. A proteção legal abrange, no caso, tanto riscos pessoais quanto riscos patrimoniais, considerando-se o direito à segurança como espécie de direito geral de não sofrer danos, ao qual corresponde o dever geral de proteção à vida, à pessoa e ao patrimônio do consumidor”. (Bruno Miragem, Curso de Direito do Consumidor, 3ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, págs. 165-166)
Portanto, inafastável a condenação genérica quanto aos danos morais e materiais, na forma posta nos arts. 6º, VI, 91 e 95 do CDC e 13 da Lei nº 7.347/1985, sendo certo que ambas deverão ser fixadas em liquidação, na forma requerida pelo Ministério Público estadual. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial nos termos da
fundamentação acima. É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO – TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2012/0147417-0 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.334.364 / RS Números Origem: 01410600035350 10600035350 353512620068210014 70028229904 70034579318 70036304640 – PAUTA: 18/02/2016 JULGADO: 18/02/2016
Relator- Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
Presidente da Sessão – Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
Subprocurador-Geral da República – Exmo. Sr. Dr. MÁRIO PIMENTEL ALBUQUERQUE
Secretária – Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
AUTUAÇÃO – RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO : WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL S/A
ADVOGADO : JOSÉ VICENTE FILIPPON SIECZKOWSKI E OUTRO(S)
RECORRIDO : PARMALAT BRASIL S/A INDÚSTRIA DE ALIMENTOS – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
ADVOGADO : EVERTON PETRULIS FERREIRA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO DO CONSUMIDOR – Responsabilidade do Fornecedor
CERTIDÃO – Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto
do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, João Otávio de Noronha (Presidente) e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.”
Art. 96. (Vetado).
Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.
A ação de liquidação de sentença deverá ser anterior à execução da sentença condenatória genérica. Poderá ser movida coletiva ou individualmente, no segundo caso, no foro do domicílio do consumidor.
Parágrafo único. (Vetado).
STJ – “PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. QUEIMA DE CASCA DE ARROZ. POLUIÇÃO DO AR. ART. 535 DO CPC. NÃO VIOLAÇÃO. DANOS CAUSADOS AOS MORADORES DAS PROXIMIDADES. CONDENAÇÃO GENÉRICA. QUANTIFICAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. ARTS. 95 E 97 DO CDC C/C O ART. 21 DA LEI 7.347/1985. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. As instâncias de origem reconheceram grave degradação ambiental decorrente da queima, por muitos anos, de casca de arroz. Afastada, no entanto, pelo Tribunal de Justiça a possibilidade de condenação genérica que fixe o an debeatur, mas deixe para a fase de liquidação a apuração do quantum debeatur a que tem direito cada uma das vítimas. 3. Na hipótese de Ação Civil Pública relativa a interesses individuais homogêneos, com a finalidade de facilitar a proteção das vítimas e de agilizar a responsabilização do infrator, dispõe, expressamente, o Código de Defesa do Consumidor, na parte em que alterou a Lei da Ação Civil Pública: “Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados” (art. 95 – grifo acrescentado). 4. A condenação genérica poderá, posteriormente, ser liquidada tanto pelos sujeitos intermediários como pelas próprias vítimas ou seus sucessores (art. 97. 5. Reconhecida pelo juiz e Tribunal, in casu, a responsabilidade da ré por danos sofridos pelos moradores, a própria lei se encarrega de admitir que a quantificação em relação a cada um deles seja feita em liquidação e execução de sentença (arts. 95 e 97 do CDC, aplicáveis à Ação Civil Pública Ambiental por força do art. 21 da Lei 7.347/1995). Precedentes do STJ. 6. Recurso Especial provido.(Recurso Especial Nº 1.168.045, Segunda Turma, STJ, Relator: Herman Benjamin, Julgado em 28/09/2010)”
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
O artigo 98 caput, parágrafos e incisos, prima pela Aplicação dos princípios do amplo acesso à Justiça e da economia processual. A execução coletiva se dará após a sentença de liquidação da condenação genérica, neste caso a competência para a ação de execução coletiva será a do juízo onde se deu a ação coletiva. A ação de execução individual poderá ser interposta no Juízo original da ação coletiva, ou no juízo do domicílio do consumidor, ainda que haja ação de execução coletiva em curso no juízo da condenação.
É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que:
“Não se configura litispendência quando o beneficiário de ação coletiva busca executar individualmente a sentença da ação principal, mesmo já havendo execução pelo ente sindical que encabeçara a ação. Inteligência do artigo 219 do Código de Processo Civil e 97 e 98 do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes: REsp 730.869/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 2/5/2007; AgRg no REsp 774.033/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ de 20/3/2006; REsp 487.202/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJ de 24/5/2004 ” (REsp 995.932/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 4/6/2008).
STJ – “PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA NO JULGAMENTO DE AÇÃO COLETIVA. FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE PREVENÇÃO DO JUÍZO QUE EXAMINOU O MÉRITO DA AÇÃO COLETIVA. TELEOLOGIA DOS ARTS. 98, § 2º, II E 101, I, DO CDC. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a execução individual de sentença condenatória proferida no julgamento de ação coletiva não segue a regra geral dos arts. 475-A e 575, II, do Código de Processo Civil, pois inexiste interesse apto a justificar a prevenção do Juízo que examinou o mérito da ação coletiva para o processamento e julgamento das execuções individuais desse título judicial. Desse modo, o ajuizamento da execução individual derivada de decisão proferida no julgamento de ação coletiva tem como foro o domicílio do exequente, em conformidade com os artigos 98, § 2º, I, 101, I, do Código de Defesa do Consumidor.2. Recurso Especial provido. (REsp 1528807/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015)”
TJRJ – “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. AÇÃO COLETIVA. COMPETÊNCIA. LIVRE DISTRIBUIÇÃO. 1. R. Decisão que inadmitiu o pedido de execução individual nos autos da ação coletiva e determinou ao exequente a propositura da ação para livre distribuição. 2. Apesar de haver certa divergência a respeito do tema no âmbito dos Tribunais Superiores, prestigia-se a tese segundo a qual a execução individual de julgado proferido em ação coletiva se submete à livre distribuição, sendo aplicáveis os artigos 98, §2º, I, e 101, I, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Solução que não compromete o cumprimento da R. sentença, e evita o congestionamento do juízo perante o qual tramitou a ação coletiva. 3. Negativa de provimento ao recurso. (Agravo de Instrumento Nº 0028693-96.2017.8.19.0000, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Gilberto Clóvis Farias Matos, Julgado em 03/04/2018)”
- 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.
A sentença de condenação genérica, carece de liquidação e execução para obter a sua plena efetividade. A ação de execução coletiva deve ser interposta com fundamento na certidão das sentenças das respectivas liquidações, que deverá informar se sobre a ocorrência ou não do trânsito em julgado das referidas sentenças de liquidação.
STJ – “AGRAVO REGIMENTAL. CONVERSÃO, DE OFÍCIO, DA AÇÃO INDIVIDUAL EM LIQUIDAÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA COLETIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. É possível a conversão da ação individual, de ofício, em liquidação provisória de sentença coletiva, não se permitindo, contudo, quaisquer atos de execução ou constrição do patrimônio do executado, especialmente em virtude do caráter provisório da sentença de mérito. Precedente (REsp 1189679/RS, Segunda Seção, rel. Ministra Nancy Andrighi, julgamento 24/11/2010).2. Agravo regimental improvido.(Agravo Regimental no Agravo de Instrumento Nº 2008/0247761-3, Quarta Turma, STJ, Relator:Luis Felipe Salomão, Julgado em 02/12/2010)”
- 2° É competente para a execução o juízo:
I – da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;
Como já comentado acima, a competência para a ação de execução poderá recair no juízo da liquidação da sentença condenatória genérica, que poderá ser a do foro do domicílio do consumidor, ou da ação condenatória principal, se lhe for conveniente.
II – da ação condenatória, quando coletiva a execução.
No caso das ações de execução coletivas deverão ser processadas no juízo da ação condenatória, de onde emanou a sentença condenatória.
STJ – “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. TÓPICOS RECURSAIS NÃO ENFRENTADOS. AÇÃO COLETIVA. EXECUÇÃO COLETIVA AJUIZADA. PREVENÇÃO DO JUÍZO PARA FINS DE PROMOÇÃO DA EXECUÇÃO INDIVIDUAL. NÃO OCORRÊNCIA. ARTS. 98, CAPUT, § 2º, I, E 101, I, DO CDC. AVOCAÇÃO PELO JUÍZO DA AÇÃO COLETIVA. NÃO CONSTATAÇÃO.
1. Trata-se de Embargos de Declaração com intuito de provocar a manifestação sobre tópicos recursais invocados no Agravo Regimental.
2. Não obstante o acórdão embargado apresentar fundamentação adequada à controvérsia, devem ser acolhidos os presentes Embargos para enfrentar expressamente os pontos omitidos.
- Em hipótese idêntica ao presente caso, a Primeira Seção julgou no mesmo sentido da presente decisão (CC 131.123/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, sessão de 9.4.2014, DJe 30.4.2014).
- A interpretação conjunta dos arts. 98, caput, § 2º, I, e 101, I, do CDC leva à conclusão de que o ajuizamento da execução coletiva não torna prevento o respectivo juízo para fins de execução individual, sob pena de tornar letra morta a garantia, referida no acórdão embargado, à efetivação da tutela dos interesses individuais albergados pela ação coletiva, consubstanciada na possibilidade de ajuizamento da demanda executória individual no foro de domicílio do credor.
5. É irrelevante o fato de a execução ter se iniciado nos autos da ação coletiva e continuar na ação de execução individual, em face do caráter disjuntivo de atuação dos legitimados e da expressa previsão da possibilidade do concurso de créditos (art. 99 do CDC). - A decisão proferida na ação coletiva, sobre a qual se pretende atribuir caráter de definitividade sobre o juízo competente, refere-se à distribuição interna no Foro da Justiça Federal de Brasília/DF (se poderia haver “livre distribuição” ou se deveria ocorrer a concentração na Vara em que processada a execução coletiva), e não à avocação de todas as execuções individuais do País para aquele juízo.
7. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito infringente.
(EDcl no AgRg no CC 131.642/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 14/10/2014)”
Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento. (Vide Decreto nº 407, de 1991)
Na execução de sentença condenatória coletiva e simultaneamente ações de execução individuais, estas terão prioridade no pagamento. É o princípio da efetividade do processo. Não haverá litispendência entre a ação de execução coletiva e a ação de execução individual. O consumidor individualmente considerado terá preferência no recebimento dos valores a que faz jus de indenização por danos materiais ou morais.
Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.
A prioridade para o pagamento será do consumidor individual. Quando o patrimônio do devedor for suficiente para pagar todas as condenações sejam coletiva ou individuais, não será necessário a sustação do processo coletivo para fins de depósito no fundo da Lei 7347/1985. No entanto, quando houver dúvida da capacidade patrimonial do devedor para arcar com todas as execuções, o depósito no fundo da LACP será suspenso até a quitação de todas as condenações individuais. A ação coletiva não pode obstar a satisfação do consumidor em sua pretensão individual. É a aplicação do princípio da efetividade do processo de execução, pelo qual deve ser totalmente satisfeito o direito consagrado através de um título executivo judicial.
STJ – “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. TÓPICOS RECURSAIS NÃO ENFRENTADOS. AÇÃO COLETIVA. EXECUÇÃO COLETIVA AJUIZADA. PREVENÇÃO DO JUÍZO PARA FINS DE PROMOÇÃO DA EXECUÇÃO INDIVIDUAL. NÃO OCORRÊNCIA. ARTS. 98, CAPUT, § 2º, I, E 101, I, DO CDC. AVOCAÇÃO PELO JUÍZO DA AÇÃO COLETIVA. NÃO CONSTATAÇÃO.
- Trata-se de Embargos de Declaração com intuito de provocar a manifestação sobre tópicos recursais invocados no Agravo Regimental.
2. Não obstante o acórdão embargado apresentar fundamentação adequada à controvérsia, devem ser acolhidos os presentes Embargos para enfrentar expressamente os pontos omitidos. - Em hipótese idêntica ao presente caso, a Primeira Seção julgou no mesmo sentido da presente decisão (CC 131.123/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, sessão de 9.4.2014, DJe 30.4.2014).
- A interpretação conjunta dos arts. 98, caput, § 2º, I, e 101, I, do CDC leva à conclusão de que o ajuizamento da execução coletiva não torna prevento o respectivo juízo para fins de execução individual, sob pena de tornar letra morta a garantia, referida no acórdão embargado, à efetivação da tutela dos interesses individuais albergados pela ação coletiva, consubstanciada na possibilidade de ajuizamento da demanda executória individual no foro de domicílio do credor.
5. É irrelevante o fato de a execução ter se iniciado nos autos da ação coletiva e continuar na ação de execução individual, em face do caráter disjuntivo de atuação dos legitimados e da expressa previsão da possibilidade do concurso de créditos (art. 99 do CDC). - A decisão proferida na ação coletiva, sobre a qual se pretende atribuir caráter de definitividade sobre o juízo competente, refere-se à distribuição interna no Foro da Justiça Federal de Brasília/DF (se poderia haver “livre distribuição” ou se deveria ocorrer a concentração na Vara em que processada a execução coletiva), e não à avocação de todas as execuções individuais do País para aquele juízo.
7. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito infringente.
(EDcl no AgRg no CC 131.642/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 14/10/2014)”
TJMG – “EMENTA: APELAÇÃO – AÇÃO DE COBRANÇA – CADERNETA DE POUPANÇA – EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – PRELIMINARES – INÉPCIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO BANCO DEPOSITÁRIO – LITISPENDÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – REJEITADAS – MÉRITO – RECOMPOSIÇÃO DO VALOR DA MOEDA – CORROSÃO PROVOCADA PELA INFLAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA. Se a relação jurídica se estabelece entre a apelante e o apelado em virtude de contrato de caderneta de poupança, não há que se falar em ilegitimidade passiva do banco para a ação de cobrança de expurgos inflacionários relativo ao Plano Verão. É apta a petição inicial se da leitura da inicial é possível extrair clareza do pedido e a conexão entre este e a causa de pedir. Ademais, há provas suficientes nos autos que comprovam a existência de relação jurídica entre apelante e apelado na época da ocorrência do expurgo. Não ocorre litispendência entre ação coletiva e ação individual por expressa previsão legal contida no art. 104 do CDC. Nas ações de cobrança de diferença de expurgos inflacionários, decorrentes de plano econômico de governo, aplica-se a prescrição vintenária, regra geral do art. 177, do Código Civil de 1916, observada a regra de transição do art. 2.028, do Código Civil de 2002, pois a correção monetária a ser aplicada constitui parcela do próprio capital e não prestação acessória, pelo que se assume natureza de direito pessoal. A reiterada jurisprudência se firmou no sentido de ser devida pelos bancos a aplicação, sobre os valores de caderneta de poupança, dos expurgos inflacionários do período dos planos governamentais como forma de preservar o valor da moeda, frente à corrosão provocada pela inflação. Esta medida não constitui nenhum acréscimo patrimonial ao crédito, mas, simples manutenção do status quo ante. Na hipótese de expurgos inflacionários do plano verão (janeiro / fevereiro de 1989) deve incidir o índice de 42,72%.(Apelação Cível Nº 1.0243.08.009081-0/001, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça de MG, Relator: Pereira da Silva, Julgado em 17/07/2012).’
STJ – “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO. TÓPICOS RECURSAIS NÃO ENFRENTADOS. AÇÃO COLETIVA. EXECUÇÃO COLETIVA AJUIZADA. PREVENÇÃO DO JUÍZO PARA FINS DE PROMOÇÃO DA EXECUÇÃO INDIVIDUAL. NÃO OCORRÊNCIA. ARTS. 98, CAPUT, § 2º, I, E 101, I, DO CDC. AVOCAÇÃO PELO JUÍZO DA AÇÃO COLETIVA. NÃO CONSTATAÇÃO.
- Trata-se de Embargos de Declaração com intuito de provocar a manifestação sobre tópicos recursais invocados no Agravo Regimental.
2. Não obstante o acórdão embargado apresentar fundamentação adequada à controvérsia, devem ser acolhidos os presentes Embargos para enfrentar expressamente os pontos omitidos. - Em hipótese idêntica ao presente caso, a Primeira Seção julgou no mesmo sentido da presente decisão (CC 131.123/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, sessão de 9.4.2014, ainda não publicado).
- A interpretação conjunta dos arts. 98, caput, § 2º, I, e 101, I, do CDC leva à conclusão de que o ajuizamento da execução coletiva não torna prevento o respectivo juízo para fins de execução individual, sob pena de tornar letra morta a garantia, referida no acórdão embargado, à efetivação da tutela dos interesses individuais albergados pela ação coletiva, consubstanciada na possibilidade de ajuizamento da demanda executória individual no foro de domicílio do credor.
5. É irrelevante o fato de a execução ter se iniciado nos autos da ação coletiva e continuar na ação de execução individual, em face do caráter disjuntivo de atuação dos legitimados e da expressa previsão da possibilidade do concurso de créditos (art. 99 do CDC). - A decisão proferida na ação coletiva, sobre a qual se pretende atribuir caráter de definitividade sobre o juízo competente, refere-se à distribuição interna no Foro da Justiça Federal de Brasília/DF (se poderia haver “livre distribuição”, ou se deveria ocorrer a concentração na Vara em que processada a execução coletiva), e não à avocação de todas as execuções individuais do País para aquele juízo.
7. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito infringente.
(EDcl no AgRg no CC 131.633/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 17/06/2014)”
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. (Vide Decreto nº 407, de 1991)
Em sede de direitos individuais homogêneos, em que se apresentam titulares individualizados, o objeto da ação que era indivisível se torna divisível e individualizado, cabendo ao titular interessado ingressar com a ação executória devida. Caso transcorra o período de 1 (um) ano após a sentença de condenação genérica sem que sejam promovidas as respectivas ações de liquidação e execução da sentença, os atores legitimados pelo artigo 82 do CDC tem legitimidade para fazê-lo.
O magistrado deverá conforme o artigo 599 e seguintes do NCPC e 97 e seguintes do CDC, ordenar a expedição de editais de convocação para que os consumidores lesionados tomem ciência do teor da sentença condenatória genérica e venham a se habilitar no prazo de 1 (um) ano para ingressar com as respectivas ações de liquidação e execução da referida sentença. Somente após o decurso deste prazo os legtimados do artigo 82 do CDC poderão promover as referidas ações.
No caso específico do Direito do Consumidor, a tutela coletiva ocorre em duas fases sequenciais: a primeira com o ingresso da ação coletiva em si, tendo em vista a sentença condenatória genérica, a segunda com o cumprimento desta sentença condenatória genérica efetivando os atos condenatórios respectivos. O CDC no seu artigo 100 caput, legitima subsidiariamente o Ministério Público, assim como os outros entes consignados no artigo 82 do código a promover a respectiva liquidação e execução da sentença condenatória genérica.
Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985. (Vide Decreto nº 407, de 1991)
A indenização por danos coletivos, será revertida para o fundo de reparação de direitos lesados, após decorrido o prazo de 1 (um) ano para a habilitação dos consumidores individuais lesionados. Este prazo não se confunde com o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a ação de execução individual de sentença coletiva, contados a partir do trânsito em julgado da sentença.
TJRJ – ‘APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS EM VOLUME INFERIOR AO REGISTRADO NO EQUIPAMENTO (VÍCIO DE QUANTIDADE) QUE FOI CONSTATADO POR MEIO DE FISCALIZAÇÃO REALIZADA PELA AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO (ANP). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA CONDENAR O RÉU A REALIZAR A MANUTENÇÃO DE SEUS EQUIPAMENTOS, MANTENDO-OS EM PERFEITO ESTADO DE CONSERVAÇÃO E FUNCIONAMENTO, BEM COMO A RESSARCIR, EM DOBRO, OS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS PELO COMBUSTÍVEL, VINDO O SENTENCIANTE A DETERMINAR AINDA A PUBLICAÇÃO DO EDITAL NA FORMA PREVISTA NO ART. 94 DA LEI Nº 8.078/90, COM PRAZO DE 180 DIAS, BEM COMO QUE, INEXISTINDO CONSUMIDORES HABILITADOS, OS VALORES SEJAM REVERTIDOS EM FAVOR DO FUNDO INDICADO NO ART. 13 DA LEI Nº 7.347/85. APELAÇÃO INTERPOSTA PELA PARTE RÉ REQUERENDO, PRELIMINARMENTE, A NULIDADE DA SENTENÇA, AO ARGUMENTO DE QUE O JUÍZO A QUO INVERTEU INDEVIDAMENTE O ÔNUS DA PROVA, UMA VEZ QUE TAL INVERSÃO NÃO FOI REQUERIDA PELO APELADO, ALÉM DE AFIRMAR QUE O JULGAMENTO FOI ULTRA PETITA, AO INCLUIR PERÍODO ANTERIOR AO NARRADO NA INICIAL, NA MEDIDA EM QUE O SENTENCIANTE PRESUMIU A OCORRÊNCIA DE VENDA INCORRETA DE COMBUSTÍVEL A PARTIR DE 26/05/2010, SENDO QUE A PETIÇÃO INICIAL FOI INSTRUÍDA COM AUTUAÇÃO ADMINISTRATIVA DA ANP REALIZADO NO DIA 30/06/2010, NÃO HAVENDO MENÇÃO DE QUALQUER OUTRA DATA QUE JUSTIFICASSE A PRODUÇÃO DE PROVA DA SUA PARTE, ALEGANDO AINDA NULIDADE EM RAZÃO DA FALTA DE PEDIDO PARA A APLICAÇÃO DO ART. 13 DA LEI Nº 7.347/1985, TENDO, NO MÉRITO, PLEITEIADO PELA REFORMA DA SENTENÇA COM A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. PRELIMINARES REJEITADAS. ALEGAÇÃO DE QUE O JUÍZO A QUO TERIA JULGADO ALÉM DOS LIMITES AO ESTABELECER A DATA PARA INÍCIO DA OCORRÊNCIA DOS DANOS, QUE NÃO MERECE PROSPERAR, PORQUANTO O MAGISTRADO FIXOU A DATA DE 26/05/2010 COMO INÍCIO DA OCORRÊNCIA DOS DANOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES COM BASE EM DOCUMENTO JUNTADO AOS AUTOS E, NO QUAL SE VERIFICA QUE ESTA FOI A DATA NA QUAL O COMBUSTÍVEL FORNECIDO PELO RÉU PASSOU A SER FORNECIDO COM VÍCIO DE QUANTIDADE, SE UTILIZANDO O SENTENCIANTE DE SEU LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO, FIXANDO OS PARÂMETROS NECESSÁRIOS PARA CALCULAR O VALOR DO PREJUÍZO GLOBAL, DE FORMA ATÉ A POSSIBILITAR A EXECUÇÃO EM CASO DE HABILITAÇÃO DE CONSUMIDORES INTERESSADOS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE SOB ARGUMENTO DE QUE O JUÍZO A QUO INVERTEU INDEVIDAMENTE O ÔNUS DA PROVA, QUE DA MESMA FORMA NÃO MERECE PROSPERAR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUE FOI REQUERIDO EXPRESSAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E RENOVADA EM SUAS ALEGAÇÕES FINAIS. ALÉM DISSO, FOI GARANTIDO AO APELANTE O PLENO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, NÃO TENDO O RÉU SE DESINCUMBIDO DO SEU ÔNUS DE PRODUÇÃO DE PROVA LIBERATÓRIA, SENDO CERTO QUE TODA A DOCUMENTAÇÃO PARA A PRECISA APURAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES SE ENCONTRAVA EM SEU PODER, MAS, PODENDO, DEIXOU DE APRESENTA-LA EM MOMENTO OPORTUNO. PRETENSÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA ALEGANDO A AUSÊNCIA DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ART. 13 DA LEI Nº 7.347/1985 (MODALIDADE DE EXECUÇÃO) QUE NÃO SE MOSTRA CABÍVEL, UMA VEZ QUE, QUANDO NÃO HOUVER INTERESSADOS HABILITADOS EM NÚMERO COMPATÍVEL COM A EXTENSÃO DO DANO, CERTO É QUE O ART. 100 DO CDC DISPÕE QUE “DECORRIDO O PRAZO DE UM ANO SEM HABILITAÇÃO DE INTERESSADOS EM NÚMERO COMPATÍVEL COM A GRAVIDADE DO DANO, PODERÃO OS LEGITIMADOS DO ART. 82 PROMOVER A LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA INDENIZAÇÃO DEVIDA”. DESTARTE, É PROVIDÊNCIA CABÍVEL NA FASE DE EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA, DESCABENDO, POR ISSO, EXIGIR QUE A INICIAL DA AÇÃO DE CONHECIMENTO JÁ CONTENHA TAL PEDIDO, CUJA FALTA NÃO INDUZ A ERRO IN PROCEDENDO PARA QUE SEJA DECLARADA A NULIDADE PRETENDIDA. QUANTO AO MÉRITO, A IRREGULARIDADE SOB EXAME FOI CONSTATADA DURANTE AÇÃO DE FISCALIZAÇÃO DA ANP, CONSOANTE CONSIGNADO NO RESPECTIVO AUTO DE INFRAÇÃO, ESTANDO, PORTANTO, COMPROVADO QUE HOUVE A UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTOS MEDIDORES DEFEITUOSOS, OS QUAIS ESTAVAM FORNECENDO COMBUSTÍVEL AO CONSUMIDOR EM VOLUME INFERIOR AO REGISTRADO. CUMPRE SALIENTAR QUE A ABSOLVIÇÃO DOS SÓCIOS-ADMINISTRADORES DA EMPRESA RÉ NA ESFERA CRIMINAL É DESINFLUENTE, UMA VEZ QUE NÃO DECORREU DO RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DO FATO, MAS SIM EM RAZÃO DE QUESTÕES PROBATÓRIAS EM RELAÇÃO À AUTORIA E DO ELEMENTO SUBJETIVO. CERTO É QUE A SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA SÓ GERA EFEITOS NA ESFERA CIVIL QUANDO FUNDADA NA INEXISTÊNCIA DO FATO OU DE AUTORIA, DIFERENTE DO CASO EM TELA EM QUE A ABSOLVIÇÃO NÃO SE DEU, REPITA-SE, POR INEXISTÊNCIA DO FATO, MAS EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. SENDO ASSIM, É IRRELEVANTE TAL DISCUSSÃO QUANTO AO APELANTE, PESSOA DIVERSA E SUJEITA À RESPONSABILIDADE OBJETIVA, NÃO HAVENDO, PORTANTO, COMO ISENTA-LO DA SUA RESPONSABILIDADE. ENTRETANTO, NO QUE TANGE À EXTENSÃO DOS DANOS CAUSADOS É NECESSÁRIO RECONHECER QUE O DOCUMENTO JUNTADO AOS AUTOS APONTA QUE A CAPACIDADE DO TANQUE AO QUAL O BICO DEFEITUOSO ESTAVA CONECTADO É DE 30.000 (TRINTA MIL) LITROS DE GASOLINA COMUM E NÃO 60.000 (SESSENTA MIL) LITROS, MONTANTE ESTE QUE FOI UTILIZADO PELO SENTENCIANTE, DE FORMA QUE, DIANTE DE TAL DIVERGÊNCIA, DEVE PREVALECER O CONSTANTE NO DOCUMENTO DE FISCALIZAÇÃO, DEVENDO, PORTANTO, SER REDUZIDO À METADE O LUCRO INDEVIDO DIÁRIO ESTIMADO NA SENTENÇA, QUE FOI DE R$660,00 (SEISCENTOS REAIS), CHEGANDO-SE AO VALOR DE R$330,00 (TREZENTOS E TRINTA REAIS). RECURSO DO RÉU A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO APENAS PARA REDUZIR A ESTIMATIVA DE LUCRO DIÁRIO INDEVIDO AUFERIDO, MANTENDO-SE A SENTENÇA NOS SEUS DEMAIS TERMOS. (Apelação Cível Nº 0005563-32.2012.8.19.0007, VIgésima Quarta Câmara Cível Consumidor, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Luiz Roberto Ayoub, Julgado em 11/04/2018)”
STJ – “RECURSO ESPECIAL – DIREITO DO CONSUMIDOR – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COLETIVA – INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA GENÉRICA REQUERIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, COM FUNDAMENTO NO ART. 100 DO CDC (FLUID RECOVERY) – PEDIDO INDEFERIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, SOB O ARGUMENTO DE QUE O TRANSCURSO DO PRAZO DE UM ANO DEVE TER COMO TERMO INICIAL A PUBLICAÇÃO DE EDITAIS EM JORNAIS DE AMPLA CIRCULAÇÃO, OBRIGAÇÃO A QUE FORAM CONDENADOS OS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE DE SE CONDICIONAR O INÍCIO DO REFERIDO PRAZO AO CUMPRIMENTO DA CITADA OBRIGAÇÃO DE FAZER. INSURGÊNCIA RECURSAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. Hipótese: liquidação de sentença genérica, proferida nos autos de ação coletiva, requerida pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, com fulcro no artigo 100 do Código de Defesa do Consumidor. Pretensão indeferida pelas instâncias ordinárias, sob o argumento de que seria necessária, previamente, a publicação de editais em jornais de ampla circulação – obrigação determinada aos réus da demanda coletiva, na sentença condenatória. 1. Sendo o Ministério Público o autor da ação coletiva, a sua atuação como custos legis não é obrigatória, pois, nos termos do princípio da unidade, o Ministério Público é uno enquanto instituição, razão pela qual, uma vez figurando como parte do processo, é dispensada a sua presença como fiscal da lei. 2. Nos termos do artigo 100, caput, do Código de Defesa do Consumidor, “decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida”, hipótese denominada reparação fluida – fluid recovery, inspirada no modelo norte-americano da class action. 2.1. Referido instituto, caracterizado pela subsidiariedade, aplica-se apenas em situação na qual os consumidores lesados desinteressam-se quanto ao cumprimento individual da sentença coletiva, transferindo à coletividade o produto da reparação civil individual não reclamada, de modo a preservar a vontade da Lei, qual seja a de impedir o enriquecimento sem causa do fornecedor que atentou contra as normas jurídicas de caráter público, lesando os consumidores. 2.2. Assim, se após o escoamento do prazo de um ano do trânsito em julgado, não houve habilitação de interessados em número compatívelcom a extensão do dano, exsurge a legitimidade do Ministério Público para instaurar a execução, nos termos do mencionado artigo 100 doCódigo de Defesa do Consumidor; nesse contexto, conquanto a sentença tenha determinado que os réus publicassem a parte dispositiva em dois jornais de ampla circulação local, esta obrigação, frise-se,destinada aos réus, não pode condicionar a possibilidade de reparação fluida, ante a ausência de disposição legal para tanto e,ainda, a sua eventual prejudicialidade à efetividade da ação coletiva, tendo em vista as dificuldades práticas para compelir os réus ao cumprimento. 2.3. Todavia, no caso em tela, observa-se que não obstante as alegações do Ministério Público Estadual, deduzidas no recurso especial, no sentido de que “no presente caso houve a regular publicação da sentença, conforme documento da fl. 892 [dos autos de agravo de instrumento, correspondente à fl. 982, e-STJ]”, ao compulsar os autos, verifica-se que a mencionada folha refere-se à publicação do edital, em 20/02/2003, relativo à cientificação dosinteressados sobre a propositura da ação coletiva. Assim, o citado edital não se destinou à cientificação dos interessados quanto aoconteúdo da sentença, mas à propositura da ação coletiva, o que constitui óbice à sua habilitação, razão pela qual não se pode reputar iniciado o prazo do artigo 100 do Código de Defesa do Consumidor. Precedente: REsp 869583/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 05/09/20123. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, a fim de (i) afastar anecessidade de cumprimento da obrigação de publicar editais em dois jornais de ampla circulação local para fins de contagem do prazo previsto no artigo 100 do Código de Defesa do Consumidor, bem assim (ii) determinar o retorno dos autos à origem, para que se proceda à publicação de edital, sobre o teor da sentença exequenda, em órgão oficial, nos termos do artigo 94 do diploma consumerista. (Recurso Especial nº 1.156.021 ,Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Marco Buzzi, Julgado em 06/02/2014)”
CAPÍTULO III
Das Ações de Responsabilidade do Fornecedor de Produtos e Serviços
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
O NCPC, em seu artigo 44, fixa dois tipos de competência: a absoluta, imodificável e pronunciável de ofício pelo magistrado e a relativa, modificável. No artigo 46 do mesmo código, apresenta o domicílio do réu nas ações em que se discute direito pessoal ou real sobre bens móveis. O artigo 53 do mesmo código, em seu inciso IV, alínea b, institui o foro do lugar do ato ou fato nos processos em que versem sobre reparação de danos.
O CDC é um microsistema jurídico que busca solucionar as lides de consumo de forma específica. O artigo 101 caput, inicia a sistemática processual a ser seguida pela lei especial que é o CDC nas lides consumeristas.
I – a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
O autor via de regra é o consumidor nas lides de consumo, tendo o mesmo preferência na escolha do foro competente, em princípio seu domicílio. No caso em que a ação for movida pelo fornecedor contra o consumidor, será o foro competente o foro da sede da empresa.
II – o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.
A denunciação à lide é vedada nas causas consumeristas – vide artigo 88, do CDC – porém, os fornecedores réus que tenham cobertura de seguro de responsabilidade civil, podem optar pelo chamamento ao processo da empresa seguradora a fim de arcar com os custos da condenação até o limite da apólice de seguro. Tal medida acelera a efetivação da reparação dos danos do consumidor. No entanto, a empresa seguradora não será parte integrante da lide, mas uma pessoa pagadora do débito judicial. O IRB não poderá integrar o pólo passivo da relação jurídica processual sob pena de enquadramento na litigância de má-fé nos termos do artigo 80 do NCPC.
Uma vez falido ou insolvente o fornecedor o consumidor poderá acionar diretamente a seguradora para compor o pólo passivo da relação jurídica processual de indenização por perdas e danos.
STJ – “RECURSO ESPECIAL – AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO (ARTIGO 522 DO CPC) DIRIGIDO CONTRA DECISÃO INDEFERITÓRIA DO PEDIDO DE DENUNCIAÇÃO DA LIDE AO INSTITUTO DE RESSEGUROS DO BRASIL (IRB), FORMULADO PELA SEGURADORA CHAMADA PARA INTEGRAR A DEMANDA INDENIZATÓRIA AJUIZADA POR PACIENTE DO MÉDICO SEGURADO – CONFLITO APARENTE DE NORMAS: ARTIGOS 101, INCISO II, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 68 DO DECRETO-LEI 73/66 E 70, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – TESES AFASTADAS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INSURGÊNCIA DA SEGURADORA. 1. Violação do artigo 535 do CPC não configurada. Acórdão estadual que enfrentou todos os aspectos essenciais à resolução da controvérsia, revelando-se desnecessário ao magistrado rebater cada um dos argumentos declinados pela parte. 2. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à espécie. Ação de indenização por danos materiais e morais, decorrentes de suposto erro médico (fls. e-STJ 19/29), ajuizada por paciente (consumidor) em face do profissional liberal fornecedor de serviço. Acionado que, com base no artigo 101, inciso II, do CDC, procede ao chamamento da sociedade seguradora ao processo (fls. e-STJ 37/39), ao argumento de que celebrado contrato de seguro de responsabilidade civil, o qual prevê a garantia do pagamento das perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro. 3. Aparente conflito de normas. A natureza de sobreposição do Código de Defesa do Consumidor, aliada ao princípio da especialidade, revela inexistir conflito entre seu artigo 101, inciso II, e o disposto nos artigos 68 do Decreto-Lei 73/66, o qual dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados, regula as operações de seguros e resseguros e dá outras providências, e 70, inciso III, do CPC. 4. Artigo 101, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. 4.1. Chamamento da seguradora ao processo pelo fornecedor que contratou seguro de responsabilidade. Responsabilidade solidária entre o fornecedor e a seguradora voltada à concretização do princípio da reparação integral dos danos, encartado no artigo 6º, inciso VI, do CDC. 4.2. Vedação expressa de denunciação da lide ao IRB – Brasil Resseguros. Escopo do legislador de evitar a dilação do tempo de duração do processo em prejuízo ao consumidor. 5. Artigo 68 do Decreto-Lei 73/66. Instituto de Resseguros do Brasil (atualmente denominado IRB – Brasil Resseguros S.A.) figurando como litisconsorte passivo necessário das seguradoras, nas demandas voltadas à cobrança de cobertura securitária, em que respondesse por parte da soma reclamada. Após abolido o monopólio estatal sobre as operações de resseguro no Brasil, em virtude da Emenda Constitucional 13/1996, sobreveio a Lei Complementar 126/2007, concretizadora da aludida norma, e que, entre outros dispositivos do Decreto-Lei 73/66, revogou seu artigo 68 e a Lei 9.932/99, diploma ordinário objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.223/DF, cujo pedido foi declarado prejudicado no âmbito do Supremo Tribunal Federal. 5.1. Da análise dos autos (fls. e-STJ 53/68), verifica-se que o pedido de denunciação da lide ao IRB, formulado pela seguradora chamada a integrar a demanda reparatória, ocorreu em 29.06.2007, data em que não mais vigia o artigo 68 do Decreto-Lei 73/66, o que, somado ao princípio da especialidade, induz à constatação da inexistência do conflito normativo invocado no bojo do recurso especial. 6. Artigo 70, inciso III, do CPC. A par da dicção legal, a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que a denunciação da lide somente se torna obrigatória quando a omissão da parte implicar em perda do seu direito de regresso, hipótese não retratada no artigo 70, inciso III, do CPC, na qual tal direito permanece incólume. Precedentes. 6.1. Não há incoerência no sistema normativo, quando se confronta o disposto no artigo 101, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor e o artigo 70, inciso III, do CPC, porquanto inexistente regra de direito material que condicione a operação de resseguro à denunciação da lide ao IRB. 7. Recurso especial da seguradora desprovido, mantido o indeferimento da denunciação da lide ao IRB. (Recurso Especial Nº 1.107.613 , Quarta Turma, STJ, Relator: Marco Buzzi, Julgado em 25/06/2013)”
STJ – “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) – EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA EXCIPIENTE.
- Não configura negativa de prestação jurisdicional, hipótese em que o Tribunal de origem aprecia todas as questões submetidas a julgamento, com fundamentação clara, coerente e suficiente, revelando-se desnecessário ao magistrado rebater cada um dos argumentos declinados pela parte.
2. Rever a conclusão da Corte de origem de que a relação estabelecida entre as partes é de consumo, demandaria, no caso concreto, o reexame de matéria fático-probatória, providência inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
2.1. A incidência da Súmula 7/STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que inexiste similitude entre as premissas fáticas com base nas quais o acórdão recorrido decidiu a questão e a dos paradigmas ditos divergentes.
3. Segundo entendimento desta Corte, é faculdade do consumidor a escolha entre o foro do seu domicílio e o de eleição contratual para o ajuizamento da demanda, considerando que a norma protetiva, constituída em seu benefício, não o obriga quando puder deduzir sem prejuízo a defesa dos seus interesses fora do seu domicílio (ut CC 107.441/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 22/06/2011, DJe 01/08/2011). - Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 694.021/RO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 21/10/2015)”
Art. 102. Os legitimados a agir na forma deste código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação, distribuição ou venda, ou a determinar a alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal.
Os legitimados a agir são os consumidores, seus equiparados e os entes elencados no artigo 82 do CDC, aos quais são conferidos o poder de agir obrigando a Administração Pública a proibir em todo o território nacional a produção, divulgação, distribuição ou venda, de produtos que se apresentem nocivos ou perigosos à saúde pública e à segurança do consumidor. Esse poder de agir também permite que se determine a alteração na composição, estrutura, fórmula ou forma de acondicionamento de produto que se apresentem nocivos ou perigosos à coletividade.
- 1° (Vetado).
- 2° (Vetado)
CAPÍTULO IV
Da Coisa Julgada
Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:
A coisa julgada é o estado processual final, qualificadora da sentença em definitiva, através do seu trânsito em julgado, possibilitando a sua liquidação e execução. O artigo 5º, inciso XXXVI da CF/1988, assevera que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, os direitos adquiridos e a coisa julgada, os quais juntos compõem o tripé da segurança jurídica em nosso ordenamento processual. O artigo 502 do NCPC, define causa julgada material como a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. A coisa julgada é assim, um estado de valor que capacita a sentença a ser estável e imutável.
Uma sentença transitada em julgado poderá apresentar diversos efeitos. No caso do CDC os incisos I,II e III do artigo 103 especifica quais são:
I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
O efeito erga omnes da coisa julgada, se traduz pelo aspecto vinculante da decisão ou acórdão proferido pelo Poder Judiciário. O resultado processual beneficiará a todos os atingidos pelo evento danoso e aplica-se aos interesses e direitos difusos, relativos ao inciso I do parágrafo único do artigo 81 do CDC. Se a decisão ou acórdão for improcedente sem análise do mérito por provas insuficientes, qualquer dos legitimados do artigo 82 do CDC poderão propor nova demanda, com mesmo fundamento jurídico com provas novas que embasem a causa de pedir. Inclusive o mesmo legitimado que ingressou com a ação anterior poderá entrar com nova demanda nesta hipótese. No entanto, deverá a sentença explicitar claramente que é denegatória por insuficiência de provas, pois se não o fizer deverá ser interposto embargos declaratórios para que se esclareça a questão e se formalize tal circunstância, sob pena de prejudicar o ingresso de nova demanda com os mesmos fundamentos fáticos e jurídicos. A CF/1988 indica em seu artigo 102 parágrafo 2º efeito erga omnes nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade. O efeito erga omnes opõe-se ao efeito interpartes, neste último, a sentença ou acórdão, somente trará efeitos ás partes processuais, não estendendo seus efeitos aos demais atingidos pela lesão ou dano. Embora produza efeitos vinculantes, não se confunde com o instituto do efeito vinculante propriamente dito. Assim vejamos, a norma jurídica tem eficácia erga omnes pois é de observância obrigatória, atingindo a todos as pessoas físicas ou jurídicas sob sua jurisdição, neste sentido é vinculante. A sentença ou acórdão cuja causa julgada tenha efeito erga omnes, também torna obrigatória a observância destes efeitos a todos os atingidos que liquidarem e executarem a sentença proferida. O efeito vinculante propriamente dito, se refere às súmulas vinculantes do STF que devem ser observadas obrigatoriamente, cabendo o instrumento jurídico da reclamação para obrigar o magistrado de 1ª instância a reformar a decisão que conflite com a súmula vinculante.
STJ – “PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL EM DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DEVIDOS EM CADERNETA DE POUPANÇA EM JANEIRO DE 1989. DISTINÇÃO ENTRE EFICÁCIA DA SENTENÇA E COISA JULGADA. EFICÁCIA NACIONAL DA DECISÃO. – A Lei da Ação Civil Pública, originariamente, foi criada para regular a defesa em juízo de direitos difusos e coletivos. A figura dos direitos individuais homogêneos surgiu a partir do Código de Defesa do Consumidor, como uma terceira categoria equiparada aos primeiros, porém ontologicamente diversa. – Distinguem-se os conceitos de eficácia e de coisa julgada. A coisa julgada é meramente a imutabilidade dos efeitos da sentença. O art. 16 da LAP, ao impor limitação territorial à coisa julgada, não alcança os efeitos que propriamente emanam da sentença. – Os efeitos da sentença produzem-se “erga omnes”, para além dos limites da competência territorial do órgão julgador. Recurso Especial improvido. (Recurso Especial Nº 399.357, Terceira Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Nancy Andrighi, Julgado em 17/03/2009)”
II – ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
Os efeitos ultra partes da coisa julgada no âmbito do direito do consumidor, se dirigem aos interesses transindividuais, indivisíveis, referentes a um grupo, categoria ou classe de indivíduos ligados por uma relação jurídica base. Neste caso, diferentemente dos efeitos erga omnes, a sentença gerará efeitos que beneficiarão um menor número de pessoas, apenas aquelas pertencentes a este grupo, categoria ou classe e não a coletividade em geral. O mesmo tratamento dado aos efeitos erga omnes se dá no caso dos efeitos ultra partes quanto á improcedência da ação por insuficiência de provas, ou seja, poderá ser proposta outra ação coletiva com novas provas, mesmo fundamento e causa de pedir; e consumidores individuais poderão ainda assim ingressar com suas ações individuais com o mesmo fundamento.
STJ – “AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO QUE INDEFERIU O PLEITO EMERGENCIAL NOS AUTOS DE MANDADO DE SEGURANÇA. SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EX NUNC. LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA NO MS 13.585. DIREITO COLETIVO STRICTO SENSU. EXTENSÃO DA COISA JULGADA SUBJETIVA. ART. 103, II DO CDC. EFEITOS ULTRA PARTES. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E PROVIDO. 1.A possibilidade de suspensão da eficácia de tutela liminar, por ato do Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, é medida excepcional, com finalidade bastante específica: paralisar, suspender ou neutralizar os efeitos daquela medida. Tal instituto não tem natureza recursal, tanto que seu cabimento pode ocorrer simultaneamente com o Agravo de Instrumento, contra a mesma decisão, sem afetar o princípio processual da unirrecorribilidade. 2.Os efeitos da decisão do Presidente do Tribunal que suspende medida liminar anteriormente concedida, com o fim de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública, somente se produzem a partir do decisão presidencial, obstativa da eficácia do decisum impugnado, sem o revogar ou modificar. Seus efeitos são, portanto, ex nunc, uma vez que, a priori, os pressupostos autorizadores da medida anteriormente deferida não desapareceram, mas apenas deixaram de prevalecer diante do premente interesse público. Precedentes. 3.A indivisibilidade do objeto da ação coletiva, muitas das vezes, importa na extensão dos efeitos favoráveis da decisão a pessoas não vinculadas diretamente à entidade classista, que na verdade, não é a titular do direito, mas tão-somente a substituta processual dos integrantes da categoria, a quem a lei conferiu legitimidade autônoma para a promoção da ação.GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 856. 4.Irrelevante o fato de a totalidade da categoria ou grupo interessado e titular do direito material não ser filiado à entidade postulante, uma vez que os efeitos do julgado, em caso de acolhimento da pretensão, estendem-se a todos aqueles que se encontram ligados pelo mesmo vínculo jurídico, independentemente da sua vinculação com a entidade (Sindicato ou Associação). 5.A extensão subjetiva é conseqüência natural da transidividualidade e indivisibilidade do direito material tutelado na demanda; se o que se tutela são direitos pertencentes a toda uma coletividade, não há como estabelecer limites subjetivos ao âmbito de eficácia da decisão. 6.Os efeitos da medida deferida nos autos do MS 13.585⁄DF, atingem os substituídos do ora impetrante, uma vez que se referem à mesma categoria de profissionais. 7.Agravo Regimental conhecido e provido para declarar que os descontos a serem efetuados devem ter início a partir do deferimento da suspensão da antecipação de tutela anteriormente concedida, além de limitá-los ao percentual de 10%, a que alude o art. 46, § 1o. da Lei 8.112⁄90. (Agravo Regimental no Mandado de Segurança Nº 13.505, Terceira Seção, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 13/08/2008)”
III – erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
No inciso III do artigo 103 do CDC, nota-se uma mudança de tratamento aos efeitos da causa julgada negativa, pois não consta da norma a exceção da improcedência por insuficiência de provas. No contexto dos direitos individuais homogêneos, a ação coletiva de consumo, se for improcedente, mesmo por insuficiência de provas, obstará o ingresso de outra ação coletiva com o mesmo fundamento e causa de pedir. No entanto, o resultado negativo não prejudicará as ações individuais das vítimas ou sucessores.
STJ – “Processo civil. Recurso especial. Ação coletiva ajuizada por sindicato na defesa de direitos individuais homogêneos de integrantes da categoria profissional. Apresentação, pelo réu, de pedido de declaração incidental, em face do sindicato-autor. Objetivo de atribuir eficácia de coisa julgada à decisão quanto à extensão dos efeitos de cláusula de quitação contida em transação assinada com os trabalhadores. Inadmissibilidade da medida, em ações coletivas.- Nas ações coletivas, a lei atribui a algumas entidades poderes para representar ativamente um grupo definido ou indefinido de pessoas, na tutela de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. A disciplina quanto à coisa julgada, em cada uma dessas hipóteses, modifica-se.- A atribuição de legitimidade ativa não implica, automaticamente, legitimidade passiva dessas entidades para figurarem, como rés, em ações coletivas, salvo hipóteses excepcionais.- Todos os projetos de Códigos de Processo Civil Coletivo regulam hipóteses de ações coletivas passivas, conferindo legitimidade a associações para representação da coletividade, como rés. Nas hipóteses de direitos individuais homogêneos, contudo, não há consenso.- Pelo panorama legislativo atual, a disciplina da coisa julgada nas ações coletivas é incompatível com o pedido de declaração incidental formulado pelo réu, em face do sindicato-autor. A pretensão a que se declare a extensão dos efeitos de cláusula contratual, com eficácia de coisa julgada, implicaria, por via transversa, burlar a norma do art. 103, III, do CDC. Recurso improvido. (Recurso Especial Nº 1.051.302, Terceira Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Nancy Andrighi, Julgado em 23/03/2010)”
STJ – “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CRÉDITO RURAL. REAJUSTE DO SALDO DEVEDOR. INDEXAÇÃO AOS ÍNDICES DE POUPANÇA. MARÇO DE 1990. BTNF (41,28%). PRECEDENTES DAS DUAS TURMAS INTEGRANTES DA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ. EFICÁCIA “ERGA OMNES”. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 16 DA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA COMBINADO COM 93, II, E 103, III DO CDC. PRECEDENTES DO STJ.
1. O índice de correção monetária aplicável às cédulas de crédito rural, no mês de março de 1990, nos quais prevista a indexação aos índices da caderneta de poupança, foi o BTN no percentual de 41,28%.
Precedentes específicos do STJ.
2. Ajuizada a ação civil pública pelo Ministério Público, com assistência de entidades de classe de âmbito nacional, perante a Seção Judiciária do Distrito Federal e sendo o órgão prolator da decisão final de procedência o Superior Tribunal de Justiça, a eficácia da coisa julgada tem abrangência nacional. Inteligência dos artigos 16 da LACP, 93, II, e 103, III, do CDC.
3. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. (REsp 1319232/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 16/12/2014)”
- 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.
Na hipótese de decisão negativa na ação coletiva de consumo, seus efeitos não impedem que os indivíduos ingressem com ações individuais pleiteando seus direitos, com o mesmo fundamento jurídico. A ação coletiva de consumo é ação autônoma, não atingindo sua improcedência aos consumidores que individualmente ingressarem com ações com a mesma causa de pedir e mesmo fundamento jurídico. Quando a decisão for positiva beneficiará o consumidor individual que ingressar em Juízo.
- 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.
No caso da sentença julgar improcedente o pedido, os consumidores que não forem litisconsortes na ação coletiva negativa, poderão ingressar ações individuais pleiteando seus direitos individuais, tendo em vista que os efeitos da sentença coletiva negativa não os atingirá, atingindo apenas os que tiverem sido partes na ação coletiva. Vale comentar que no caso das ações coletivas para a defesa dos direitos individuais homogêneos é facultado o ingresso do consumidor como litisconsorte facultativo ativo na ação coletiva, o que não ocorre nas demais ações coletivas.
STJ – “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE VEÍCULO.
RECEBIMENTO DA INDENIZAÇÃO DO SEGURO. PENDÊNCIA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA, PROPOSTA EM FACE DA SEGURADORA RÉ, COM ADMISSÃO DO AUTOR COMO INTERVENIENTE. SUPERVENIENTE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL.
1. É sabido que o consumidor não tem legitimidade para ajuizar diretamente a ação coletiva. Contudo, previu o Código de Defesa do Consumidor, de forma excepcional, a possibilidade de sua integração facultativa ao feito na qualidade de litisconsorte, nos termos do art. 94. Nesse caso, sofrerá os efeitos de sua intervenção, em especial no que se refere à formação da coisa julgada material, pela qual será alcançado, nos termos da primeira parte do art. 472 do Código de Processo Civil, ficando impedido de intentar nova ação individual com o mesmo escopo (art. 103, §2°, do Código de Defesa do Consumidor).
- Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 721.867/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 15/03/2017)”
- 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
O sistema legislativo brasileiro, define os legitimados para ingressar com a ação coletiva de consumo no artigo 82 do CDC. Estes ingressando com a ação coletiva de consumo enfrentarão dois resultados em potencial: o reconhecimento do direito pleiteado com a procedência do pedido, o que beneficiará todas as pessoas lesionadas, tendo ou não ingressado na ação coletiva como lisitconsortes, exceto litigantes individuais que não ingressem com a suspensão de suas ações até 30 (trinta) dias após o trânsito em julgado da ação coletiva, conforme o artigo 103 caput do CDC; ou o não reconhecimento do direito pleiteado com a improcedência do pedido, hipótese em que poderá acarretar duas situações distintas: a primeira se a sentença denegatória for fundamentada na falta ou na insuficiência de provas e a outra se for por outro motivo.
Se for por insuficiência de provas, a sentença coletiva denegatória, não impedirá que seja intentada outra ação coletiva com o mesmo pedido pelos legitimados do artigo 82, CDC, não sendo atingidos pelos efeitos da coisa julgada da sentença denegatória.
No entanto, se a sentença denegatória em sede da ação coletiva for fundamentada por outro motivo que não seja a falta ou insuficiência de provas, não poderá ser intentada outra ação coletiva com o mesmo pedido, pois a mesma sofrerá os efeitos da coisa julgada. Neste caso, restará incólume o direito das pessoas lesionadas individualmente consideradas ingressarem com ações individuais com o mesmo pedido, pessoas que não sofrerão os efeitos da coisa julgada da ação coletiva negativa. Os litigantes individuais que tenham requerido a suspensão de suas ações individuais após a ciência da ação coletiva, também não serão atingidos pela força da coisa julgada denegatória, podendo continuar com seus pleitos individuais, à luz do artigo 104 do CDC.
STJ – “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPLEMENTAÇÃO DO SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. PEDIDO ADMINISTRATIVO FORMULADO. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REDE DE ABASTECIMENTO PRÓXIMA AO IMÓVEL DA AUTORA. JUIZO DE 1º GRAU QUE, APÓS INSTAR AS PARTES ACERCA DA PROVA A SER PRODUZIDA, JULGOU EXTINTO O PROCESSO POR ILEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA. NULIDADE DO JULGADO QUE SE DECLARA DE OFÍCIO, POR AFRONTA AO PRINCÍPIO DA NÃO-SURPRESA. PROSSEGUIMENTO NO JULGAMENTO DA LIDE COM ESPEQUE NO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA DECISÃO DE MÉRITO E CELERIDADE PROCESSUAL. LEGITIMIDADE DO USUÁRIO PARA BUSCAR A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ESSENCIAL. INTELIGÊNCIA DO CONTIDO NOS ARTIGOS 22, 102 E 103 DO CDC. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO PARA, RECONHECENDO-SE A LEGITIMIDADE DA AUTORA, DETERMINAR-SE O PROSSEGUIMENTO DO FEITO A FIM DE APROFUNDAR-SE A INSTRUÇÃO COM REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. (Apelação Cível Nº 0232328-35.2016.8.19.0001, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Relator: Mauro Pereira Martins, Julgado em 23/05/2018)”
- 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
A sentença penal condenatória, nas ações coletivas sofrerão os mesmos efeitos da sentença civil condenatória.
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
Conforme já explanado acima, o resultado do processo na ação coletiva influenciará outras ações coletivas sob o mesmo tema, porém não atingirá as ações individuais respectivas, em caso de sentença denegatória. Porém, para que os titulares de ações individuais que não requererem a suspensão de seus processos até 30 (trinta) dias após a sua ciência nos autos da ação coletiva. Este requerimento de suspensão da ação individual, deve ser realizado antes da sentença na ação coletiva e de seu trânsito em julgado. Assim, somente se afastam os efeitos da coisa julgada em ação coletiva, quando o autor da ação individual que esteja em curso, deixe de requerer a suspensão da referida ação individual após a ciência da demanda coletiva.
TJRS – “AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. REVISÃO DE CONTRATO. SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE. 1. Tratando-se de idêntica questão de direito que dá ensejo a inúmeros processos, não se pode conceber a continuidade dos feitos individuais, sob pena de afronta aos princípios da segurança jurídica e da isonomia, na medida em que poderia haver decisões conflitantes sobre a matéria. 2. Não há que se falar em infração ao artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, porquanto este não veda a suspensão dos processos individuais, nem ao menos estabelece prazo preclusivo para adoção desta medida. 3. Portanto, inexiste qualquer óbice ao sobrestamento dos processos individuais, a fim de que seja adotada solução unitária para causas que versem sobre questões de interesse coletivo, interpretação que permite melhor encaminhamento à lide. 4. As decisões proferidas nas ações coletivas ajuizadas para defesa de direitos individuais homogêneos produzem efeitos erga omnes apenas na hipótese de procedência dos pedidos. Inteligência dos artigos 81, III, e 103, III, do CDC. 5. A mera falta de interesse de determinados titulares dos direitos individuais homogêneos em buscar a tutela por meio da ação coletiva não pode implicar a violação dos princípios da isonomia, da celeridade e da economia processual, acarretando a paralisação do Judiciário na solução de questões que demandam decisão uniforme, quando eles somente poderão ser beneficiados pela decisão. Negado seguimento ao agravo de instrumento. (Agravo de Instrumento Nº 70065853996, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 31/07/2015)”
STJ – “DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282⁄STF E 211⁄STJ. AÇÃO COLETIVA. LITISPENDÊNCIA COM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXISTÊNCIA. IDENTIDADE DE PARTES. MESMOS BENEFICIÁRIOS. PRECEDENTE DO STJ. OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC. OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
- A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, para a abertura da via especial, requer-se oprequestionamento, ainda que implícito, da matéria infraconstitucional. Hipótese em que o Tribunala quo não emitiu nenhum juízo de valor acerca dos arts. 81, 84, 103, §§ 2º e 3º, e 104 do CDC e 16 e 21 da Lei 7.34⁄85, restando ausente seu necessário prequestionamento. Incidência das Súmulas 282⁄STF e 211⁄STJ.
- Nas ações coletivas, para efeito de aferição de litispendência, a identidade de partes deverá ser apreciada sob a ótica dos beneficiários dos efeitos da sentença, e não apenas pelo simples exame das partes que figuram no pólo ativo da demanda. Precedente do STJ.
- O fato de o julgador não estar obrigado a responder questionário das partes não o exime dodever de analisar a questão oportunamente suscitada, que, se acolhida, pode levar o julgamento a um resultado diverso do ocorrido.
- Tendo o Tribunal de origem deixado de se manifestar acerca da inexistência de litispendência, em face da aplicabilidade, na espécie, das regras contidas nos arts. 81, 84, 103, §§ 2º e 3º, e 104 do CDC e 16 e 21 da Lei 7.34⁄85, resta configurada a negativa de prestação jurisdicional e, por conseguinte, a afronta ao art. 535 do CPC.
- Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (Recurso Especial nº 925.278; relator Min. Arnaldo Esteves Lima; Quinta Turma; Dje de 08/09/2008).”
TÍTULO IV
Do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor
Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), entidades privadas de defesa do consumidor.
O SNDC – Sistema Nacional de Defesa do Consumidor é um sistema que fortifica a Política Nacional das Relações de Consumo – PNRC. O artigo 105 do CDC define os entes que integram o SNDC, incluindo os entes privados. De modo que as Associações, Institutos, órgãos federais, estaduais e municipais, assim como os do Distrito Federal, integram o referido sistema. Dentre os órgãos integrantes destacam-se os Procons Estaduais e Municipais. A Associação Brasileira de Procons, PROCONSBRASIL, criada em 17 de junho de 2009, tem por objetivo promover o fortalecimento dos Procons, por meio de ações que visem o aprimoramento e a consolidação da política nacional de proteção e defesa do consumidor. O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) está regulamentado pelo Decreto Presidencial nº 2.181, de 20 de março de 1997, e congrega Procons, Ministério Público, Defensoria Pública, Delegacias de Defesa do Consumidor, Juizados Especiais Cíveis e Organizações Civis de defesa do consumidor, que atuam de forma articulada e integrada com a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) e se reúnem trimestralmente nas seguintes grandes associações: PROCONSBRASIL – Associação Brasileira de Procons; MPCON – Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor; CONDEGE – Conselho Nacional de Defensores Públicos Gerais; FONAJE – Fórum Nacional de Juizados Especiais; FNECDC – Fórum Nacional das Entidades Civis de Defesa do Consumidor; dentre outros.
STJ – “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ÓRGÃO OFICIAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES CADASTRAIS. ART. 55, § 4º, DO CDC. POSSIBILIDADE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Ainda que se reconhecesse a inconstitucionalidade da Lei Estadual fluminense n.º 3.762/02, que impede os concessionários de serviços públicos de informar aos serviços cadastrais de consumidores a situação de inadimplência dos seus usuários, não haveria como conceder-se a segurança, pois revela-se ilegítima a recusa da impetrante em prestar informações aos órgãos oficiais de defesa do consumidor. O ato de verificar os dados mantidos em serviço cadastral de consumidores configura etapa de uma apuração que, nos termos do art. 55, § 4º, do CDC, inclui-se no rol de atribuições legais dos órgãos oficiais de defesa do consumidor. 2. A recorrente não é concessionária de serviços públicos, e sim entidade cadastral que mantém dados relativos à inadimplência. Caso tais informações sejam utilizadas de forma indevida pelo ente estatal, caberá à parte prejudicada – incluindo-se aí as concessionárias de serviços públicos – postular a responsabilização por eventuais danos morais ou materiais. 3. Não prospera a pretensão da embargante, pois ausente qualquer das hipóteses previstas no artigo 535 do CPC. Ainda que se admitam declaratórios com efeitos modificativos, a doutrina e jurisprudência são uníssonas em somente admiti-los quando necessários ao suprimento da omissão ou para superar contradição no acórdão, o que não ocorre no caso. 4. O juiz não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e, tampouco, a responder um a um todos os seus argumentos. 5. Embargos de declaração rejeitados.(Embargos de Declaração no Recurso em Mandado de Segurança Nº 16.897, Segunda Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Castro Meira, Julgado em 26/10/2004)”
TJPR – “APELAÇÃO CÍVEL Nº 85.712-9, DE CURITIBA – 18ª VARA CÍVEL
APELANTE : APADECO – ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE DEFESA DO CONSUMIDOR
APELADO : 1) SIEMENS LTDA. 2) FURUKAWA INDUSTRIAL S.A. – PRODUTOS ELÉTRICOS 3) INEPAR S.A. – INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES – RELATOR : DES. DARCY NASSER DE MELO
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL COLETIVA CONDENATÓRIA, PARA A INSTALAÇÃO IMEDIATA DE TERMINAIS TELEFÔNICOS. ARTIGO 81 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEGITIMIDADE DO PROCON/PR, PARA CELEBRAR TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE PRAZO, EM DEFESA DOS INTERESSES DOS CONSUMIDORES, DE ACORDO COM O ARTIGO 105 DO CDC E ARTIGO 5º DA LEI Nº 7347/85. AUSÊNCIA DE INADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – SENTENÇA MANTIDA.
Apelação improvida – VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 85712-9, da 18ª Vara Cível da Comarca de Curitiba, em que é apelante APADECO – ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE DEFESA DO CONSUMIDOR e apeladas SIEMENS LTDA., FURUKAWA INDUSTRIAL S.A. PRODUTOS ELÉTRICOS E INEPAR S.A. – INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES.
ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por votação unânime, negar provimento à apelação.
APADECO – ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE DEFESA DO CONSUMIDOR interpôs recurso de apelação, inconformada com a sentença monocrática, prolatada nos autos nº 805/95 de Ação Civil Coletiva promovida contra o Consórcio Equitel, Furukawa, Inepar, formado pelas empresas Equitel S.A. – Equipamentos de Telecomunicação, Furukawa Industrial S.A. – Produtos Elétricos e Inepar S.A. – Indústria e Construção, pela qual foi declarada a carência de ação, por falta de interesse de agir da recorrente, extinguindo o processo, sem julgamento do mérito, com amparo no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. – Sustentou a apelante, em suas razões recursais: que o atraso na entrega de terminais telefônicos, mesmo que tenha ocorrido em virtude de caso fortuito e força maior, não exonera a responsabilidade das apeladas, eis que tinham a obrigação de garantir o cumprimento dos requisitos exigidos no processo licitatório; que o PROCON não tem competência e legitimidade para modificar as relações existentes entre particulares, nem tampouco julgar e aceitar as justificativas pelo não cumprimento de um processo licitatório, do qual sequer participou; que os atos praticados pelo PROCON foram sem anuência de seu superior hierárquico. Assim, pediu a recorrente a reforma da decisão “a quo”, a fim de propiciar o julgamento do mérito do pedido. As apeladas SIEMENS LTDA., nova denominação de EQUITEL S.A. – EQUIPAMENTOS E SISTEMAS DE TELECOMUNICAÇÕES, e FURUKAWA INDUSTRIAL S.A. – PRODUTOS ELÉTRICOS apresentaram contra-razões (fls. 1179/1188),sustentando a legitimidade do acordo celebrado pelo PROCON, em defesa dos consumidores, e que, assim, deve ser mantida a sentença que reconheceu a falta de interesse de agir da apelante.
A apelada INEPAR S.A. – INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES apresentou suas contra-razões (fl. 1190/1199), pugnando pela manutenção da sentença que extinguiu o processo, dando destaque acerca da legalidade do acordo celebrado pelo PROCON, à luz do artigo 5º, da Lei nº 7347/85. O Ministério Público de primeiro grau não se manifestou sobre a matéria, considerando que foram esgotadas as suas atribuições com a prolação da sentença (fls. 1201/1202). A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento do recurso (fls. 1213/1216). Trata-se de recurso aforado pela APADECO – ASSOCIAÇÃO PARANAENSE DE DEFESA DO CONSUMIDOR contra a sentença prolatada (fl. 1162/1170), que, corretamente, julgou extinto o processo, pela carência da ação, por falta de interesse de agir.
A apelante ajuizou ação civil coletiva, contra as empresas apeladas Consórcio Equitel-Furukawa-Inepar, com o objetivo de alcançar a imediata instalação de 45.000 terminais telefônicos negociados e vendidos pela requerida aos seus associados, os quais não foram entregues pelas apeladas no prazo estipulado, sob pena de cominação de multa diária de um salário-mínimo, por terminal não entregue, e perdas e danos, na ordem de dois salários-mínimos mensais, com vistas ao ressarcimento do consumidor pela privação do uso dos terminais.
O fundamento do pedido estribou-se no inadimplemento obrigacional das apeladas, eis que, a partir de maio de 1995, começaram a vencer os prazos de entregas dos terminais telefônicos, sem cumprimento, ainda que fosse justificado pelas obrigadas que o prazo avençado era meramente estimativo, podendo ser antecipado ou prorrogado, independentemente de qualquer comunicação, nos termos da cláusula nº 11 do contrato. No entanto, a cláusula seria nula, porque de natureza potestativa, sendo incompatível com a boa-fé e eqüidade, nos termos do artigo 51, inciso IV, do CDC. Ademais, o termo de compromisso de ajustamento realizado junto ao PROCON-PR, objetivando a prorrogação dos prazos de entrega dos terminais telefônicos, entre 30.09.95 a julho de 1996, não tem validade, o qual ainda estabeleceu a possibilidade de novo atraso, por caso fortuito, ou força maior, fixando a incidência de multa de mora, após o inadimplemento do novo prazo fixado, porque falta ao PROCON legitimidade para dispor sobre os direitos dos consumidores.
Assim, não tendo validade o termo de prorrogação dos prazos de entrega dos terminais telefônicos, celebrado entre o PROCON e as empresas componentes do consórcio, estariam em situação jurídica de inadimplemento com os consumidores.
A TELEBRÁS instituiu o PAID – Programa de Atendimento Integral à Demanda, que se constituiu em uma parceria com a iniciativa privada, com vistas a realização de obras de ampliação e instalação do sistema de telefonia. A origem dos recursos originar-se-iam das empreiteiras na ordem de 3/4, complementados pela TELEPAR. A receita das empreiteiras decorreriam da venda de terminais telefônicos. A cláusula 11 que estabelece a flexibilização do prazo de entrega dos terminais telefônicos tinha o objetivo de flexibilidade no cumprimento da avença, decorrente da natureza dos trabalhos necessários à ampliação de redes de cabos aérea e subterrânea, instalação de torres de transmissão, construção de estações de fornecimento de energia, treinamento de pessoal. Realmente ocorreu o atraso na complementação das obras e na entrega dos terminais, razão pela qual foi celebrado junto ao PROCON acordo, fixando-se novos prazos peremptórios, para a entrega dos terminais.
A decisão monocrática (fls. 1168/1169) reconheceu a legitimidade e a legalidade das ações desenvolvidas pelo PROCON, culminando com a extinção do feito.
Vale destacar da sentença, os seguintes fundamentos: “A Coordenadoria Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON/PR é Órgão Público estadual integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (previsto no art. 105 do CDC) e agiu dentro da sua competência (art. 106 do CDC) desenvolvendo atividade compatível com a sua finalidade ao firmar o termo de compromisso de ajustamento com o consórcio-requerido. Através do aludido termo foram revistos os prazos inicialmente previstos para a entrega dos terminais telefônicos. Ao que consta dos autos, os novos prazos, previstos no aludido termo de ajustamento, foram rigorosamente cumpridos pelo consórcio-requerido, o que demonstra a propriedade, seriedade e legitimidade do acordo firmado. Outrossim, não se vislumbra que o PROCON/PR tenha agido em detrimento do interesse dos consumidores ao firmar o aludido termo de compromisso de ajustamento e de forma abusiva ou extrapolando seus poderes firmando o termo de ajustamento. Nas contestações oferecidas, as empresas integrantes do consórcio-requerido elencaram uma série de eventos supervenientes à celebração dos contratos com os consumidores, alheios à vontade das requeridas, que provocaram o atraso na entrega dos terminais telefônicos prometidos. Entre eles: – a suspensão da comercialização das linhas por ordem do Tribunal de Contas da União pelo prazo de sete meses, o que prejudicou o fluxo de receita ao consórcio-requerido, que utilizá-la-ia para financiar as obras; a limitação de investimentos por parte da TELEPAR, que teria pedido a redução do ritmo das obras; o atraso da Copel na instalação de energia e reforço da rede para atendimento das estações do PAID; a demora das prefeituras municipais e do DNER em autorizar a escavação de travessias subterrâneas visando à instalação de cabos subterrâneos; o grande volume pluviométrico em Curitiba, entre outubro de 1994 e março de 1995; e, finalmente, a greve da Receita Federal nos portos e aeroportos do País, que atrasou a importação dos equipamentos necessários à ampliação da rede.
A ocorrência destes eventos não foi contestada pela autora. Nem a repercussão de tais eventos, retardando o andamento das obras tendentes à ampliação do sistema telefônico. Portanto, o PROCON/PR agiu diligentemente, sentando à mesa com o consórcio-requerido, diante do justificado atraso na entrega dos terminais telefônicos (nos termos dos arts. 963 e 1058 do Código Civil) negociando prazos novos e realistas de instalação de linhas. O PROCON/PR não agiu em desconformidade com os interesses dos consumidores, seja porque tinha legitimidade para firmar o termo de ajustamento com o consórcio-requerido, seja porque o atraso não decorreu de fatos ou omissão imputáveis a este último, mas de caso fortuito e força maior. Portanto, o termo de compromisso de ajustamento firmado entre o PROCON/PR e o consórcio-requerido era plenamente válido e eficaz. Conseqüentemente, também eram válidos e eficazes os novos prazos ali estabelecidos. Assim, conclui-se ser a autora carecedora do direito de ação, faltando-lhe o interesse de postular a imediata instalação dos terminais telefônicos, uma vez que novos prazos já tinham sido ajustados à época da propositura da ação, além de não haver nenhuma prova de que estes novos prazos tivessem sido descumpridos”.
A decisão é incensurável, levando em conta que a possibilidade de ajustamento pactuado, entre o PROCON e as apeladas, encontra-se prevista no artigo 5º, parágrafo 6º, da Lei nº 7.347/85, que dispõe:
“Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.
Ademais, o compromisso de ajustamento de conduta está previsto no artigo 5º, da seção II, do Anexo à Resolução nº 64/98:
“Seção II – Do Compromisso de Ajustamento – Art. 5º – O PROCON/PR poderá celebrar compromissos de ajustamento de conduta às exigências legais, nos termos do § 6º do artigo 5º da Lei Federal nº 7.347, de 24 de julho de 1985, na órbita de suas respectivas competências.
- 1º – A celebração de termo de ajustamento de conduta não impede que outro, desde que mais vantajoso para o consumidor, seja lavrado por quaisquer das pessoas jurídicas de direito público, integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC.
- 2º – A qualquer tempo, o PROCON/PR poderá, diante de novas informações ou se assim as circunstâncias o exigirem, retificar ou complementar o acordo firmado, determinando outras providências, sob pena de invalidade imediata do ato, dando-se seguimento ao procedimento administrativo”.
Destaca-se dos autos, que o PROCON/PR declarou, em 13.03.98, que inexistia em seus cadastros qualquer reclamação contra as apeladas, tendo as mesmas cumprido na íntegra o termo de compromisso celebrado na data de 14.07.95, relativamente ao PAID. O acordo estabeleceu o prazo de cumprimento da obrigação, razão pela qual inexistiu o inadimplemento, razão pela qual falta à apelada interesse de agir, ou seja, motivação para a obtenção da tutela postulada. Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento à apelação, mantendo-se, na íntegra, a decisão de primeiro grau impugnada, por seus fundamentos.
Participaram do julgamento e acompanharam o voto do relator o Desembargador Ângelo Zattar e o Juiz Convocado Munir Karam (Revisor). Curitiba, 06 de dezembro de 2000. – DES. DARCY NASSER DE MELO- Presidente e Relator”
Art. 106. O Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional de Direito Econômico (MJ), ou órgão federal que venha substituí-lo, é organismo de coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:
O DNDC atualmente é órgão integrante da Secretaria Nacional do Consumidor – SENACON, criada pelo Decreto nº 7.738, de 28 de maio de 2012, por sua vez, integrante do Ministério da Justiça e Segurança Pública. O Decreto nr. 2181 de 1997 estruturava o SNDC, o que foi largamente ampliado e aprofundado pelo Decreto nr. 9662/2019. O Decreto nº 9.662,de 1º de janeiro de 2019, Anexo I, alterou as competências inerentes ao SENACON e ao DNPC, acrescentando novas atribuições:
Artigo 17 do Decreto nr. 9662/2019:
“Art. 17. À Secretaria Nacional do Consumidor compete:
I – formular, promover, supervisionar e coordenar a política nacional de proteção e defesa do consumidor;
II – integrar, articular e coordenar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor;
III – articular-se com órgãos da administração pública federal com atribuições relacionadas à proteção e à defesa do consumidor;
IV – orientar e coordenar ações para proteção e defesa do consumidor;
V – prevenir, apurar e reprimir infrações às normas de defesa do consumidor;
VI – promover, desenvolver, coordenar e supervisionar ações de divulgação dos direitos do consumidor, com vistas ao exercício efetivo da cidadania;
VII – promover ações para assegurar os direitos e os interesses do consumidor;
VIII – fiscalizar e aplicar as sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e em outras normas pertinentes à defesa do consumidor;
IX – adotar medidas para manutenção e expansão do sistema nacional de informações de defesa do consumidor e garantir o acesso às informações;
X – receber e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por consumidores, entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado;
XI – firmar convênios com órgãos e entidades públicas e com instituições privadas para executar planos e programas, além de atuar em defesa do cumprimento de normas e de medidas federais;
XII – incentivar, inclusive com recursos financeiros e programas especiais, a criação de órgãos públicos estaduais, distritais e municipais de defesa do consumidor e a formação, pelos cidadãos, de entidades com esse objetivo;
XIII – celebrar compromissos de ajustamento de conduta, na forma prevista em lei;
XIV – exercer as competências estabelecidas na Lei nº 8.078, de 1990;
XV – elaborar e divulgar o elenco complementar de cláusulas contratuais e práticas abusivas, nos termos do disposto na Lei nº 8.078, de 1990;
XVI – dirigir, orientar e avaliar ações para capacitação em defesa do consumidor destinadas aos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor;
XVII – determinar ações de monitoramento de mercado de consumo para subsidiar políticas públicas de proteção e defesa do consumidor;
XVIII – solicitar a colaboração de órgãos e entidades de notória especialização técnico-científica para a consecução de seus objetivos;
XIX – acompanhar os processos regulatórios, com vistas à proteção efetiva dos direitos dos consumidores; e
XX – representar o Ministério na participação em organismos, fóruns, comissões e comitês nacionais e internacionais que tratem da proteção e da defesa do consumidor ou de assuntos de interesse dos consumidores, exceto se houver designação específica do Ministro de Estado que disponha de maneira diversa.”
Artigo 18 do Decreto nr. 9662/2019:
“Art. 18. Ao Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor compete:
I – assessorar a Secretaria Nacional do Consumidor na formulação, na promoção, na supervisão e na coordenação da política nacional de proteção e de defesa do consumidor;
II – assessorar a Secretaria Nacional do Consumidor na integração, na articulação e na coordenação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor;
III – analisar, avaliar e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por consumidores, entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado;
IV – planejar, executar e acompanhar ações de prevenção e de repressão às práticas infringentes às normas de defesa do consumidor;
V – planejar, executar e acompanhar ações relacionadas com a saúde e a segurança do consumidor;
VI – prestar orientação aos consumidores sobre seus direitos e suas garantias;
VII – informar e conscientizar o consumidor, por intermédio dos diferentes meios de comunicação;
VIII – solicitar à polícia judiciária a instauração de inquérito para a apuração de delito contra os consumidores;
IX – representar ao Ministério Público, para fins de adoção das medidas necessárias ao cumprimento da legislação de defesa do consumidor, no âmbito de sua competência;
X – comunicar e propor aos órgãos competentes medidas de prevenção e de repressão às práticas contrárias aos direitos dos consumidores;
XI – fiscalizar demandas que envolvam relevante interesse geral e de âmbito nacional previstas nas normas de defesa do consumidor e instaurar averiguações preliminares e processos administrativos;
XII – planejar e coordenar as ações fiscalizatórias do cumprimento das normas de defesa do consumidor com o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor;
XIII – propor a adequação e o aperfeiçoamento da legislação relativa aos direitos do consumidor;
XIV – acompanhar e avaliar propostas de atos normativos relacionadas com a defesa do consumidor;
XV – promover e manter a articulação com os órgãos da administração pública federal, com os órgãos afins dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e com as entidades civis ligadas à proteção e à defesa do consumidor;
XVI – elaborar e promover programas educativos e informativos para consumidores e fornecedores quanto aos seus direitos e seus deveres, com vistas à melhoria das relações de consumo;
XVII – promover estudos sobre as relações de consumo e o mercado;
XVIII – propor à Secretaria Nacional do Consumidor a celebração de convênios, de acordos e de termos de cooperação técnica, com vistas à melhoria das relações de consumo;
XIX – elaborar o cadastro nacional de reclamações fundamentadas contra fornecedores de produtos e serviços;
XX – acompanhar os processos regulatórios, com vistas à proteção efetiva dos direitos dos consumidores;
XXI – acompanhar os processos de autorregulação dos setores econômicos, com vistas ao aprimoramento das relações de consumo;
XXII – promover a integração dos procedimentos, dos bancos de dados e de informações de defesa do consumidor; e
XXIII – promover ações para a proteção e a defesa do consumidor, com ênfase no acesso à informação.”
I – planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a política nacional de proteção ao consumidor;
II – receber, analisar, avaliar e encaminhar consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por entidades representativas ou pessoas jurídicas de direito público ou privado;
III – prestar aos consumidores orientação permanente sobre seus direitos e garantias;
IV – informar, conscientizar e motivar o consumidor através dos diferentes meios de comunicação;
V – solicitar à polícia judiciária a instauração de inquérito policial para a apreciação de delito contra os consumidores, nos termos da legislação vigente;
VI – representar ao Ministério Público competente para fins de adoção de medidas processuais no âmbito de suas atribuições;
VII – levar ao conhecimento dos órgãos competentes as infrações de ordem administrativa que violarem os interesses difusos, coletivos, ou individuais dos consumidores;
VIII – solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, Estados, do Distrito Federal e Municípios, bem como auxiliar a fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de bens e serviços;
IX – incentivar, inclusive com recursos financeiros e outros programas especiais, a formação de entidades de defesa do consumidor pela população e pelos órgãos públicos estaduais e municipais;
X – (Vetado).
XI – (Vetado).
XII – (Vetado)
XIII – desenvolver outras atividades compatíveis com suas finalidades.
Analisando as alterações trazidas pelo Decreto 9662/2019, nota-se a profunda ampliação das atribuições de ambos os órgãos – SENACON e DNDC.
Parágrafo único. Para a consecução de seus objetivos, o Departamento Nacional de Defesa do Consumidor poderá solicitar o concurso de órgãos e entidades de notória especialização técnico-científica.
O Inmetro é um dos órgãos que assessora o DNDC para o exercício de suas atribuições e alcance dos objetivos traçados pela PNRC. A ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas também se insere neste contexto, assim como a Secretaria de Vigilância Sanitária.
TÍTULO V
Da Convenção Coletiva de Consumo
Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo.
Com o advento do Novo Código de Processo Civil em 2015 – Lei nr. 13.105/2015, a conciliação e a mediação passaram a ter papel relevante na solução de conflitos judiciais. A convenção coletiva de consumo prevista no artigo 107 do CDC, traz importante ferramenta já utilizada pelo Direito do Trabalho, para o alcance de soluções extrajudiciais para prevenir conflitos judiciais. Procons, Ministério Público, Defensoria, Agências Reguladoras, devem propor a elaboração de tais convenções diante de conflitos de massa em sede de direito do consumidor.
- 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos.
A convenção elaborada pelas partes legitimadas no caput do artigo 107, deve ser registrada em cartório de títulos e documentos, passando a valer inter partes a partir da data do registro.
- 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias.
Os indivíduos não filiados aos legitimados do caput do artigo 107 do CDC, não serão obrigados aos termos das referidas convenções, resguardados os seus direitos de ingresso ao Poder Judiciário para pleitear direitos de consumo.
- 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento.
O fornecedor de produtos ou serviços que seja integrante de associação ou sindicato que tenha aderido aos termos da convenção de consumo, não se desobriga do cumprimento de seus termos mesmo após a sua retirada da referida entidade a qual seja vinculada, desde que esta retirada seja após o registro da convenção no cartório de títulos e documentos.
Art. 108. (Vetado).
TÍTULO VI
Disposições Finais
Art. 109. (Vetado).
Art. 110. Acrescente-se o seguinte inciso IV ao art. 1° da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985:
“IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.
A Lei da Ação Civil Pública, é instrumento fundamental para o exercício dos direitos coletivos na esfera judicial, em sede de ações de responsabilidade por danos materiais e morais. A inclusão do inciso IV na Lei nr. 7347/1985, amplia o alcance e a cobertura legislativa para abarcar a maior extensão possível dos danos causados a interesses difusos e coletivos, de consumo.
STJ – “RECURSO ESPECIAL – ANÁLISE DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL – IMPOSSIBILIDADE – – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO – AÇÃO COLETIVA – ASSOCIAÇÃO DE EMPRESAS DE CARGA AÉREA – LEGITIMIDADE ATIVA – DISCUSSÃO DE EXIGIBILIDADE DE TAXA COMPLEMENTAR DE FRETE – RECURSO PROVIDO. I – Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça análise de matéria constitucional. II – A admissibilidade do apelo nobre pela alínea “c” do permissivo constitucional, exige, para que haja a correta demonstração da alegada divergência pretoriana, o cotejo analítico, expondo-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, a fim de demonstrar a perfeita similitude fática entre o acórdão impugnado e os paradigmas colacionados. III – Associação instituída para proteger interesses de empresas importadoras, a despeito da discussão relativa ao conceito de consumidor, tem legitimidade ativa ad causam para a demanda coletiva. IV – Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.”
STJ – “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA FÍSICA, MENTAL OU SENSORIAL. SUJEITOS HIPERVULNERÁVEIS. fornecimento de prótese auditiva. Ministério PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA ad causam. LEI 7.347/85 E LEI 7.853/89. 1. Quanto mais democrática uma sociedade, maior e mais livre deve ser o grau de acesso aos tribunais que se espera seja garantido pela Constituição e pela lei à pessoa, individual ou coletivamente. 2. Na Ação Civil Pública, em caso de dúvida sobre a legitimação para agir de sujeito intermediário ? Ministério Público, Defensoria Pública e associações, p. ex. , sobretudo se estiver em jogo a dignidade da pessoa humana, o juiz deve optar por reconhecê-la e, assim, abrir as portas para a solução judicial de litígios que, a ser diferente, jamais veriam seu dia na Corte. 3. A categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões óbvias, as pessoas com deficiência física, sensorial ou mental. 4. É dever de todos salvaguardar, da forma mais completa e eficaz possível, os interesses e direitos das pessoas com deficiência, não sendo à toa que o legislador refere-se a uma “obrigação nacional a cargo do Poder Público e da sociedade” (Lei 7.853/89, art. 1°, § 2°, grifo acrescentado). 5. Na exegese da Lei 7.853/89, o juiz precisa ficar atento ao comando do legislador quanto à finalidade maior da lei-quadro, ou seja, assegurar “o pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas portadoras de deficiência, e sua efetiva integração social” (art. 1°, caput, grifo acrescentado). 6. No campo da proteção das pessoas com deficiência, ao Judiciário imputam-se duas ordens de responsabilidade: uma administrativa, outra judicial. A primeira, na estruturação de seus cargos e serviços, consiste na exigência de colaborar, diretamente, com o esforço nacional de inclusão social desses sujeitos. A segunda, na esfera hermenêutica, traduz-se no mandamento de atribuir à norma que requer interpretação ou integração o sentido que melhor e mais largamente ampare os direitos e interesses das pessoas com deficiência. 7. A própria Lei 7.853/89 se encarrega de dispor que, na sua “aplicação e interpretação”, devem ser considerados “os valores básicos da igualdade de tratamento e oportunidade, da justiça social, do respeito e dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros indicados na Constituição ou justificados pelos princípiosgerais de direito” (art. 1°, § 1°). 8. Por força da norma de extensão (“outros interesses difusos e coletivos”, consoante o art. 129, III, da Constituição de 1988; “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”, nos termos do art. 110 do Código de Defesa do Consumidor; e “outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos”, na fórmula do art. 25, IV, alínea “a”, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), cabe ao Judiciário, para fins de legitimação ad causam na Ação Civil Pública, incorporar ao rol legal ? em numerus apertus, importa lembrar ? novos direitos e interesses, em processo de atualização permanente da legislação. 9. A tutela dos interesses e direitos dos hipervulneráveis é de inafastável e evidente conteúdo social, mesmo quando a Ação Civil Pública, no seu resultado imediato, aparenta amparar uma única pessoa apenas. É que, nesses casos, a ação é pública, não por referência à quantidade dos sujeitos afetados ou beneficiados, em linha direta, pela providência judicial (= critério quantitativo dos beneficiários imediatos), mas em decorrência da própria natureza da relação jurídica-base de inclusão social imperativa. Tal perspectiva que se apóia no pacto jurídico-político da sociedade, apreendido em sua globalidade e nos bens e valores ético-políticos que o abrigam e o legitimam realça a necessidade e a indeclinabilidade de proteção jurídica especial a toda uma categoria de indivíduos (= critério qualitativo dos beneficiários diretos), acomodando um feixe de obrigações vocalizadas como jus cogens. 10. Ao se proteger o hipervulnerável, a rigor quem verdadeiramente acaba beneficiada é a própria sociedade, porquanto espera o respeito ao pacto coletivo de inclusão social imperativa, que lhe é caro, não por sua faceta patrimonial, mas precisamente por abraçar a dimensão intangível e humanista dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Assegurar a inclusão judicial (isto é, reconhecer a legitimação para agir) dessas pessoas hipervulneráveis, inclusive dos sujeitos intermediários a quem incumbe representá-las, corresponde a não deixar nenhuma ao relento da Justiça por falta de porta-voz de seus direitos ofendidos. 11. Maior razão ainda para garantir a legitimação do Parquet se o que está sob ameaça é a saúde do indivíduo com deficiência, pois aí se interpenetram a ordem de superação da solidão judicial do hipervulnerável com a garantia da ordem pública de bens e valores fundamentais ? in casu não só a existência digna, mas a própria vida e a integridade físico-psíquica em si mesmas, como fenômeno natural. 12. A possibilidade, retórica ou real, de gestão individualizada desses direitos (até o extremo dramático de o sujeito, in concreto, nada reclamar) não os transforma de indisponíveis (porque juridicamente irrenunciáveis in abstracto) em disponíveis e de indivisíveis em divisíveis, com nome e sobrenome. Será um equívoco pretender lê-los a partir da cartilha da autonomia privada ou do ius dispositivum, pois a ninguém é dado abrir mão da sua dignidade como ser humano, o que equivaleria, por presunção absoluta, a maltratar a dignidade de todos, indistintamente. 13. O Ministério Público possui legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada. Precedentes do STJ. 14. Deve-se, concluir, por conseguinte, pela legitimidade do Ministério Público para ajuizar, na hipótese dos autos, Ação Civil Pública com o intuito de garantir fornecimento de prótese auditiva a portador de deficiência. 15. Recurso Especial não provido. (Recurso Especial Nº 931.513, Primeira Seção, STJ, Relator: Carlos Fernando Mathias, Julgado em 25/11/2009)”
Art. 111. O inciso II do art. 5° da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação:
“II – inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.
A alteração do inciso II do artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública, é reflexo do disposto no artigo 110 caput do CDC.
STJ – “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE. ENTIDADE ASSOCIATIVA. INTERESSE PROTEGIDO. DIFUSO. – A entidade associativa de defesa do consumidor possui legitimidade ativa na defesa de interesses individuais homogêneos dos consumidores. – O Código de Defesa do Consumidor alargou seu campo de incidência, para abranger quaisquer interesses coletivos, difusos e individuais homogêneos, vale dizer: aqueles que têm a mesma origem no tocante a fatos geradores de tais direitos, origem idêntica essa que recomenda a defesa de todos a um só tempo. Precedente. (Recurso Especial Nº 475.261, Terceira Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ruy Humberto Gomes de Barros, em 04/12/2007)”
Art. 112. O § 3° do art. 5° da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação:
“§ 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa”.
O Ministério Público tem a função constitucional de promover a defesa da sociedade e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (arts. 127 da CF), também estará apto, quando necessário, a “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimôniopúblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”, confirmada constitucionalmente esta atividade no art. 129, III, da Carta Magna.
O CDC permite que outros legitimados além do Ministério Público, atuem na proteção e defesa de direitos difusos, coeltivos e individuais homogêneos. Uma vem que haja desistência imotivada ou abandono da ação por associação ou outra entidade legitimada, o Ministério Público passa a atuar como autor, o que também poderá ser feito por outros legitimados. Este entendimento se desdobra da aplicação analógica do parágrafo 3º da art. 5º da Lei de ação civil pública, com a nova redação do art. 112 do CDC acrescido ainda do art. 90 do CDC. Isto revela a importância deste dispositivo da lei de ação civil pública, pois garante a continuidade do processo e a obtenção de um resultado definitivo para as partes atingidas pelo dano de consumo.
STJ – “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSELHO REGIONAL DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. AUTARQUIA. ART. 5º DA LEI Nº 7.347/85. I – A questão controvertida cinge-se a reconhecer, ou não, a legitimidade ativa do Conselho Regional de Técnicos de Radiologia da 5ª Região, substituído em sede recursal pelo Ministério Público Federal, para o ajuizamento de Ação Civil Pública visando à regularização da atividade de Radiologia no “Hospital e Pronto Socorro Infantil Gonzaga”. II – A Lei nº 7.394/85, que criou o Conselho Federal e os Conselhos Regionais dos Técnicos de Radiologia, e o Decreto nº 92.790/86, que a regulamentou, incluíram entre as suas atribuições institucionais a fiscalização do exercício da profissão de técnico em radiologia. III – Essas atividades, consoante concluiu o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn nº 1.717-6/DF, são típicas do Estado, donde se conclui que estão a serviço da coletividade, devendo ser guiadas para o seu benefício. Essa é a razão pela qual se conceituou a natureza jurídica dessas entidades como de autarquia de regime especial. IV – A preocupação com relação ao exercício de atividade irregular, externada pela Autarquia profissional quando do ajuizamento da Ação Civil Pública, alude a direito social indisponível, notadamente quando se verifica que se dirige à preservação da saúde daqueles que se submetem a exames no hospital ora recorrido. V – Ora, sendo direito coletivo, referente a um agrupamento de pessoas não identificadas, e centrando-se no fundamento constitucional do direito à saúde, não há, data maxima venia, como não se reconhecer a legitimidade ativa da Autarquia profissional criada exatamente para exercer fiscalização que garanta a adequada prestação do serviço essencial à manutenção e preservação da saúde pública. VI – Recurso Especial provido. Afastada a ilegitimidade ativa ad causam da Autarquia Profissional. (Recurso Especiall Nº 879.840, Primeira Turma, STJ, Relator:Francisco Falcão, Julgado em 03/06/2008)“
Art. 113. Acrescente-se os seguintes §§ 4°, 5° e 6° ao art. 5º. da Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985:
“§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
O requisito da constituição prévia de pelo menos 1 (um) ano da associação, sindicato ou entidade legitimada, poderá ser dispensado à critério do magistrado, quando a causa for de extremo interesse social pelos efeitos do dano causado, ou ainda, quando for de alta relevância o bem jurídico a ser tutelado. Trata-se de ato discricionário do Magistrado.
STJ – “CADERNETA DE POUPANÇA. DIFERENÇA DE RENDIMENTOS. LEGITIMIDADE DE PARTE ATIVA DE ASSOCIAÇÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DISPENSA DO REQUISITO DA PRÉ-CONSTITUIÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. DEFESA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. – Presente o interesse social evidenciado pela dimensão do dano e apresentando-se como relevante o bem jurídico a ser protegido, pode o Juiz dispensar o requisito da pré-constituição superior a um ano da associação autora da ação. – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de depósito em caderneta de poupança firmados entre as instituições financeiras e seus clientes. – A ação civil pública é o instrumento adequado para a defesa dos interesses individuais homogêneos dos consumidores. – Orientação imprimida pela c. Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 106.888/PR). Recurso especial conhecido e provido para afastar a extinção do processo sem conhecimento do mérito. (Recurso Especial Nº 145.650, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Barros Monteiro, Julgado em 01/04/2004)”
- 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.
O litisconsórcio ativo facultativo entre os diversos Ministérios Públicos, poderá ocorrer com fundamento nos parágrafos 5º e 6º , do artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública – Lei nr. 7347/1985, por força da sua inclusão pelo artigo 113 do CDC. No entanto, o parágrafo único do artigo 92 do CDC, foi vetado pelo Presidente da República, sem mencionar o aludido artigo 113 do CDC. Porém, há controvérsias na jurisprudência e doutrina quanto à sua possibilidade jurídica. Primeiro por força do veto presidencial ao parágrafo único do artigo 82 do CDC, e segundo pela alegada inconstitucionalidade do litisconsórcio ativo facultativo entre os diversos Ministérios Públicos.
Vejamos o veto presidencial ao parágrafo único do artigo 92 do CDC:
“Esse dispositivo considera a nova redação que o art. 113 do projeto dá ao art. 5º da Lei nº 7.342, de 24 de julho de 1985, acrescentando-lhe novos §§ 5º e 6º, que seriam decorrência dos dispositivos constantes dos §§ 2º e 3º do art. 82. Esses dispositivos foram vetados, pelas razões expendidas. Assim, também, vetam-se, no aludido art. 113, as redações dos §§ 5º e 6º.”
Senão vejamos:
O parágrafo único do artigo 82 do CDC previa expressamente a formação do litisconsórcio ativo facultativo pelos Ministérios Públicos em lides consumeristas e, assim como o parágrfo único do artigo 92 do CDC, ambos foram objeto de veto presidencial que não explicitou a inclusão do artigo 113 do CDC, no veto. Permanecendo portanto, a posição jurisprudencial permissiva à admissibilidade da formação de litisconsórcio ativo facultativo entre os diversos Ministérios Públicos em lides de consumo. Vejamos abaixo:
STJ – “AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E O ESTADUAL. INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAR POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NA PRODUÇÃO DE COPOS DESCARTÁVEIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONFLITO INEXISTENTE. 1. A questão tratada nas representações instauradas contra a Autora versa sobre direito do consumidor. 2. O art. 113 do Código de Defesa do Consumidor, ao alterar o art. 5º, § 5º, da Lei n. 7.347/1985, passou a admitir a possibilidade de litisconsorte facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e dos direitos do consumidor. 3. O Ministério Público Federal e o Estadual têm a atribuição de zelar pelos interesses sociais e pela integridade da ordem consumerista, promovendo o inquérito civil e a ação civil pública – inclusive em litisconsórcio ativo facultativo -, razão pela qual não se há reconhecer o suscitado conflito de atribuições. 4. Ação Cível Originária julgada improcedente. (ACO 1020, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2008, DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-01 PP-00073 RTJ VOL-00208-03 PP-00913 RMP n. 38, 2010, p. 237-245)”
Ainda:
STJ – ”RECURSO ESPECIAL Nº 1.254.428 – MG (2011/0094322-5) RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
RECORRENTE : CLARO S.A INCORPORADOR DO: NET BELO HORIZONTE LTDA
ADVOGADO : JOSÉ HENRIQUE CANÇADO GONÇALVES E OUTRO(S)
ADVOGADOS : ISABELA BRAGA POMPILIO E OUTRO(S)
CHRISTIANO PEREIRA CARLOS E OUTRO(S)
ADVOGADA : MARTA MITICO VALENTE E OUTRO(S)
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO : PROCON DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO : MOVIMENTO DAS DONAS DE CASA E CONSUMIDORES DE MINAS GERAIS
ADVOGADO : GERALDA LOPES DE OLIVEIRA
INTERES. : EMPRESA WAY TV BELO HORIZONTE S/A
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA: Trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, em litisconsórcio com o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, o PROCON DO ESTADO DE MINAS GERAIS e o MOVIMENTO DAS DONAS DE CASA E CONSUMIDORES DE MINAS GERAIS, em desfavor da ora recorrente e da empresa WAY TV BELO HORIZONTE S/A, impugnando a cobrança de taxa de instalação e mensalidade de ponto extra de TV a cabo. O Juízo da 4ª Vara Cível da comarca de Belo Horizonte reconheceu a legitimidade ativa dos autores e deferiu antecipação de tutela para que as requeridas se abstivessem de efetuar qualquer cobrança a título de ponto extra. Essa decisão desafiou agravo de instrumento, que foi parcialmente provido para indeferir a antecipação de tutela. O acórdão recorrido foi assim ementado:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. LITISCONSÓRCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E FEDERAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROVA INEQUÍVOCA DE VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO. INEXISTÊNCIA. INEFICÁCIA DO PROVIMENTO FINAL. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. VOTO VENCIDO. Não ofende o artigo 93, IX da CF a decisão que, embora de forma sucinta, apresenta seus fundamentos de maneira clara e direta. De conformidade com o art. 82 do CDC, incumbe ao Ministério Público, à União, aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal, às entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, e às associações legalmente constituídas há pelo menos um ano, através de ação civil pública, defender interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. De conformidade com o art. 5º, § 5º da Lei n. 7.347/85, ‘admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei’. Não se concede a antecipação de tutela, em ação civil pública que objetiva declarar a abusividade da cobrança de ponto extra e independente de televisão a cabo, quando inexiste prova inequívoca da relevância jurídica da argumentação e receio de ineficácia do provimento final. Preliminares rejeitadas e agravo provido. V.V.: Existindo verossimilhança do direito alegado e estando presente o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, pode ser deferida antecipação de tutela. Em razão de sua natureza inibitória, o valor da multa deve ser significativamente alto, a fim de que o devedor não se abstenha de cumprir a decisão. De conformidade com o art. 2ºda Lei n. 7.347/85, as ações civis públicas ‘serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa’. (Desa. Evangelina Castilho Duarte).”
Após o oferecimento e rejeição de embargos de declaração, sobreveio a interposição do presente recurso especial, em que se alega violação dos arts. 1º e 25 da Lei n. 8.625/1993 e 37 da Lei Complementar n. 75/1993, além de divergência jurisprudencial. Aduz a recorrente que, caso se conclua pela ausência de prequestionamento dos dispositivos invocados, que se acolha a alegação de afronta ao art. 535, II, do CPC. Sustenta, em síntese, a ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual. Foi interposto também recurso extraordinário.
O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL apresentou contrarrazões a ambos os recursos, e os demais recorridos deixaram de se manifestar. Inadmitidos os dois recursos, foram interpostos agravos de instrumento. Em 7.10.2010, dei provimento ao Agravo de Instrumento n. 1.046.830/MG, determinando a subida do recurso especial. Ao chegar no STJ, o recurso foi distribuído ao Ministro MASSAMI UYEDA, que lhe negou seguimento por decisão monocrática. Interposto agravo regimental, a mim atribuído em face da aposentadoria do anterior relator, reconsiderei a decisão para determinar a inclusão do feito em pauta de julgamento, por entender que a relevância da matéria recomendava exame pelo órgão colegiado. Tratando-se de recurso oriundo de ação coletiva, determinei a intimação do Ministério Público Federal, que ofereceu parecer pelo desprovimento do recurso. Incluído o recurso na pauta de julgamento do dia 15.12.2015, a parte recorrente apresentou a petição n. 552.136/2015, alegando a perda de objeto do recurso em razão de já ter havido o julgamento meritório na origem. Retirei o feito de pauta para análise da questão suscitada e o trago a julgamento conjunto com o recurso oriundo da decisão de mérito da ação civil pública. É o relatório.
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE CONSUMIDORES, AINDA QUE DISPONÍVEIS. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ENTRE MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL E FEDERAL. AMPARO LEGAL: § 5º DO ART. 5º DA LEI N. 7.347/1985, EM VIGOR. IMPOSSIBILIDADE DO LITISCONSÓRCIO NO CASO.
- O Ministério Público tem legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública destinada à defesa de direitos individuais homogêneos de consumidores, ainda que disponíveis, pois se está diante de legitimação voltada à promoção de valores e objetivos definidos pelo próprio Estado.
- A tutela efetiva de consumidores possui relevância social que emana da própria Constituição Federal (arts. 5º, XXXII, e 170, V).
- O veto presidencial ao parágrafo único do art. 92 do Código de Defesa do Consumidor não atingiu o § 5º do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública, inserido por força do art. 113 do CDC, que não foi vetado.
- A possibilidade, em tese, de atuação do Ministério Público Estadual e do Federal em litisconsórcio facultativo não dispensa a conjugação de interesses afetos a cada um, a serem tutelados por meio da ação civil pública. A defesa dos interesses dos consumidores é atribuição comum a ambos os órgãos ministeriais, o que torna injustificável o litisconsórcio ante a unicidade do Ministério Público, cuja atuação deve pautar-se pela racionalização dos serviços prestados à comunidade.
- Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
VOTO – O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (Relator):
Afasto, desde logo, a alegação de negativa de prestação jurisdicional porquanto a Corte de origem examinou e decidiu, de forma suficiente e clara, a matéria de direito que lhe foi submetida e que concerne à definição da legitimidade ad causam do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para a propositura da presente ação civil pública.
O acórdão estadual – consignando que a ação civil pública objetiva a declaração de
ilegalidade da cobrança por ponto extra, à míngua de previsão contratual; a anulação da cláusula contratual que a prevê, inserida nos contratos de adesão; a limitação do valor cobrado por tal serviço; a indenização por danos morais difusos; e a devolução, em dobro, das quantias indevidamente cobradas – reconheceu a natureza transindividual da tutela pretendida e, por conseguinte, a legitimidade do Ministério Público Estadual, a teor do disposto no art. 82, I, III e IV, da Lei n. 8.078/1990. A recorrente sustenta a ilegitimidade do Ministério Público Estadual, apontando violação dos arts. 1º e 25 da Lei n. 8.625/1993, que disciplina a competência e as funções atribuídas ao Ministério Público, além de dissenso jurisprudencial. Argumenta que a pretensão exordial não diz respeito a toda uma coletividade de assinantes de TV a cabo, senão apenas àqueles assinantes que contratam ponto extra. Salienta a natureza patrimonial e divisível dos interesses em jogo e a ausência de relevância social da questão, seja pelo reduzido número de substituídos, seja pelo seu nível socioeconômico mais elevado.
Conquanto os arts. 1º e 25 da Lei n. 8.625/1993 estabeleçam como atribuição do Ministério Público a defesa de direitos individuais indisponíveis, não se pode olvidar que o art. 129, IX, da Constituição Federal prevê como uma de suas funções institucionais “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com a sua finalidade”. E o art. 82, I, do CDC lhe confere legitimidade para a defesa coletiva dos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos de consumidores. Dessa forma, não é correto afirmar que aqueles dispositivos afastam, de forma inconteste, a possibilidade de o parquet atuar na defesa de direitos individuais disponíveis.
Trago à colação a sempre valiosa lição do Ministro TEORI ZAVASCKI, que muito bem disserta a respeito do tema, colhida do voto que proferiu no julgamento do REsp n. 417.804/PR (Primeira Turma, DJ de 16.5.2005), de que foi relator: “O Ministério Público tem legitimidade para propor ações civis públicas em defesa de direitos coletivos e difusos (CF, art. 129, III), inclusive de consumidores.
A Lei 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor) o legitima também, de modo expresso, a tutelar seus direitos individuais homogêneos (art. 82, I), ainda que disponíveis. Para que se possa fazer juízo sobre a compatibilidade dessa norma de legitimação com as funções institucionais do órgão legitimado, especialmente a do art. 127 da CF, é importante ter presente a forma de sua atuação em juízo, segundo as especiais características da demanda coletiva disciplinada naquele Código.
Trata-se de ação promovida em regime de substituição processual, vale dizer, ‘proposta em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores’ (art. 91).
Os titulares do direito não são sequer indicados ou qualificados individualmente na petição inicial, mas simplesmente chamados por edital a intervir como litisconsortes, se assim o desejarem (art. 94). É que o objeto da ação, na sua fase cognitiva inicial, mais que obter a satisfação do direito pessoal e individual de cada consumidor, consiste em obter o reconhecimento da responsabilidade do demandado pelas conseqüências do ato lesivo, em sua integralidade. É importante assinalar esse detalhe: os objetivos perseguidos na ação coletiva são visualizados, não propriamente pela ótica individual e pessoal de cada prejudicado, e sim pela perspectiva global, coletiva, impessoal, levando em consideração a ação lesiva do causador do dano em sua dimensão integral. Isso fica bem claro no dispositivo que trata da sentença, objeto final da fase de conhecimento:
’em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados’ (art. 95). A condenação genérica, acentue-se, fixará ‘a responsabilidade do réu pelos danos causados’ e não os prejuízos específicos e individuais dos lesados. Caberá aos próprios titulares do direito, depois, promover a ação de cumprimento da sentença genérica, compreendendo a liquidação e a execução pelo dano individualmente sofrido (art. 97). Pois bem, é neste contexto que se insere a legitimação do Ministério Público, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado. A ele, a quem a lei
já conferira o poder-dever para, na condição de interveniente (custos legis) oficiar em
todas as causas ’em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte’ (CPC, art. 82, III), a Constituição veio atribuir, entre outras, a incumbência mais específica de defender ‘interesses sociais’ (CF, art. 127), sem traçar qualquer condição ou limite processual a essa atribuição. ‘Interesses sociais’, como consta da Constituição, e ‘interesse público’, como está no art. 82, III, do CPC, são expressões com significado substancialmente equivalente. Poder-se-ia, genericamente, defini-los como ‘interesses cuja tutela, no âmbito de um determinado
ordenamento jurídico, é julgada como oportuna para o progresso material e moral da sociedade a cujo ordenamento jurídico corresponde’, como o fez J.J. Calmon de Passos, referindo-se a interesses públicos (‘Intervenção do Ministério Público nas causas a que se refere o art. 82, III, do CPC’, Revista Forense, Rio de Janeiro, vol. 268, p. 55). Relacionam-se assim, com situações, fatos, atos, bens e valores que, de alguma forma, concorrem para preservar a organização e o funcionamento da comunidade jurídica e politicamente considerada, ou para atender suas necessidades
de bem-estar e desenvolvimento.
É claro que estas definições não exaurem o conteúdo da expressão ‘interesses sociais’. Não obstante, são suficientes para os limites da conclusão que, por ora, se busca atingir, a saber: a proteção coletiva dos consumidores constitui não apenas interesse individual do próprio lesado, mas interesse da sociedade como um todo. Realmente, é a própria Constituição que estabelece que a defesa dos consumidores é princípio fundamental da atividade econômica (CF, art. 170, V), razão pela qual deve ser promovida, inclusive pelo Estado, em forma obrigatória (CF, art. 5º, XXXII). Não se trata, obviamente, da proteção individual, pessoal, particular, deste ou daquele consumidor lesado, mas da proteção coletiva, considerada em sua dimensão comunitária e impessoal.
Compreendida a cláusula constitucional dos interesses sociais (art. 127) nessa dimensão, não será difícil concluir que nela pode ser inserida a legitimação do Ministério Público para a defesa de ‘direitos individuais homogêneos’ dos consumidores, o que dá base de legitimidade ao art. 82, I da Lei 8.078/90, especialmente quando se considera o modo como esta legitimação vai se operar processualmente: (a) em forma de substituição processual, (b) pautada pelo trato impessoal e coletivo dos direitos subjetivos lesados e (c) em busca de uma sentença condenatória genérica.
No caso específico, em que se busca tutela dos consumidores, em face da cobrança de tarifa de pedágio por serviço público concedido, caracteriza-se situação de interesse social, apta a legitimar a propositura de demanda pelo Ministério Público.”
Nessa linha de entendimento é que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a legitimidade ativa do Ministério Público para as ações civis públicas que tenham por objeto direitos individuais homogêneos, ainda que disponíveis, mas que assumem caráter de indivisibilidade e indisponibilidade por dizerem respeito a relevantes interesses sociais, cuja violação repercute negativamente na ordem social. Sobre a matéria, vejam-se os seguintes precedentes:
REsp n. 1.033.274/MS, Quarta Turma, relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 27.9.2013; REsp n. 984.005/PE, Primeira Turma, relator Ministro Teori Zavascki, DJe de 26.10.2011; REsp n. 1.225.010/PE, Segunda Turma, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15.3.2011; e REsp n. 726.975/RJ, Terceira Turma, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 20.11.2012.
Tratando-se de tutela efetiva de consumidores, a relevância social emana da própria Constituição Federal (arts. 5º, XXXII, e 170, V), daí por que se deve reconhecer legitimidade ao Ministério Público para a defesa coletiva dos consumidores, ainda nas hipóteses que envolvam direitos individuais homogêneos de caráter disponível, pois se está diante de legitimação voltada à promoção de valores e objetivos definidos pelo próprio Estado. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes do STF e do STJ:
“PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITOS DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE LEASING. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o Ministério Público tem legitimidade ad causam para propor ação civil pública quando a controvérsia envolver a defesa de direitos individuais homogêneos de consumidores. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AI n. 606.235, Segunda Turma, relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 22.6.2012.)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 2. Alegação de ausência de fundamentação. Precedente: AI-QO-RG 791.292 de minha relatoria, DJe 13.8.2010. 3. Legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública em defesa dos interesses individuais homogêneos dos consumidores. Precedentes. 4. Discussão acerca da natureza do direito tutelado. Índole infraconstitucional. Necessidade de reexaminar o conjunto fático-probatório. Súmula 279. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no RE n. 467.623/SC, Segunda Turma, relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6.5.2013.)
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. CONSUMIDOR. SERVIÇOS DE INTERNET.
- O objeto da Ação Civil Pública é a defesa dos direitos dos consumidores de terem o serviço de acesso à internet por banda larga (VELOX), a preços uniformes em todo o Estado do Rio de Janeiro.
- O direito discutido está dentro da órbita jurídica de cada indivíduo, sendo divisível, com titulares determinados e decorrente de uma origem comum, o que consubstancia direitos individuais homogêneos.
- A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido da legitimidade do Ministério Público para ‘promover ação civil pública ou coletiva para tutelar, não apenas direitos difusos ou coletivos de consumidores, mas também de seus direitos individuais homogêneos, inclusive quando decorrentes da prestação de serviços públicos. Trata-se de legitimação que decorre, genericamente, dos artigos 127 e 129, III da Constituição da República e, especificamente, do artigo 82, I do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)’ (REsp 984.005/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavaski, Primeira Turma, julgado em 13/9/2011, DJe 26/10/2011). Precedentes.
- Incidência da Súmula 83/STJ.
- Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no AREsp n. 209.779/RJ, Segunda Turma, relator Ministro Og Fernandes, DJe de 20.11.2013.) Ainda que assim não fosse, não prosperam, a meu ver, os argumentos da recorrente que visam afastar a relevância social da demanda. A ação civil pública objeto do presente recurso tem, entre seus objetivos, o controle do conteúdo de cláusula contratual inserta em contrato padrão, hipótese que configura tutela apta a alcançar os consumidores presentes e futuros, o que torna imprevisível o número de substituídos.
De outra parte, a vulnerabilidade do consumidor não está atrelada a sua condição socioeconômica, havendo diversas modalidades de vulnerabilidade: técnica, informacional, jurídica, fática. Não se deve confundir os conceitos de vulnerabilidade e hipossuficiência:
“A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns – até mesmo a uma coletividade -, mas nunca a todos os consumidores.
A utilização, pelo fornecedor, de técnicas mercadológicas que se aproveitem da hipossuficiência do consumidor caracteriza a abusividade da prática. A vulnerabilidade do consumidor justifica a existência do Código. A hipossuficiência, por seu turno, legitima alguns tratamentos diferenciados no interior do próprio Código, como, por exemplo, a previsão de inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII).” (BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual do Direito do Consumidor. 6ª ed. rev., atual. E ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 304.)
Nota-se que a presente ação civil pública tem natureza híbrida por envolver a tutela de direitos coletivos e individuais homogêneos. Em relação aos primeiros, a legitimidade ativa do Ministério Público Estadual é inconteste; em relação aos segundos, também merece ser reconhecida ante o interesse social na proteção dos consumidores, feita de forma global e impessoal, que transcende a esfera de interesses puramente particulares. Relativamente à legitimidade do Ministério Público Federal, o Tribunal a quo amparou-a no art. 5º, § 5º, da Lei n. 7.347/1985, consignando que o dispositivo não foi atingido pelo veto presidencial aos arts. 82, § 3º, e 92, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. A recorrente sustenta que o Ministério Público Federal padece de legitimidade para a presente ação civil pública por dois motivos: a) o art. 5º, § 5º, da Lei n. 7.347/1985 não está em vigor; e b) sua atuação apenas está permitida nas causas de competência do STF, STJ, TRFs, juízes federais e tribunais e juízes eleitorais. Argumenta que o veto presidencial ao parágrafo único do art. 92 do CDC, que regulamentava a aplicação dos §§ 4º, 5º e 6º, então acrescidos ao art. 5º da Lei da Ação Civil Pública por força do art. 113 do CDC, tornou inaplicáveis os mencionados parágrafos, até porque houve veto expresso aos §§ 5º e 6º do art. 113 do CDC. Ao enfrentar a questão do alcance do veto presidencial ao projeto do Código de Defesa do Consumidor no aspecto em comento, assim me manifestei em voto que proferi no REsp n. 443.407/SP (Segunda Turma, DJ de 25.4.2006): “Por meio da mensagem n. 664/1990, o então Presidente da República vetou parcialmente o Projeto de Lei n. 97/89 (n. 3.683/89, na Câmara dos Deputados), o qual instituiu o atual Código de Defesa do Consumidor. Embora tal Mensagem, ao tratar do veto aos arts. 82, § 3º e 92, parágrafo único, tenha se referido ao art. 113, este não foi vetado, sendo, portanto, plenamente aplicável à tutela dos interesses e direitos do consumidor. Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho fez os seguintes esclarecimentos em sua obra Ação Civil Pública:
‘Em nosso entender, apesar dessas observações, o dispositivo está em pleno vigor. Se o Chefe do Executivo, por descuido ou não, vetou determinado dispositivo e não o fez em relação a outro de idêntico conteúdo, não há como deixar de considerar eficaz o dispositivo não vetado. Só com o veto expresso não se consuma por inteiro o ciclo de formação da lei. Por outro lado, se a publicação oficial da lei suprimiu o dispositivo, o efeito é, sem dúvida, o de que se encontra em plena vigência. Assim como a promulgação indica o atestado de existência da lei, a publicação tem por objetivo fazê-la conhecida e obrigatória pela eficácia afirmativa de que todos a conhecem. Lembra PONTES DE MIRANDA que executoriedade e obrigatoriedade caracterizam, respectivamente, a promulgação e a publicação’. (pg. 225/226)
[…]
A propósito, releva transcrever o seguinte trecho do voto-condutor do acórdão no REsp n. 213.947/MG, cuja ementa encontra-se acima transcrita: ‘Procurei obter na Câmara dos Deputados a documentação sobre a tramitação e votação da referida mensagem, pela qual verifiquei que realmente não existe veto ao art. 113. Faltou na mensagem da Presidência da República a expressa menção ao art. 113 do CDC, que assim não foi objeto de veto; nem a referência constante daquele documento, quando tratava de justificar o veto ao art. 92, veio a ser votada no Congresso Nacional como compreensiva do tal veto. Portanto, concluo que a legislação em vigor permite a constituição de título executivo mediante a assinatura de termo de compromisso de ajustamento de conduta, de acordo com o par. 6º do art. 5º da Lei 7347/85, na redação dada pelo art. 113 do CDC.’ Assim, ante a inexistência de veto implícito em nosso ordenamento jurídico, conclui-se que o § 6º do art. 5º da Lei 7.347/1985 encontra-se em plena vigência, de forma que o descumprimento de compromisso de ajustamento de conduta celebrado com o Ministério Público viabiliza a execução da multa nele prevista.”
Esse entendimento tem sido consagrado pela jurisprudência do STJ, que vem admitindo o litisconsórcio entre o Ministério Público Federal e o Estadual à luz do § 5º do art. 5º da Lei n. 7.347/1985. Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ENTRE MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. POSSIBILIDADE. § 5º, DO ART. 5º DA LEI 7.347/85. INOCORRÊNCIA DE VETO. PLENO VIGOR.
- O veto presidencial aos arts. 82, § 3º, e 92, § único, do CDC, não atingiu o § 5º, do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública. Não há veto implícito.
- Ainda que o dispositivo não estivesse em vigor, o litisconsórcio facultativo seria possível sempre que as circunstâncias do caso o recomendassem (CPC, art. 46). O litisconsórcio é instrumento de Economia Processual.
- O Ministério Público é órgão uno e indivisível, antes de ser evitada, a atuação conjunta deve ser estimulada. As divisões existentes na Instituição não obstam trabalhos coligados.
- É possível o litisconsórcio facultativo entre órgãos do Ministério Público federal e estadual/distrital.
- Recurso provido.” (REsp n. 382.659/RS, Primeira Turma, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 19.12.2003.)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO ENTRE MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, ESTADUAL E DO TRABALHO. ARTIGO 5º, § 5º, DA LEI N. 7.347/1985. COMUNHÃO DE DIREITOS FEDERAIS, ESTADUAIS E TRABALHISTAS.
- Nos termos do artigo 5º, § 5º, da Lei n. 7.347/1985: ‘admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei’.
- À luz do art. 128 da CF/88, o Ministério Público abrange: o Ministério Público da União, composto pelo Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; e os Ministérios Públicos dos Estados.
- Assim, o litisconsórcio ativo facultativo entre os ramos do MPU e os MPs dos Estados, em tese, é possível, sempre que as circunstâncias do caso recomendem, para a propositura de ações civis públicas que visem à responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direito de valor artístico, estético, histórico e paisagístico, à ordem econômica e urbanística, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, inclusive de natureza trabalhista.
[…]
- Recurso especial provido.” (REsp n. 1.444.484/RN, Primeira Turma, relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 29.9.2014.) A possibilidade, em tese, de atuação do Ministério Público Federal e do Ministério Público Estadual em litisconsórcio facultativo não dispensa a conjugação de interesses afetos a cada um, a serem tutelados pela ação coletiva. Frise-se que “as razões que levam à formação do litisconsórcio, mesmo quando ele é autorizado e não imposto pelo ordenamento jurídico, são de ordem pública e, como tais, indisponíveis para as partes e para o próprio magistrado” (BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil: procedimento comum: ordinário e sumário. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 480).
O art. 127, § 1º, da Constituição Federal proclama como um dos princípios institucionais do Ministério Público a unicidade. Em homenagem, porém, ao sistema federativo, o Ministério Público organiza-se, no que diz respeito à jurisdição comum, de forma dual, cada qual com suas atribuições próprias, estabelecidas em leis complementares (art. 128, § 5º, da CF). Se assim não fosse, desnecessária seria essa forma de organização.
É certo, ademais, que tanto o Ministério Público Federal quanto o Ministério Público
Estadual possuem, entre suas atribuições, a de zelar pelos interesses sociais e pela integridade da ordem consumerista. Isso não quer significar, contudo, que devam atuar em litisconsórcio numa ação civil pública sem a demonstração de alguma razão específica que justifique a presença de ambos na lide.
Ora, o instituto do litisconsórcio é informado pelos princípios da economia (obtenção do máximo de resultado com o mínimo de esforço) e da eficiência da atividade jurisdicional. Cada litisconsorte é considerado, em face do réu, como litigante distinto e deve promover o andamento do feito e ser intimado dos respectivos atos (art. 49 do CPC). Nesse contexto, a formação desnecessária do litisconsórcio poderá, ao fim e ao cabo, comprometer os princípios informadores do instituto, implicando, por exemplo, maior demora do processo pela necessidade de intimação pessoal de cada membro do parquet, com prazo específico para manifestação.
A ação civil pública em questão objetiva: a) a condenação das empresas requeridas a se absterem de cobrar ponto extra de TV a cabo aos consumidores que estejam na área em que lhes foram outorgadas concessão para exploração dos serviços de TV a cabo, seja na comarca de Belo Horizonte, seja em município do interior do Estado de Minas Gerais; b) a manutenção da oferta do ponto extra, facultando a remuneração apenas a título de adesão, em valor não superior a 50% do valor cobrado pela adesão inicial ao serviço de TV a cabo; c) a nulidade das cláusulas contratuais inquinadas de abusivas; d) a condenação por danos morais coletivos; e e) a condenação das rés à devolução em dobro das quantias recebidas indevidamente dos consumidores localizados na área em que lhes foram outorgadas as concessões para exploração dos serviços em apreço.
Estando os direitos e interesses dos consumidores do Estado de Minas Gerais, na área de abrangência da exploração dos serviços de TV a cabo outorgada à ora recorrente, já devidamente amparados pela iniciativa do Ministério Público Estadual, não vislumbro a presença de interesse específico do Ministério Público Federal que possa ser agregado ao do Ministério Público Estadual, de modo a justificar o litisconsórcio ativo facultativo. Ao contrário, o interesse é um só (tutela coletiva dos consumidores) e comum a ambos, de modo que o litisconsórcio mostra-se vazio de sentido ante a unicidade do Ministério Público, cuja atuação deve pautar-se pela racionalização dos serviços prestados à comunidade.
Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe parcial provimento para afastar o litisconsórcio ativo entre o Ministério Público Estadual e o Federal, devendo
permanecer no polo ativo da ação civil pública apenas o Ministério Público do Estado de Minas Gerais.
É o voto.”
Apesar do posicionamento do STJ, há corrente que defende a não validade dos parágrafos 5º e 6º do artigo 113 do CDC, que incluiu o parágrafo 5º no artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública, vejamos algumas posições.
Teori Zavascki em artigo publicado na Revista de Informação Legislativa nr. 114 de julho de 1992, assevera:
“Não há como adotar-se, hoje, sem ofensa ao caráter nacional e ao princípio da unidade do Ministério Público, regime legal que viabilize a presença simultânea de dois Ministérios Públicos no mesmo processo, de modo a ensejar tanto ao Ministério Público Federal como ao Estadual a possibilidade de intervir, na qualidade de assistente litisconsorcial, na ação proposta pelo outro, como sugerido, antes da nova Carta, por autores de nomeada.”(Revista de Informação Legislativa nº 114, julho de 1992). Extraído da obra “Litisconsórcio entre Ministérios Públicos Federal e Estadual?” da Autoria de Walter Nunes da Silva Júnior
O eminente jurista adota a tese da inconstitucionalidade da admissão do litisconsórcio facultativo entre os membros do MP, em face do artigo 127 parágrafo 1º da CF/1988, que prima pelo indivisibilidade e unicidade do Ministério Público. Mesmo posicionamento esposado por Paulo de Bessa Antunes:
“A possibilidade de litisconsórcio ativo entre os MP Federal e dos Estados-membros, em minha opinião é evidentemente inconstitucional, ante o art. 127, § 1º da Lei Fundamental. Assim é porque, se o MP é uno e indivisível não pode dividir-se em duas entidades autônomas e que se unem em determinados momentos para a propositura de uma demanda judicial.” (Revista da Procuradoria Geral da República nº 4, 1993, pág. 126).
- 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante combinações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.
Art. 114. O art. 15 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação:
“Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados”.
STJ – “PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXECUÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO EXECUTÓRIO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. DESISTÊNCIA TÁCITA DA INSTITUIÇÃO AUTORA LEGITIMADA. COISA JULGADA MATERIAL DA DECISÃO EXTINTIVA. INEXISTÊNCIA. ARTS. 5.º, §3.º, E 15, DA LEI N.º 7.347/85. PRINCÍPIOS DA INDISPONIBILIDADE E OBRIGATORIEDADE DA DEMANDA COLETIVA. 1. A motivação contrária ao interesse da parte ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decisum não se traduz em ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A ofensa ao art. 535 do CPC somente se configura quando, na apreciação do recurso, o Tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Nos termos dos arts. 5.º, §3.º, e 15, da Lei n.º 7.347/85, nos casos de desistência infundada ou de abandono da causa por parte de outro ente legitimado, deverá o Ministério Público integrar o pólo ativo da demanda. Em outras palavras, homenageando-se os princípios da indisponibilidade e obrigatoriedade das demandas coletivas, deve-se dar continuidade à ação civil pública, a não ser que o Parquet demonstre fundamentalmente a manifesta improcedência da ação ou que a lide revele-se temerária. 4. Entende-se por coisa julgada material a imutabilidade da sentença de mérito que impede que a relação de direito material, decidida entre as mesmas partes, seja reexaminada e decidida, no mesmo processo ou em processo distinto, pelo mesmo ou por distinto julgador. 5. Justamente por ter como pré-requisito essencial a análise de questão de mérito é que se diz que a sentença extintiva da execução não possui força declaratória suficiente para produzir coisa julgada material, que é o fim buscado, em verdade, pelo processo deconhecimento. 6. Recurso especial a que se nega provimento. (Recurso Especial Nº 200.289, Terceira Turma, STJ, Relator:Vasco Della Giustina, Julgado em 02/09/2010)“
Art. 115. Suprima-se o caput do art. 17 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, passando o parágrafo único a constituir o caput, com a seguinte redação:
“Art. 17. “Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos”.
STJ – “PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Não se conhece de recurso especial por dissídio jurisprudencial, se não foi realizado o devido cotejo analítico da divergência, bem como quando a matéria trazida a confronto diz respeito a questão de ordem constitucional. 2. Na ação civil pública, a questão da verba honorária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei 7.347/85, com a redação dada ao art. 17 pela Lei 8.078/90. 3. Somente há condenação em honorários, na ação civil pública, quando o autor for considerado litigante de má-fé, posicionando-se o STJ no sentido de não impor ao Ministério Público condenação em honorários. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (Recurso Especial Nº 658.958, Segunda Turma, STJ, Relator:Eliana Calmon, Julgado em 21/03/2006)”
Art. 116. Dê-se a seguinte redação ao art. 18 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985:
“Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais”.
STJ – “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE SERVIDORES PÚBLICOS. CABIMENTO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE PORQUE NÃO COMPROVADA TEMPESTIVAMENTE A MISERABILIDADE DO SINDICATO. ISENÇÃO DE CUSTAS. APLICAÇÃO DO ART. 18 DA LEI N. 7.347/85. 1. Trata-se, na origem, de agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o processamento da presente demanda sob o rito da Lei de Ação Civil Pública e o pedido de assistência judiciária gratuita. O acórdão manteve este entendimento. 2. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente ter havido violação aos arts. 5º e 21 da Lei n. 7.347/85 e 81 e 87 da Lei n. 8.078/90 – postulando o cabimento de ação civil pública ajuizada por sindicato em defesa de direitos individuais homogêneos da categoria que representa – e 4º da Lei n. 1.060/58 – requerendo a concessão de benefício de assistência judiciária gratuita. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada. 3. Em primeiro lugar, pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o art. 21 da Lei n. 7.347/85, com redação dada pela Lei n. 8.078/90, ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores. Precedentes. 4. É cabível o ajuizamento de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores, devendo ser reconhecida a legitimidade do Sindicato recorrente para propor a presente ação em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa. Precedente em caso idêntico. 5. O Superior Tribunal de Justiça entende que mesmo as pessoas jurídicas sem fins lucrativos devem comprovar situação de miserabilidade para fins de concessão do benefício de assistência judiciária gratuita. Precedente da Corte Especial. 6. Com o processamento da presente demanda na forma de ação civil pública, plenamente incidente o art. 18 da lei n. 7.347/85, com a isenção de custas, ainda que não a título de assistência judiciária gratuita. 7. Recurso especial parcialmente provido. (Recurso Especial Nº 1.257.196, Segunda Turma, STJ, Relator: Mauro Campbell Marques, Julgado em 16/10/2012)”
Art. 117. Acrescente-se à Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes:
“Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.
STJ – “PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL. CONTAMINAÇÃO COM MERCÚRIO. ART. 333 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ÔNUS DINÂMICO DA PROVA. CAMPO DE APLICAÇÃO DOS ARTS. 6º, VIII, E 117 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ONUS PROBANDI NO DIREITO AMBIENTAL. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO NATURA. 1. Em Ação Civil Pública proposta com o fito de reparar alegado dano ambiental causado por grave contaminação com mercúrio, o Juízo de 1º grau, em acréscimo à imputação objetiva estatuída no art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81, determinou a inversão do ônus da prova quanto a outros elementos da responsabilidade civil, decisão mantida pelo Tribunal a quo. 2. O regime geral, ou comum, de distribuição da carga probatória assenta-se no art. 333, caput, do Código de Processo Civil. Trata-se de modelo abstrato, apriorístico e estático, mas não absoluto, que, por isso mesmo, sofre abrandamento pelo próprio legislador, sob o influxo do ônus dinâmico da prova, com o duplo objetivo de corrigir eventuais iniquidades práticas (a probatio diabólica, p. ex., a inviabilizar legítimas pretensões, mormente dos sujeitos vulneráveis) e instituir um ambiente ético-processual virtuoso, em cumprimento ao espírito e letra da Constituição de 1988 e das máximas do Estado Social de Direito. 3. No processo civil, a técnica do ônus dinâmico da prova concretiza e aglutina os cânones da solidariedade, da facilitação do acesso à Justiça, da efetividade da prestação jurisdicional e do combate às desigualdades, bem como expressa um renovado due process, tudo a exigir uma genuína e sincera cooperação entre os sujeitos na demanda. 4. O legislador, diretamente na lei (= ope legis), ou por meio de poderes que atribui, específica ou genericamente, ao juiz (= ope judicis), modifica a incidência do onus probandi, transferindo-o para a parte em melhores condições de suportá-lo ou cumpri-lo eficaz e eficientemente, tanto mais em relações jurídicas nas quais ora claudiquem direitos indisponíveis ou intergeracionais, ora as vítimas transitem no universo movediço em que convergem incertezas tecnológicas, informações cobertas por sigilo industrial, conhecimento especializado, redes de causalidade complexa, bem como danos futuros, de manifestação diferida, protraída ou prolongada. 5. No Direito Ambiental brasileiro, a inversão do ônus da prova é de ordem substantiva e ope legis, direta ou indireta (esta última se manifesta, p. ex., na derivação inevitável do princípio da precaução), como também de cunho estritamente processual e ope judicis (assim no caso de hipossuficiência da vítima, verossimilhança da alegação ou outras hipóteses inseridas nos poderes genéricos do juiz, emanação natural do seu ofício de condutor e administrador do processo). 6. Como corolário do princípio in dubio pro natura, “Justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei 7.347/1985, conjugado ao Princípio Ambiental da Precaução” (REsp 972.902/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.9.2009), técnica que sujeita aquele que supostamente gerou o dano ambiental a comprovar “que não o causou ou que a substância lançada ao meio ambiente não lhe é potencialmente lesiva” (REsp 1.060.753/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 14.12.2009). 7. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, contém comando normativo estritamente processual, o que a põe sob o campo de aplicação do art. 117 do mesmo estatuto, fazendo-a valer, universalmente, em todos os domínios da Ação Civil Pública, e não só nas relações de consumo (REsp 1049822/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 18.5.2009). 8. Destinatário da inversão do ônus da prova por hipossuficiência – juízo perfeitamente compatível com a natureza coletiva ou difusa das vítimas – não é apenas a parte em juízo (ou substituto processual), mas, com maior razão, o sujeito-titular do bem jurídico primário a ser protegido. 9. Ademais, e este o ponto mais relevante aqui, importa salientar que, em Recurso Especial, no caso de inversão do ônus da prova, eventual alteração do juízo de valor das instâncias ordinárias esbarra, como regra, na Súmula 7 do STJ. “Aferir a hipossuficiência do recorrente ou a verossimilhança das alegações lastreada no conjunto probatório dos autos ou, mesmo, examinar a necessidade de prova pericial são providências de todo incompatíveis com o recurso especial, que se presta, exclusivamente, para tutelar o direito federal e conferir-lhe uniformidade” (REsp 888.385/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 27.11.2006. No mesmo sentido, REsp 927.727/MG, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 4.6.2008). 10. Recurso Especial não provido. (Recurso Especial Nº 883.656, Segunda Turma, STJ, Relator:Herman Benjamin, Julgado em 09/03/2010)”
Art. 118. Este código entrará em vigor dentro de cento e oitenta dias a contar de sua publicação.
STJ – “RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS, DE CUNHO MATERIAL E MORAL, DECORRENTES DA CONTAMINAÇÃO DO AUTOR PELO VÍRUS HIV, POR OCASIÃO DE SEU NASCIMENTO, EM QUE FORA SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DE TRANSFUSÃO DE SANGUE, SEM A OBSERVÂNCIA DE DEVER DE CUIDADO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, COM ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO (RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL) – CULPA CONTRATUAL DEVIDAMENTE RECONHECIDA – NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES INERENTES AO AJUSTE (DEVER DE CUIDADO, DE AGIR DE MODO DILIGENTE, DE INCOLUMIDADE E SEGURANÇA DO PACIENTE) – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
INSURGÊNCIA DO HOSPITAL DEMANDADO.
- Em absoluta adstrição à causa de pedir veiculada na exordial, o magistrado de piso, ao final, reconheceu a responsabilidade do hospital demandado pelos danos noticiados na inicial, deixando assente que a contaminação do autor decorreu da transfusão de sangue operada pelo hospital demando, que incorreu em falha em seu banco de sangue, cujas unidades, caso testadas, não observaram a denominada ‘janela imunológica’, própria do vírus HIV, em conformidade com a literatura médica. Deixou-se consignado, ainda, que o hospital requerido não se desincumbiu do ônus de demonstrar qualquer intercorrência que pudesse evidenciar o rompimento do nexo de causalidade reconhecido.
1.1 A despeito de confirmada, nesses termos, a fundamentação adotada em primeira instância, a Corte estadual, ao prosseguir na análise do caso, aplicou impropriamente à espécie a responsabilidade objetiva prevista no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, diploma legal sequer vigente à época dos fatos, ocasião em que afirmou, inadvertidamente, afigurar-se despicienda a demonstração da negligência.
1.2 Em que pese o desacerto do aludido entendimento, não se pode deixar de reconhecer que o Tribunal de origem, na parte em que reiterou os fundamentos da sentença, ateve-se corretamente à causa de pedir lançada na inicial, concluindo, de igual modo, que o hospital demandado não se desonerou do ônus de demonstrar que procedeu com total diligência e cuidado na escolha das unidades de sangue utilizadas na transfusão, seja porque não foram adequadamente testadas, seja porque não se observou a denominada janela imunológica.
1.3 Nesse contexto, não se antevê a ocorrência de julgamento extra causa petendi, tampouco violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a considerar que o hospital requerido tinha absoluta ciência acerca do encargo probatório que lhe fora imposto, consistente na comprovação de que procedeu com a mais absoluta prudência, dentro dos parâmetros da técnica, quando da transfusão de sangue realizada no demandante.
- Em se tratando de ilícito contratual, a responsabilidade exsurge, naturalmente, do não cumprimento de dever/obrigação anterior e voluntariamente pactuado entre as partes. Assim, incorre em culpa aquele contratante que se desvia, afasta-se daquilo que restou estabelecido contratualmente. E, justamente porque as obrigações dos contratantes encontram-se previamente estipuladas, cabe ao acusado de infringir os termos pactuados de demonstrar que observou, detidamente, os deveres contratuais.
2.1 Na espécie, a responsabilidade civil imputada ao hospital pela má prestação de seus serviços, que redundou nos danos suportados pelo demandante (contaminação pelo vírus HIV), provém, inegavelmente, da relação contratual estabelecida prévia e voluntariamente entre as partes. Deste modo, incumbe ao causador do dano demonstrar que observou detidamente os deveres impostos no ajuste, em especial o de incolumidade e de cuidado.
2.2 Ínsito ao contrato médico-hospitalar, que tem por escopo a conservação ou recuperação da saúde do paciente; ou a cura ou minoração dos efeitos de uma doença, são os deveres ‘de cuidado’, ‘de agir de modo diligente’, ‘de incolumidade’ e ‘de segurança’ do paciente. Com necessária observância de tais obrigações contratuais, incumbe ao hospital envidar todos os esforços à preservação do paciente – dentro do parâmetro da técnica médica -, propiciando-lhe um tratamento adequado, apto a viabilizar a recuperação da saúde do enfermo.
2.3 A partir das moldura fática delineada pelas instâncias precedentes, restou cabalmente demonstrado que o hospital, ao realizar procedimento médico indicado (transfusão de sangue) para a situação de emergência e risco a ele apresentado, acabou por contaminar o então paciente, ora recorrido, pelo vírus HIV, a evidenciar a não observância dos deveres contratuais de cuidado e de agir diligente.
2.4 Dos elementos probatórios reunidos nos autos, extrai-se o estabelecimento do liame causal entre a conduta do hospital e do dano suportado pelo paciente. Os pais do demandante, conforme demonstrado nos autos, não são portadores do vírus HIV. A única exposição do autor às possíveis formas de contaminação, considerada a sua terna idade em que diagnosticada a doença (três anos incompletos), deu-se por ocasião do procedimento de transfusão de sangue.
2.5 Deste modo, tal como restou reconhecido de modo uníssono pelas instâncias ordinárias, o hospital demandado incorreu em falha em seu banco de sangue, cujas unidades, caso testadas, não observaram a denominada ‘janela imunológica’, própria do vírus HIV, em conformidade com técnica médica, sendo certo que o hospital requerido não se desincumbiu do ônus de demonstrar qualquer intercorrência que pudesse evidenciar o rompimento do nexo de causalidade reconhecido, especialmente quanto ao (bom) estado de saúde dos doadores.
3. Nos termos da lei de regência (Código Civil de 1916), afigura-se adequada a fixação de pensão mensal destinada à reparar as despesas com o tratamento médico e os lucros cessantes daí advindos, bem como a redução da futura capacidade laborativa. Refoge, contudo, das hipóteses legais, a fixação de pensão destinada a propiciar a subsistência da vítima do evento danoso, tais como alimentação, moradia, educação, vestuário e lazer, conforme deliberado pela Corte estadual, a viabilizar, por conseguinte, sua excepcional redução.
4. Mesmo nos dias atuais, com todos os avanços da medicina, não se chegou a sua cura, embora exista um maior controle da evolução da doença, possibilitando ao indivíduo uma vida melhor. A repercussão do evento danoso (contaminação pelo vírus HIV) na vida do demandante é contínua, permanente e, inegavelmente, limitadora, impedindo-o de ter uma vida absolutamente normal, circunstância vivenciada pelo autor e seus familiares desde o seu nascimento. O arbitramento exorbitante da indenização por danos morais (2.000 salários mínimos) comporta redução.
5. Recurso Especial parcialmente provido. (Recurso Especial nº 655.761/SP, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Marco Buzzi, Julgado em: 23/09/2014)”
Art. 119. Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 11 de setembro de 1990; 169° da Independência e 102° da República.
FERNANDO COLLOR
Bernardo Cabral
Zélia M. Cardoso de Mello
Ozires Silva
Este texto não substitui o publicado no DOU de 12.9.1990 – Edição extra e retificado em 10.1.2007
Obra – Código de Proteção e Defesa do Consumidor – Comentado e Jurisprudenciado – 2019
Sônia Maria Vieira de Mello
Gente isso funciona mesmo 🙂