Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.(1) (2)
- Nas obrigações de dar coisa incerta, a posição do devedor com relação aos riscos da coisa agrava-se. Sob essa modalidade, até o momento da escolha (ou concentração) – em que os bens a serem entregues serão individualizados -, todos os riscos, até mesmo aqueles de natureza fortuita ou de força maior, ficam por conta do devedor. Efetuada a escolha, passa-se a aplicar as regras atinentes à entrega de coisa certa (CC, arts. 233 a 242). Essa disciplina é reflexo do princípio segundo o qual o gênero nunca perece (genus nunquam perit). Sobre esse aspecto, Beviláqua explicava que “[s]e a coisa incerta fôr determinada pelo gênero, não perecerá, porque o gênero não perece genera nor pereunt. Antes de individualizada a coisa pela escolha do credor ou do devedor, conforme a êste ou aquêle competir fazê-la, não há uma coisa, que se diga objeto da prestação, que se possa, determinadamente, exigir ao devedor. Se alguma do mesmo gênero da prometida perecer, não é a devida, porque ainda nenhuma, precisamente o é. Depois da escolha, a coisa individualiza-se, torna-se certa”.[1]Assim, se o devedor obrigou-se a entregar mil sacas de farinha de trigo, não poderá esquivar-se do cumprimento da obrigação, alegando que não as tem em seu poder ou de que elas tenham se perdido em parte ou no todo. De outro modo, situação idêntica não se repete, caso o devedor tenha se obrigado a entregar quadro de pintor famoso. Nessa hipótese, perdendo-se o quadro, resolve-se a situação, variando-se as consequências conforme as regras para a obrigação de dar coisa certa.
- Deve-se notar, no entanto, que o princípio segundo o qual o gênero não perece comporta temperamentos. Nos casos em que, embora a obrigação seja genérica, porém o gênero seja limitado (genus limitatum), o perecimento ou a inviabilidade de todos os exemplares daquele acarretará na extinção da obrigação.[2] Assim, são considerados bens de gênero limitado os bois de determinada fazenda, o vinho de certa vindima, os livros de determinada edição, entre outros.[3] Por óbvio, em todos esses exemplos, a extinção, sem culpa do devedor, daquele grupo de coisas entre as quais o objeto da obrigação estava inserido acarreta em sua extinção. A esse respeito, Gomes elogia a redação do Código Civil alemão o qual esclareceu que a responsabilidade do devedor nestes casos persistiria enquanto fosse possível uma prestação do gênero.[4] Repare-se que, também nessas situações da vida, a solução legal obedece ao princípio de que a coisa perece ao dono.
[1]– Beviláqua, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, Rio Estácio de Sá: Rio de Janeiro, 1984, p. 12.
[2]– Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Saraiva: São Paulo, 2001, p. 85.
[3]– Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Saraiva: São Paulo, 2001, p. 85.
[4]– Gomes, Orlando. Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, p. 230.