Art. 1.952. A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador.
Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário.
Acredito que a interferência do poder econômico tornou quase inviável o fideicomisso. A primeira condição para a sua existência é que o fideicomissário não existe na época da morte do testador. Aquele terá de nascer ou ser concebido entre a data do óbito do testador e dois (2) após. Embora o instituto venha desde o Direito romano (fides tua committo, com o significado literal de “(confio na tua fidelidade)”, dois milênios, a ingerência dos “elevados valores financeiros” atuais tornou quase inviável a sua formação testamentária, sendo mais fácil deixar bens elegendo usufrutuário e proprietário (nu proprietário).[1]
Avança um pouco mais Paulo Nader, complementando: O instituto surgiu em Roma, inicialmente sem validade jurídica, pois consistia em simples pedido formulado pelo autor hereditatis ao sucessor legítimo ou testamentário (fiduciário) para fazer chegar determinada coisa ao poder de outrem (fideicomissário).[2]
Pode ocorrer, também, que o fideicomissário já esteja vivo, quando adquirirá os bens fideicomitidos, proprietário que será, e o fiduciário passará a ter o usufruto sobre esses bens.
“(…) Por fim e apenas a título complementar, não integrando, portanto, esta decisão, importa considerar que sob a ótica do Código Civil de 2002, as hipóteses de instituição de fideicomisso ficam restritas à salvaguarda de prole eventual, o que se extrai do art. 1.952, ao estabelecer que a substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador , o que sinaliza a intenção de se proteger os interesses coletivos e familiares relacionados à destinação do patrimônio deixado pelo autor da sucessão. Evitar-se-á, dessa forma, a disposição de fideicomisso como ocorrido nos autos, em que a ordem sucessiva foi invertida, subvertendo, assim, o instituto.(…)” (trecho do voto prolatado pela Min. Nancy Andrighi – no REsp 820814 SP 2006/0031403-9, STJ, julgamento: 09/10/2007, T-3 – terceira turma, publicação: DJ 25/10/2007, p.168).
[1] RIZZARDO, Arnaldo, ob. cit., p. 495.
[2] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, v. 6, 2009. Rio de Janeiro: Forense. P. 373