Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
I – a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II – as testemunhas do testamento;
III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
IV – o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.
Algumas pessoas, contudo, não têm capacidade sucessória passiva, isto é, não podem receber por testamento. Elenca o art. 1.801, por exemplo, a pessoa que, a seu rogo, escreveu o testamento para o testador, assim como o seu cônjuge, ou o companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos.
Também não podem receber as testemunhas do testamento, o tabelião, civil ou militar, ou o comandante do avião, o escrivão, perante quem se fizer o instrumento público, e, igualmente, aquele tabelião que tiver recebido o testamento cerrado para aprovação.
Mais sério e acima de tudo, está a pessoa do concubino do testador casado. Permanece a monogamia e ninguém pode ter duas famílias com iguais direitos para os consortes. Tendo em vista que existe uma separação de fato, sem concorrência do “concubino” para tal, direito terá, concorrendo no processo de inventário. A lei fixou o prazo de cinco (5) anos, no mínimo, para a separação de fato. A lei retornou à discussão da culpa na separação e é apurada com a oitiva de testemunhas, fotografias, etc. Todos os meios lícitos são permitidos em direito, para provar-se a isenção da culpa na ruptura do casamento.
O Código usou uma forma mais clara para proibir aquela pessoa que convive com o testador casado, causando-lhe a separação de fato. O substantivo concubino, bem como testador casado permaneceram no masculino, abrangendo, portanto, ambos os sexos. Evitou-se “”a amante”, que era usual nos anos anteriores à vigência do CC/2002.
Jurisprudência: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ANULAÇÃO DE TESTAMENTO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. COAÇÃO. INEXISTÊNCIA. VALIDADE DO ATO DE DISPOSIÇÃO DE ÚLTIMA VONTADE. POSSIBILIDADE DE QUE A PESSOA QUE TENHA SIDO TESTEMUNHA EM OUTRO ATO, QUE RESTOU REVOGADO, SEJA BENEFICIÁRIA NO TESTAMENTO QUE SE SEGUIU, INTELIGÊNCIA DO ART. 1.801, DO CC. SENTENÇA MANTIDA. 1. Estando preenchidos os requisitos do art. 1.894, do CC, e sendo a prova oral colhida em audiência coerente no sentido de que não existem indícios de que a testadora tenha sido coagida, impõe-se reconhecer a validade da declaração de última vontade desta, expressa na Escritura Pública de Testamento. 2. O impedimento a que alude o art. 1.801, do CC, é no sentido de evitar que alguém que venha a ser beneficiado como herdeiro ou legatário em um testamento figure, também, como testemunha no mesmo ato de disposição de última vontade, não havendo qualquer ilegalidade no fato de o beneficiário constituído pelo testamento que se pretende anular tenha sido testemunha no anterior, em que não figurava como herdeiro ou legatário, que restou, inclusive, revogado pelo último. 3. Recurso improvido. (TJ-DF – APC: 20140110806712 DF 0004661-67.2011.8.07.0001, Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, Data de Julgamento: 22/10/2014, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 05/11/2014. Pág.: 228).