TÍTULO III
DA UNIÃO ESTÁVEL
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.
Para a maior parte da doutrina a união estável é fato jurídico. HÉLIO BORGHI entende que é contrato (Casamento & união estável: formação, eficácia e dissolução. 2. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 31 e ss ). União estável é, no entanto, ato jurídico lícito que exige a capacidade de ter “intuito de constituir família”.
Não exige idade mínima nem capacidade civil pois o Código nada menciona sobre a capacidade civil dos companheiros, além de permitir que ao companheiro a condição de curador do outro (1.775). A questão é polêmica. Há manifestações na doutrina e na jurisprudência no sentido de se exigir a capacidade civil dos companheiros para efeito de constituição de união estável (cf. BELMIRO PEDRO WELTER, op. cit., p. 100, para quem aplicam-se os limites etários previstos para o casamento. HÉLIO BORGHI entende aplicável o limite de 16 anos, por ser a união estável um contrato, p. 64).
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- Se o “enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil” (artigo 1.548, inciso I, do Código Civil) não pode contrair núpcias, sob pena de nulidade, pela mesma razão não poderá conviver em união estável, a qual, neste caso, jamais será convertida em casamento. A adoção de entendimento diverso, data venia, contrariaria o próprio espírito da Constituição Federal, a qual foi expressa ao determinar a facilitação da transmutação da união estável em casamento.
- A lei civil exige, como requisito da validade tanto dos negócios jurídicos, quanto dos atos jurídicos – no que couber -, a capacidade civil (artigo 104, 166 e 185, todos do Código Civil).
- Não só pela impossibilidade de constatar-se o intuito de constituir família, mas também sob a perspectiva das obrigações que naturalmente emergem da convivência em união estável, tem-se que o incapaz, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, não pode conviver sob tal vínculo.
(STJ, 3a. Turma, REsp. n. 1.201.462-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 14.04.2011).
O instituto está previsto no § 3º do art. 226 da Constituição da República, que a reconheceu a união estável entre homem e mulher como entidade familiar e, como tal, merecedora de proteção legal.
A previsão constitucional levou à elaboração das Leis n. 8.971/94 (revogada) e n. 9.278/96 (derrogada). A sede principal de regulamentação da união estável é o Código Civil.
A inovação constitucional foi precedida pela gradual e crescente regulamentação das chamadas uniões livres, conforme o quadro seguinte:
| Evolução normativa | ||
| Ano | Ato normativo | Efeitos |
| Direito romano | O convívio more uxorio foi, durante um longo período, uma das formas de se contrair o casamento, conhecido como usus e correspondente à posse de estado de casado | |
| Ord. Filipinas, Livro IV, Tít. 92 | ||
| 1912 | Decreto n. 2.681 | Dispõe sobre responsabilidade civil das estradas de ferro. Assegurou à concubina direito à indenização por morte do companheiro (art. 22) |
| 1919 | Decreto n. 3.724 | Dispõe sobre acidentes de trabalho. Assegurou indenização a todos os dependentes da vítima, em caso de falecimento. |
| 1916 | Código Civil | Permitia a ação de investigação de paternidade se ao tempo da concepção a mãe tivesse estado concubinada com o pretendido pai (art. 363, I); proibia doações e atribuição de herança ao concubino (arts. 248, 1.177 e 1.719, III) |
| 1931 | Decreto n. 20.465 | Assegurou benefícios previdenciários à concubina |
| 1944 | Decreto n. 7.036 | Lei de Acidentes de Trabalho (revogado pela Lei n. 6.367/76)
Art. 21, par. ún.: concedeu indenização à concubina por morte resultante de acidente de trabalho |
| 1963 | Lei n. 4.242 | Regulamenta o Imposto de Renda. Permitiu abater despesas com a companheira |
| 1973 | Lei n. 6.015 | Art. 57, § 2º: permitiu a adoção do patronímico do concubino em relação ao qual houvesse impedimento matrimonial. |
| 1979 | Lei n. 6.649 | Lei do Inquilinato. Permitiu continuassem a locação as pessoas que residissem com o locatário sob sua dependência econômica (art. 12). |
| 1988 | Constituição da República | Reconheceu a união estável como entidade familiar |
| 1990 | Lei n. 8.009 | Institui a Impenhorabilidade do Bem de Família. Permite a proteção do bem de família de companheiros |
| 1990 | Lei n. 8.069 | Estatuto da Criança e do Adolescente. Possibilitou a adoção conjunta pelos concubinos |
| 1991 | Lei n. 8.213 | Regulamentou a Previdência Social. Atribuiu a condição de beneficiário do Regime Geral de Previdência Social ao companheiro. |
| 1994 | Lei n. 8.971 | Estabeleceu os requisitos para a caracterização da união estável; criou os direitos dos companheiros a alimentos e à sucessão[1] |
| 1996 | Lei n. 9.278 | Caracterizou a união estável; estabeleceu a presunção de “condomínio” entre os companheiros |
| 2002 | Código Civil | Caracterizou a união estável e o concubinato; estabeleceu os impedimentos para a união estável; regulou os alimentos, a sucessão do companheiro e o regime de bens da união estável; permitiu a instituição de bem de família voluntário em benefício da união estável (1.711); |
O artigo 1.723 estabelece os elementos constitutivos da união estável:
- a) Publicidade;
- b) Continuidade;
- c) Durabilidade;
Não foi estabelecido um tempo mínimo. Alguns autores entendem deva ser de, pelo menos, 2 anos, com base no prazo que a Constituição estabelece para o divórcio direto.[2] O TJMG já admitiu como união estável relacionamento de 2 anos, mas com apenas 6 meses de coabitação.[3]
- d) Intuito de constituir família (convivência more uxorio);
A coabitação não é necessária (TJMG, Ap. Cív. 1.0024.97.070.578-6-MG, Rel. Des. Almeida Melo, j. 24.6.2004; STJ, REsp n. 474.962-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 1o.03.2004, p. 186; TJMG, Ap. Cív. 1.0024.02.626.004-2-MG, Rel. Des. Edgard Penna Amorim, j. 26.08.2004; TJMG, Ap. Cív. 000.283.677-3, Rel. Des. Wander Marotta, j. 12.08.2002).
A dispensa da coabitação deve, no entanto, ser tomada com extrema cautela, pois ela é o maior indício do intuito de constituição de família. O artigo 1.569 exemplifica casos em que a coabitação é dispensável no casamento e deve ser aplicado por analogia.
- e) Exclusividade;
O § 1º do art. 1.723 permite a união estável de pessoa casada, desde que separada de fato ou judicialmente.
O art. 1.642, V, impede o cônjuge de reivindicar bens “transferidos” ao “concubino”, se ocorrer separação de fato superior a 5 anos.
CONCUBINATO – Dissolução de sociedade de fato. Apelado que, embora legalmente casado, mantinha relacionamento com a autora. Ciência da apelante. Ausências de união estável e ânimo de constituição de sociedade familiar
(TJSP, AC 275.994-4/1, 4a CDPriv., Rel. Des. Munhoz Soares, j. 18.12.2003, v.u.; RBDFam 26/126).
A lei não proíbe a existência simultânea de mais de uma união estável relativamente à mesma pessoa:
COMPANHEIRA E CONCUBINA – DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel.
UNIÃO ESTÁVEL – PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato.
PENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – MULHER – CONCUBINA – DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.”
(STF. RE n. 397.762-8-BA, Rel. Marco Aurélio, j. 3.06.2008).
No mesmo sentido: STJ, REsp 1.157.273, Rel. Min. Nancy Andrighi; TJMG, processo n. 1.0245.05.062726-5/003, Rel. Des. Maria Elza; TJMG, processo n. 1.0525.05.079817-8/001, Rel. Des. Brandão Teixeira; TJRS, processo n. 70022054498, Rel. Des. Ricardo Raupp Rushel; STF, RE n. 397.762, Rel. Min. MARCO AURÉLIO; TJRN, Apelação n. 02.000068-5, Rel. Des. Cristóvam Praxedes, j. 24.05.2004.
Alguns, com maior razão, admitem a existência de uniões estáveis paralelas (famílias simultâneas):
UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. DUPLICIDADE DE CÉLULAS FAMILIARES.
O Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja “digna” de reconhecimento judicial. Dessa forma, havendo duplicidade de uniões estáveis, cabível a partição do patrimônio amealhado na concomitância das duas relações.
Negado provimento ao apelo.
(Apelação Cível n.º 70010787398 RS, Rel. Des. Maria Berenice Dias)
No mesmo sentido: TJRS, Apelação Cível n. 70022841191, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 27.03.2008.
Alguns admitem a existência de união estável putativa se um dos companheiros possuir vínculo com outra pessoa que seja desconhecido do companheiro inocente que pode invocar os benefícios da união estável.
O fato de o de cujus não ter rompido definitivamente o relacionamento com a companheira com quem viveu longo tempo, mas com quem já não convivia diariamente, mantendo as ocultas essa sua vida afetiva dupla, não afasta a possibilidade de se reconhecer em favor da segunda companheira uma união estável putativa desde que esta ignore o fato e fique comprovada a affectio maritallis e o fato anônimo do varão de constituir família com ela, sendo o relacionamento público e notório e havendo prova consistente nesse sentido.
(TJRS. Embargos Infringentes n. 599.469.202, 4o GCCív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 12.11.1999).
Contra:
União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. Equiparação ao casamento putativo. Lei nº 9.728/96.
- Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, não há como configurar união estável concomitante, incabível a equiparação ao casamento putativo.
(REsp n. 789.293-RS, Rel. Min. Carlos Menezes Direito, pub. 20.03.2006).
- f) Inexistência de impedimentos;
De acordo com o Código Civil a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521. Não se aplica o impedimento relativo ao estado de casado se houver separação de fato ou judicial (art. 1.723, §1º).
As causas suspensivas não impedem a caracterização da união estável (art. 1.723, § 2º; Para BELMIRO PEDRO WELTER o fato de as causas suspensivas não impedirem a caracterização da união estável não significa que não incidam para efeito de determinar a vigência do regime da separação de bens (Estatuto da união estável, p. 97).
A diversidade de sexos deixou de ser requisito a partir do julgamento do ADI n. 4.277-DF e da ADPF n. 132. No mesmo sentido:
Homossexuais – União estável – Possibilidade jurídica do pedido. É possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualqquer discriminação, inclusive quanto ao mesmo sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual (TJRS. AC n. 598362655. 8a C. Cível, Rel. Des. José Trindade, j. 01.03.2000).
Registro de candidato – Candidata ao cargo de prefeito – Relação estável homossexual com a prefeita reeleita do município – Inelegibilidade – Art. 14, § 7º da Constituição Federal (STF. Rel. Min. Gilmar Mendes, p. 01.10.2004).
[1] Antes da referida lei não se admitia a cobrança de alimentos entre os companheiros: “A obrigação alimentar ou pressupõe a existência de relação de parentesco, como está expresso nos arts. 396 e 397 do CCB, a valorizar o princípio da solidariedade familiar, ou assenta no dever a mútua assistência entre os cônjuges (ver art. 231, inciso III, do CCB e art. 19 da Lei de Divórcio). Daí, decorre que, entre concubinos, não há direito à prestação alimentar (…)” (STF, 2a T., RE n. 102.877-SP, v. un., j. 14.9.84, Rel. Min. Djaci Falcão, RTJ 112/879). CONTRA: PEREIRA, Sérgio Gischkow. A união estável e os alimentos. RT 657, julho 1990; PEREIRA, Murilo José. Direito de família e a nova Constituição. Revista da Amagis 19/145, dez./1990.
[2] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo. 2. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 200. Cita, no mesmo sentido, ALVIM PINTO, Teresa Arruda. Entidade familiar e casamento formal: aspectos patrimoniais, p. 82; OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Alimentos e sucessão no casamento e na união estável, p. 104; OLIVEIRA, Basílio de. Direito alimentar e sucessório entre companheiros, p. 61.
[3] TJMG, Ap. Cível 10686.01.007.117-9/001, Rel. Des. Almeida Melo.