Art. 358 – Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, à que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste, excetuando-se os casos seguintes:
a) quando, nos estabelecimentos que não tenham quadros de empregados organizados em carreira, o brasileiro contar menos de 2 (dois) anos de serviço, e o estrangeiro mais de 2 (dois) anos;
b) quando, mediante aprovação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, houver quadro organizado em carreira em que seja garantido o acesso por antiguidade;
c) quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, e não o for o estrangeiro;
d) quando a remuneração resultar de maior produção, para os que trabalham à comissão ou por tarefa.
Parágrafo único – Nos casos de falta ou cessação de serviço, a dispensa do empregado estrangeiro deve preceder à de brasileiro que exerça função análoga.
A Constituição Federal, no art. 5º, caput, garante a igualdade de direitos entre brasileiros e estrangeiros residentes no País, apenas vigorando as restrições a estrangeiros previstas na própria Constituição (ex.: art. 37, I; art. 73; art. 87; art. 222). A chamada “nacionalização do trabalho”, por meio da imposição de uma “proporcionalidade” entre empregados brasileiros e estrangeiros (art. 352 da CLT), é discriminatória aos estrangeiros. Por isso, não foi recepcionada pela Constituição Federal, sendo inconstitucional.
Isonomia salarial – Existe forte celeuma doutrinária sobre a recepção ou não do artigo sob exame pela Constituição Federal. Para uns, é inconstitucional a atribuição de critérios diferenciados entre brasileiros e estrangeiros, para fins de reconhecimento de isonomia salarial, por ofensa ao art. 5º, caput e XIII, da CF; em consequência, o brasileiro somente teria direito à mesma remuneração do estrangeiro quando desempenhasse função idêntica, não meramente análoga, e desde que preenchidos os demais requisitos do art. 461 da CLT. Para outros, a norma foi recepcionada pela Constituição Federal, pois plenamente compatível com o seu art. 7º, caput, e com o princípio da igualdade material insculpido no art. 5º, caput. Esta última posição é albergada pelo TST (vide casuística).
Dispensa do empregado – O dissenso doutrinário se repete também no que pertine à recepção ou não pela Constituição Federal do parágrafo único. Os que invocam a inconstitucionalidade do preceito amparam-se na igualdade prescrita pelo art. 5º, caput, da CF. Os que defendem a constitucionalidade sustentam que se trata de norma de proteção à soberania do Estado, similar a medidas adotadas em outros países; pontuam, no entanto, que a sua aplicabilidade deve ser na forma do art. 353 da CLT, ou seja, os estrangeiros equiparados a brasileiros teriam a mesma preferência dos brasileiros em permanecer no emprego.