Art. 38 – Comparecendo o empregador e recusando-se a fazer as anotações reclamadas, será lavrado um termo de comparecimento, que deverá conter, entre outras indicações, o lugar, o dia e hora de sua lavratura, o nome e a residência do empregador, assegurando-se-lhe o prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a contar do termo, para apresentar defesa.
Parágrafo único – Findo o prazo para a defesa, subirá o processo à autoridade administrativa de primeira instância, para se ordenarem diligências, que completem a instrução do feito, ou para julgamento, se o caso estiver suficientemente esclarecido.
Uma vez comparecendo o empregador acusado como faltoso, duas coisas podem acontecer. Se concordar com a acusação, irá anotar a CTPS do empregado. No entanto, o alegado empregador faltoso pode se recusar a fazer a anotação, o que levará a uma situação de resistência à pretensão da anotação. Se houver recusa, é concedido ao empregador faltoso o prazo de 48 horas para apresentar defesa junto à autoridade administrativa.
A defesa do empregador pode variar, desde a negativa de que o trabalhador reclamante lhe preste serviços, ou o reconhecimento de que lhe preste serviços, mas não na forma do artigo 3º consolidado.
A legislação consolidada permite que a autoridade administrativa proceda a instrução da controvérsia sobre a anotação da CTPS. Tal instrução do feito é autorizada mediante a realização de diligências, as quais podem ser compreendidas como as medidas de visita do local de trabalho alegado, oitiva dos envolvidos e de testemunhas, além da pesquisa de outros fatos que tenham interesse para solução do conflito instaurado.
A sistemática adotada pela seção V do título II deve versar somente sobre conflitos que tenham por discussão a negativa de que o trabalhador reclamante efetivamente preste serviços ao empregador reclamado, como deixa claro o artigo 39.
A possibilidade de julgamento do conflito pela autoridade administrativa é o aspecto que suscita controvérsias entre diversos autores, em face da competência assinalada à Justiça do Trabalho para solução de conflitos envolvendo a relação empregatícia. Se a proteção da relação de emprego é um direito fundamental e o trabalho tem seu valor social reconhecido como um dos valores do Estado brasileiro, nada mais correto que a autoridade administrativa possa, sem prejuízo da reapreciação judicial correspondente, efetuar o reconhecimento do vínculo empregatício dentro das situações permitidas pelo artigo 38 consolidado.
Importante ressaltar que a decisão emanada da autoridade administrativa não tem efeito vinculativo, não forma coisa julgada e é passível de revisão total ou parcialmente, pela autoridade judiciária competente para apreciação da questão.