Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preço que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou, dele informado, não o assumiu.
O dispositivo condiciona a cláusula que exclui a garantia da evicção a: a) desconhecimento do risco por parte do adquirente; b) não assunção do risco pelo adquirente que o conhecia.
Desse modo, em sua literalidade, o dispositivo leva a crer que o adquirente devidamente informado do risco poderia ainda demandar pela evicção.
Importa, no entanto, apenas o conhecimento dos riscos pelo adquirente, nos termos do art. 457. Evicção pressupõe erro do evicto; erro que somente existe se este ignora o risco que recaia sobre o direito. Se o adquirente foi informado do risco, pode demandar por outro fundamento, não pela evicção.
Haveria antinomia entre o art. 449 (cominado com o art. 460) e o 457 se o primeiro somente isentasse o alienante se o adquirente assumisse expressamente o risco da evicção. O art. 449 deve ser interpretado, no entanto, no mesmo sentido do art. 457: basta que o adquirente tenha tido conhecimento do risco para que o pacto de não garantir a evicção tenha plena eficácia, tornando o negócio aleatório (CLÓVIS BEVILÁQUA. Código Civil…, v. 4, p. 283). Mais do que isso, na literalidade do art. 457, basta o conhecimento do risco para obstar o direito de reclamar indenização por evicção (PONTES DE MIRANDA, Tratado…, t. XXXVIII, p. 247).
Arnoldo Wald vê quatro soluções conforme os dois critérios, conhecimento do risco pelo adquirente e exclusão da responsabilidade do alienante, se apresentem ou não. Deixa-se de se analisar a referida tese em pormenor por se entender que ela não tem fundamento legal (Obrigações e contratos, p. 243).
Marco Túlio de Carvalho Rocha nasceu em Belo Horizonte em 1968. É Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Procurador do Estado de Minas Gerais e advogado. Foi professor substituto e aprovado em concurso público para professor assistente da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, foi professor do Centro Universitário de Belo Horizonte (UNI-BH), das Faculdades Arnaldo Janssen e das Faculdades Milton Campos. Foi conselheiro da OAB-MG. É autor de artigos e de livros jurídicos.