Art. 2o As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.
1. Introdução
Sem dúvidas o artigo 2º é um dos artigos mais importantes da Lei Anticorrupção. É este artigo que prevê a responsabilidade objetiva sob o ponto de vista administrativo e civil, fundamentados na prática dos atos de anticorrupção previstos nesta lei.
2. Responsabilidade.
Faz-se mister realizar um breve apanhado histórico a respeito da evolução do instituto da responsabilização civil e administrativa para que possamos dar as bases para o estudo da responsabilização prevista no art. 2º da Lei 12.846/13.
2.1. Histórico da responsabilidade
As responsabilidades se dividem em responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva.
A responsabilidade subjetiva é aquela que se observa a partir de um determinado ato contrário ao direito sob o ponto de vista da ilicitude da conduta. Ela exige a existência de três elementos: (a) o evento danoso, antijurídico, ou contrário as leis; (b) que o ato em questão seja decorrente de uma ação humana, e possível de ser imputado a alguém; (c) que do fato tenham sido produzidos danos a alguém; (d) que exista um nexo causal entre o evento antijurídico e o dano causado.
Acompanhando a evolução do instituto da responsabilidade no Brazil, inicialmente toda a responsabilidade, incluindo a responsabilidade administrativa, era subjetiva, também chamada de responsabilidade de natureza civil. Para a apuração da responsabilidade neste caso, é essencial que o causador do dano tenha agido com culpa (negligência, imprudência e imperícia) ou dolo (manifesta vontade de praticar o ato antijurídico). A responsabilidade civil rege-se, via de regra, por este parâmetro.
Considerando a evolução doutrinária do instituto da responsabilidade, sob o ponto de vista estatal desenvolveu-se a responsabilidade por culpa do serviço, ou por culpa administrativa. Por esta teoria entendeu-se que a responsabilidade do Estado não poderia ser regida pela mesma ótica da responsabilidade civil (subjetiva). Desta forma, o Estado tem a obrigação de agir dentro da estrita legalidade e, por esta razão, a mera prática de atos não previstos em lei, representa um agir culposo, para efeitos da responsabilização sob o ponto de vista administrativo. Note-se, que esta responsabilidade ainda é subjetiva, pois a culpabilidade é um de seus requisitos (SERRANO:2014, 108).
Evoluindo nas responsabilidades, a partir de 1946, adota-se a responsabilidade objetiva do Estado. Compreende-se por responsabilidade objetiva aquela na qual a culpa é indiferente para que o dever de reparar o dano causado exista. Ela se constitui na hipótese em que o Estado, mesmo agindo em conformidade com os preceitos legais, gera um prejuízo para um indivíduo, em prol de outros. Mesmo que agindo dentro da legalidade, o dano para um indivíduo foi causado. Havendo, portanto, o dano, o agente causador do dano e o nexo causal entre o dano e uma determinada conduta praticada pelo agente, há o dever de responsabilidade.
A teoria da responsabilidade objetiva migrou para a esfera privada com a responsabilidade ambiental. Esta responsabilidade decorre do simples exercício da atividade por parte do agente poluidor, bastando a demonstração da atividade praticada pela parte, do dano causado ao meio ambiente e do nexo causal entre um e outro, ou seja, a conduta do agente causador do dano ambiental é indiferente para a sua responsabilização. Assim, no caso da responsabilização ambiental, que originou a responsabilidade objetiva na esfera privada, entende-se que a responsabilidade do agente da conduta é de reparar o dano causado em decorrência da prática de atividades econômicas que geram um ônus para a sociedade (SERRANO: 2015, 109).
2.2. Responsabilidade objetiva na lei Anticorrupção
A Lei n. 12.846/13 inova ao trazer a responsabilidade objetiva para os atos lesivos para esta lei, conforme veremos mais adiante no artigo 5.
Contudo, diferente da responsabilidade objetiva tratada anteriormente nestes comentários, nos quais, o fundamento para a responsabilidade objetiva é a reparação do dano causado, ou a manutenção da isonomia quanto ao dano causado, a Lei Anticorrupção possui sanções que penalizam o agente que praticou o ato, extrapolando a esfera reparadora e chegando na esfera de sancionadora.
Alguns autores, inclusive, apontam que é uma ação punitiva do Estado, com base na presunção de culpa do agente. Em tese, considerando que inexiste o caráter reparatório nas penalidades previstas, a aferição da culpa seria indispensável em um Estado Democrático de Direito. Ao retirar-se a culpa como elemento caracterizador do dano, elimina-se o devido processo legal (SERRANO: 2015, 111). Diante do ato de corrupção, o acusado passa a poder se defender somente com relação a inocorrência do fato (ausência de materialidade) ou que não existe relação entre a sua conduta e o dano causado (ausência de nexo causal).
3. Inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei 12.846/13
A luz destas explicações a respeito da evolução histórica da responsabilidade objetiva, nota-se que ela tem caráter eminentemente reparador. Nesta linha de raciocínio, considerando que as sanções previstas na Lei n. 12.846/13 são (a) eminentemente punitivas, e (b) extrapolam a pessoa do acusado, autores (SERRANO:2015, 112) defendem que este artigo 2º é inconstitucional por fere o devido processo legal, previsto no artigo 5º, inciso LIV da Constituição Federal, e o princípio da isonomia, também existente no artigo 5º da Constituição Federal.
Em síntese dos argumentos utilizados, entende-se que a responsabilização administrativa ou judicial pelas práticas previstas nesta lei requerem a aferição da culpabilidade. Nos dizeres de SERRANO:2015, 111: “A partir do momento em que se retira a necessidade de aferição de culpa, esvazia-se a ideia do ‘due process of law’, uma vez que a defesa da pessoa jurídica resta limitada a provar a ausência do nexo de causalidade ou da materialidade do fato”.
4. Responsabilidade administrativa
Este artigo prevê a responsabilização do infrator na esfera administrativa. A forma pela qual se dará esta responsabilização será melhor comentada no Capítulo III (Da responsabilização administrativa).
5. Responsabilização judicial
A responsabilização judicial difere da responsabilização administrativa, e poderão ocorrer de maneira independente. Esta forma de responsabilização será comentada ao analisarmos o Capítulo VI (Da responsabilização Judicial).