ARTIGO 02

Artigo II

Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

Observe que, neste momento, a igualdade é abordada em sentido formal. A respeito dos vieses da igualdade, Flávia Piovesan, em sua obra ‘Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional’, destaca que as diferentes perspectivas se acrescem, pois a adequada percepção do princípio somente se obtém se consideradas as três facetas, a saber:

1. “a. Igualdade formal, reduzida à fórmula ‘todos são iguais perante a lei’ (que, ao seu tempo, foi crucial para abolição de privilégios); b. A igualdade material, correspondente ao ideal de justiça social e distributiva (igualdade orientada pelo critério socioeconômico); e c. Igualdade material, correspondente ao ideal de justiça enquanto reconhecimento de identidades (orientada pelos critérios de gênero, orientação sexual, raça, etnia, e demais critérios).” [1]

Essa perspectiva da igualdade (sentido formal) pode ser encontrada no caput do art. 5º da Constituição Federal/88 e também em seu inciso I; observe que a igualdade formal é fundamental para a abolição de privilégios e para a consolidação dos direitos políticos, pois, se a cada pessoa corresponde um voto, tem-se lançada a base da democracia. É interessante destacar que a vedação da discriminação não se limita às hipóteses mencionadas no art. em questão, pois, quando do julgamento de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, o STF entendeu por bem se posicionar em relação à discriminação motivada pela orientação sexual e expressão da liberdade sexual. Complementado o julgado apresentado na análise do artigo anterior, observe a análise feita na ocasião:

“Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proibição do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sócio-político-cultural. Liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da CF, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de ‘promover o bem de todos’. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana ‘norma geral negativa’, segundo a qual ‘o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido’. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da ‘dignidade da pessoa humana’: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea”.

(…)

“Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.” (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 5-5-2011, Plenário, DJE de 14-10-2011. No mesmo sentido: RE 687.432-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 18-9-2012, Primeira Turma, DJE de 2-10-2012. (https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2857867); RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-8-2011, Segunda Turma, DJE de 26-8- 2011 (https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE477554.pdf).

A questão de a quem se deve estender a proteção dos direitos fundamentais sustentou alguma discussão, haja vista ter o art. 5º da CF/88 indicado que a proteção dos direitos e garantias individuais ali elencados é devida aos “brasileiros e estrangeiros residentes”; no entanto, a Corte Constitucional entendeu que, ainda que não domiciliado no Brasil, devem ser asseguradas aos estrangeiros todas as prerrogativas e direitos que não tenham sido objeto de expressa vedação constitucional. Observe o julgado abaixo, em que se destaca que, mesmo desprovido da condição de nacional, ao estrangeiro não deve ser dado “tratamento arbitrário ou discriminatório”:

“O súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do due process. O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do habeas corpus, em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. A condição jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante.” (HC 94.016, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-9-2008, Segunda Turma, DJE de 27-2-2009.) No mesmo sentido: HC 102.041, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma, DJE de 20-8-2010; HC 94.404, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-11-2008, Segunda Turma, DJE de 18-6-2010. Vide: HC 94.477, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 6-9-2011, Segunda Turma, DJE de 8-2-2012; HC 72.391-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 8-3-1995, Plenário, DJ de 17-3-1995 (https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=578258).

[1] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva, 2007.