Art. 184. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis.
No Brasil, há uma tendência de transferir as garantias do contribuinte para o Fisco. Essa tendência fica bastante clara com a previsão de arrolamento administrativo de bens e quebra do sigilo bancário independente de decisão judicial.
Entendemos que o arrolamento administrativo de bens é inconstitucional e não se coaduna com ordenamento jurídico brasileiro, pois apesar de não constituir uma penhora, não impedindo a alienação de bens do devedor, marca seus bens sem permitir o contraditório e a ampla defesa, garantias fundamentais.
A alienação de bens arrolados não é vedada, mas é fato que nenhum comprador irá adquirir um bem objeto de arrolamento e, se assim o fizer, o fará em valor bastante inferior ao valor de mercado para compensar o risco.
No entanto, o Judiciário não vem demonstrando esse posicionamento:
ARROLAMENTO ADMINISTRATIVO DE BENS. ART. 64 DA LEI N.º 9.532, DE 1997. CRÉDITOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. O arrolamento de bens disciplinado no artigo 64 da Lei n.º 9.532, de 1997 é um procedimento administrativo por meio do qual a autoridade fiscal realiza um levantamento dos bens dos contribuintes, arrolando-os, sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido. Apurada a existência de bens imóveis, é providenciado o competente registro, que tem a finalidade de dar publicidade, a terceiros, da existência de dívidas tributárias.O arrolamento em questão visa a assegurar a realização do crédito fiscal, bem como a proteção de terceiros, não violando o direito de propriedade, o princípio da ampla defesa e o devido processo legal, pois é medida meramente acautelatória e de interesse público, a fim de evitar que contribuintes que possuem dívidas fiscais consideráveis em relação a seu patrimônio, desfaçam-se de seus bens sem o conhecimento do Fisco e de terceiros interessados.Diante da natureza da determinação, também não há falar em violação aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal.Contudo, havendo impugnações na esfera administrativa, estas suspendem a exigibilidade dos créditos, conforme o artigo 151, III, do CTN, devendo, nesse caso, ser anulado o arrolamento. (TRF-4 – AMS: 4940 RS 1999.71.04.004940-1, Relator: VILSON DARÓS, Data de Julgamento: 17/05/2001, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 20/06/2001 PÁGINA: 657)
A crítica a tal posicionamento se dá inclusive pela previsão da Medida Cautelar Fiscal como instrumento de proteção do crédito tributário. Tal ação está prevista na lei nº 8.397/92 e tem como objetivo proteger a satisfação do crédito tributário.
Ora, se existe uma ação específica, com rito abreviado para garantir a satisfação do crédito pela Fazenda Pública, não há razões para existir o arrolamento administrativo uma vez que se trata de verdadeira arbitrariedade, posto não submetida a análise do Poder Judiciário.
Via de regra, todos os bens do sujeito passivo respondem pelo pagamento do crédito fiscal, mesmo os com garantia real e os gravados, estando afastados somente os bens apontados em lei como absolutamente impenhoráveis.
A impenhorabilidade do bem de família é matéria de ordem pública, cabendo ao juízo a decretação de ofício e a proteção do bem.
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL EXECUÇÃO. BEM DE FAMÍLIA.RESIDÊNCIA DEFINITIVA. IMPENHORABILIDADE. ALEGAÇÃO APÓS OFERECIDO O BEM À PENHORA. – O instituto da impenhorabilidade do bem de família, destinado à residência do casal ou entidade familiar, é matéria de ordem pública, nada impedindo que executado alegue a incidência da Lei 8.009/90, mesmo após ter indicado o bem à penhora. Precedentes do STJ. Agravo de instrumento improvido. (TRF-4 – AG: 10556 PR 2002.04.01.010556-3, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 15/10/2002, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 23/10/2002 PÁGINA: 654)
Entendemos que se trata de direito indisponível, de modo que a proteção do bem de família não pode ser objeto de renúncia.
O conceito do bem de família está bastante extenso no direito brasileiro, abrangendo o imóvel do solteiro, dos casais homoafetivos e os casos em que os proprietários se deslocam por motivo de trabalho. Vejamos:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. AUSÊNCIA. SÚMULA 284/STF. BEM DE FAMÍLIA. IMÓVEL DESOCUPADO, MAS AFETADO À SUBSISTÊNCIA DOS DEVEDORES. IMPENHORABILIDADE. DESNECESSIDADE DE PROVAR A INEXISTÊNCIA DE OUTROS BENS IMÓVEIS. ART. ANALISADO: 5º DA LEI 8.009/1990. 1. Embargos à execução distribuídos em 04/12/2006, dos quais foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 15/08/2013. 2. A controvérsia cinge-se a decidir se o imóvel dos recorrentes constitui bem de família. 3. Não se conhece do recurso especial quando ausente a indicação expressa do dispositivo legal violado. 4. A regra inserta no art. 5º da Lei 8.009/1990, por se tratar de garantia do patrimônio mínimo para uma vida digna, deve alcançar toda e qualquer situação em que o imóvel, ocupado ou não, esteja concretamente afetado à subsistência da pessoa ou da entidade familiar. 5. A permanência, à que alude o referido dispositivo legal, tem o sentido de moradia duradoura, definitiva e estável, de modo a excluir daquela proteção os bens que são utilizados apenas eventualmente, ou para mero deleite, porque, assim sendo, se desvinculam, em absoluto, dos fins perseguidos pela norma. 6. Como a ninguém é dado fazer o impossível (nemo tenetur ad impossibilia), não há como exigir dos devedores a prova de que só possuem um único imóvel, ou melhor, de que não possuem qualquer outro, na medida em que, para tanto, teriam eles que requerer a expedição de certidão em todos os cartórios de registro de imóveis do país, porquanto não há uma só base de dados. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ , Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 08/10/2013, T3 – TERCEIRA TURMA)
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.
O disposito em comento deve ser analisado com bastante cautela. Uma leitura apressada, pode levar a conclusões perigosas. Dizemos isso, porque a presunção de fraude é relativa e não absoluta. Não basta o ajuizamento da execução fiscal para que seja caracterizada a fraude, mesmo porque, deve sera analisada a boa-fé do sujeito passivo do crédito tributário, que muitas vezes, aliena seus bens sem sequer saber da existência do crédito.
TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE TERCEIRO – EXECUÇÃO FISCAL – FRAUDE À EXECUÇÃO – ALIENAÇÃO POSTERIOR À CITAÇÃO DO EXECUTADO, MAS ANTERIOR AO REGISTRO DA PENHORA – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO CONSILIUM FRAUDIS. 1. A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal. 2. Ficou superado o entendimento de que a alienação ou oneração patrimonial do devedor da Fazenda Pública após a distribuição da execução fiscal era o bastante para caracterizar fraude, em presunção jure et de jure. 3. Afastada a presunção, cabe ao credor comprovar que houve conluio entre alienante e adquirente para fraudar a ação de cobrança. 4. No caso alienação de bens imóveis, na forma da legislação processual civil (art. 659, § 4º, do CPC, desde a redação da Lei 8.953/94), apenas a inscrição da penhora no competente cartório torna absoluta a assertiva de que a constrição é conhecida por terceiros e invalida a alegação de boa-fé do adquirente da propriedade. 5. Ausente o registro da penhora efetuada sobre o imóvel, não se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. Para tanto, é necessária a demonstração, por parte do credor, de que o comprador tinha conhecimento da existência de execução fiscal contra o alienante ou agiu em conluio com o devedor-vendedor, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada após a citação do executado. 6. Assim, em relação ao terceiro, somente se presume fraudulenta a alienação de bem imóvel realizada posteriormente ao registro da penhora. 7. Recurso especial provido. (STJ, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 23/05/2006, T2 – SEGUNDA TURMA)
Como se pode ver, há necessidade de ciência do sujeito passivo do crédito tributário. Regina Helena Costa aborda o assunto em sua obra:
“…trata-se de presunção relativa, que somente poderá ser afastada diante de prova inequívoca de que a alienação ou seu começo não configura fraude. Há necessidade de que reste demonstrado que o devedor tinha ciência da inscrição do débito em Dívida Ativa.”
Não se pode punir o contribuinte que sequer está ciente da inscrição em dívida ativa. Assim, entendemos que a presunção no dispositivo em análise é relativa e não absoluta.
Todavia, o próprio STJ já se posicionou no sentido da presunção juris et de jure:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL CONTRA EMPRESA EXTINTAIRREGULARMENTE. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PELO DÉBITO FISCAL, COMOS NOMES INCLUÍDOS NA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. No sistema jurídico – tributário vigente, o sócio gerente éresponsável – por substituição – pelas obrigações tributáriasresultantes de atos praticados com infração à lei ou claúsula, docontrato social, especialmente quando, como no caso vertente, afirma executada desaparece, extinguindo-se irregularmente, estandoos nomes dos sócios incluídos na certidão de dívida ativa. (art. 135do CTN). Presume-se fraudulenta a alienação de bens (ou seu começo) porsujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por créditotributário regularmente inscrito como dívida ativa e em fase deexecução. A presunção de fraude, consoante definição legal (art. 185do CTN)é “juris et de jure”, inadmitindo prova em contrário. “In casu”, silente o acórdão recorrido sobre questões jurídicassuscitadas no especial, não há que que se discutir sobre apertinência ou não da citação dos recorrentes (no curso daexecução), ou sobre a validade do chamamento, por constituírem temainédito e não reapreciado no julgamento dos embargos (Sum. 282 eSum. 356/STF) competindo aos recorrentes fundar o recurso nobre naofensa ao art. 535, II, do CPC. Recurso improvido. Decisão indiscrepante. (STJ – REsp: 28142 SP 1992/0025767-4, Relator: Ministro DEMÓCRITO REINALDO, Data de Julgamento: 18/06/1998, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 08/09/1998 p. 25)
~~ Costa, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. Saraiva, 2009, p. 300)