Seção I
Dos Crimes em Espécie
Fraude a Credores
Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem (1).
Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
(1) Conduta. O crime é formal e consiste em realizar ou executar ato fraudulento que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o objetivo de obter ou assegurar vantagem indevida. Entende-se como fraude “a simulação posta a serviço do engano” (PIMENTEL, Manoel Pedro. Legislação Penal Especial. São Paulo: RT, 1972, p. 116) e como vantagem indevida aquela com natureza econômica. O sujeito ativo será o comerciante, empresário, sócio ou ainda as pessoas listadas no art. 168, §3o desta Lei, na medida de sua culpabilidade. O sujeito passivo do delito é o credor que sofra ou possa sofrer os prejuízos decorrentes do ato fraudulento. O tipo penal tem como elemento subjetivo o dolo específico, afinal, consta com a expressão “com o fim de”, ou seja, com a finalidade específica de obter vantagem indevida.
Aumento da pena
§ 1o A pena aumenta-se de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se o agente:
I – elabora escrituração contábil ou balanço com dados inexatos (2);
(2) Dados inexatos. Trata-se de causa de aumento que consiste na elaboração, preparo, organização ou formação de escrituração contábil ou balanço com dados inexatos, ou seja, que não correspondem à realidade, dando errônea aparência de honestidade. Em síntese, corresponde ao crime de falsidade ideológica praticado após a decretação da falência ou a concessão de recuperação judicial ou extrajudicial.
II – omite, na escrituração contábil ou no balanço, lançamento que deles deveria constar (3), ou altera escrituração ou balanço verdadeiros (4);
(3) Omissão. A causa de aumento prevê a omissão ou ausência de inclusão dados relevantes que deveriam ser documentos na escrituração contábil ou no balanço. Trata-se de uma conduta negativa do agente, afinal, deixa de documentar, como deveria fazer, elementos importantes na escrituração contábil ou no balanço. Tal como ocorre no inciso I deste mesmo artigo, esta causa de aumento corresponde ao crime de falsidade ideológica praticado após a decretação da falência ou a concessão de recuperação judicial ou extrajudicial.
(4) Alteração. Trata-se de modificação, mudança, falsificação de dados relevantes da escrituração contábil ou no balanço. Diferentemente da omissão prevista no mesmo inciso, a alteração é uma conduta positiva do agente para induzir a erro todos aqueles que tenham acesso aos referidos dados. Tal como ocorre no inciso I deste mesmo artigo, esta causa de aumento corresponde ao crime de falsidade ideológica praticado após a decretação da falência ou a concessão de recuperação judicial ou extrajudicial.
III – destrói, apaga ou corrompe dados contábeis ou negociais armazenados em computador ou sistema informatizado (5);
(5) Fraude em sistema informatizado. A causa de aumento trata de conduta danosa específica de destruir, inutilizar, apagar, corromper, tornar inacessível dados da contabilidade da empresa, ou relativos aos seus contratos e negócios, desde que estejam armazenados em computador, sistema informatizado ou arquivo eletrônico.
IV – simula a composição do capital social (6);
(6) Simulação no capital social. O capital social constitui no conjunto de bens e interesses da sociedade, utilizados para o desenvolvimento das atividades. A simulação na sua constituição, com o intuito de obter vantagem, caracteriza fraude, pois ludibria os interesses dos credores. Justifica-se o aumento de pena neste caso pela importância do capital social para a aferição da responsabilidade dos sócios, por exemplo, na sociedade limitada.
V – destrói, oculta ou inutiliza, total ou parcialmente, os documentos de escrituração contábil obrigatórios (7).
(7) Supressão de documento. A escrituração contábil da empresa deve representar a sua realidade. A destruição, ocultação ou inutilização, mesmo que parcial, de seus documentos configura causa de aumento do crime de fraude contra credores, caso seja praticado após a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial. Em momento anterior, a mesma conduta pode configurar a prática do crime do art. 305 do Código Penal.
§ 2o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até metade se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação (8).
(8) Contabilidade paralela e aumento de pena. Trata-se de causa de aumento relativa à movimentação de recursos de maneira paralela à oficial, ou seja, à margem daquela oficialmente apresentada (caixa-dois), com o intuito de obter vantagem indevida para si ou para outrem em detrimento dos credores. Note-se que a utilização do “caixa-dois” pode ter como intuito a supressão ou redução de tributos, o que configura crime específico previsto na Lei n. 8.130/1990.
Concurso de pessoas
§ 3o Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade (9).
(9) Concurso de pessoas. Para efeitos do crime de fraude, previsto no caput ou mesmo com as causas, poderão ser sujeitos ativos também os contadores, técnicos contábeis, auditores ou outros profissionais que concorrerem para as condutas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade.
Redução ou substituição da pena
§ 4o Tratando-se de falência de microempresa ou de empresa de pequeno porte (10), e não se constatando prática habitual de condutas fraudulentas por parte do falido (11), poderá o juiz reduzir a pena de reclusão de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) (12) ou substituí-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (13) (14).
(10) Possibilidade de redução ou substituição de pena. A Lei estabelece a possibilidade de redução ou substituição de pena quando se tratar de casos de falência de microempresa ou empresa de pequeno porte. Destaca-se que a Lei restringiu a hipótese apenas aos casos de falência, omitindo-se quanto à recuperação judicial e extrajudicial. No entanto, é possível eventual aplicação analógica em favor do acusado, nos casos de recuperação judicial e extrajudicial, desde que sejam de microempresa ou empresa de pequeno porte.
(11) Ausência de habitualidade. Outro requisito necessário para que haja a redução ou substituição da pena é a ausência de habitualidade na prática de condutas fraudulentas pelo falido. Isto significa que o juiz analisará a vida empresarial do falido para verificar se houve a prática costumeira ou frequente de condutas fraudulentas. O objetivo do dispositivo é garantir que o benefício seja garantido apenas àqueles que não pratiquem condutas contrárias à legislação de forma habitual. No entanto, a Lei não estabelece número exato de condutas que configuram a habitualidade, deixando a análise para o juiz diante dos casos concretos.
(12) Redução das penas. Desde que sejam preenchidos os requisitos legais (vide comentários supra), o magistrado poderá reduzir a pena privativa de liberdade de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), de acordo com as circunstâncias do crime.
(13) Substituição das penas. Outra possibilidade, além da redução das penas, é a substituição da pena de reclusão por penas restritivas de direitos, perda de bens e valores ou pela de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas. Importante destacar a aplicação subsidiária das disposições do art. 43 a 48 do Código Penal, que estabelecem o rol das penas restritivas de direitos que substituem as penas privativas de liberdade e fixam critérios para a substituição. Apenas uma ressalva deve ser feita em relação a este artigo legal e o art. 44 do Código Penal. A Lei de Falências, ao prever a substituição da pena quando se tratar de casos de falência de microempresa ou empresa de pequeno porte, sem prática habitual de condutas fraudulentas, autorizou a substituição além das hipóteses previstas no art. 44 do Código Penal. Assim, nos casos de crime da lei de Falências, os requisitos para a substituição não são aqueles previstos na lei geral (incisos I a III do art. 44 do Código Penal), mas apenas os previstos neste §4o.
(14) Aplicação subsidiária do Código Penal e da Lei n. 9099/1995. Importante destacar que a fixação das penas previstas nesta Lei deve observar os critérios do art. 59 do Código Penal. Da mesma forma, serão aplicáveis, de maneira subsidiária, as disposições atinentes à transação penal, suspensão condicional do processo e suspensão condicional da pena, previstas no Código Penal e na Lei n. 9099/1995.