Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades: (1)
I – leilão, por lances orais; (2)
II – propostas fechadas; (3)
III – pregão. (4)
§ 1o A realização da alienação em quaisquer das modalidades de que trata este artigo será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência, em se tratando de bens móveis, e com 30 (trinta) dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda. (5)
§ 2o A alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação.
§ 3o No leilão por lances orais, aplicam-se, no que couber, as regras da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil. (6)
§ 4o A alienação por propostas fechadas ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência.
§ 5o A venda por pregão constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases:
I – recebimento de propostas, na forma do § 3o deste artigo; (7)
II – leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do § 2o deste artigo.
§ 6o A venda por pregão respeitará as seguintes regras:
I – recebidas e abertas as propostas na forma do § 5o deste artigo, o juiz ordenará a notificação dos ofertantes, cujas propostas atendam ao requisito de seu inciso II, para comparecer ao leilão;
II – o valor de abertura do leilão será o da proposta recebida do maior ofertante presente, considerando-se esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado;
III – caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferença verificada, constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial. (8)
§ 7o Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade. (9)
1. Escolha das modalidades de realização do ativo. O art. 142 traz as modalidades de realização do ativo na falência (leilão, propostas fechadas e pregão), as quais também são aplicáveis à recuperação judicial caso o plano aprovado envolva a alienação de filiais ou unidades produtivas autônomas do devedor, conforme art. 60 da lei. A escolha de uma ou outra modalidade cabe ao juiz da falência em decisão fundamentada sempre levando em consideração os princípios que regem a realização de ativos (maximização dos resultados com a liquidação do patrimônio para o fim de pagar os credores). Assim, antes de tomar a sua decisão o juiz deve ponderar as considerações do administrador judicial (art. 21 e ss.) e, caso existente, do Comitê de Credores (art. 26 e 27). Embora seja o juiz quem deve decidir sobre a modalidade de realização do ativo, é ao administrador judicial que incumbe tomar todas as medidas necessárias à realização do ativo, conforme determina o art. 22, inc. III, alínea “l” da lei.
2. Leilão. Diferentemente da nomenclatura utilizada pelo Código de Processo Civil (CPC, art. 686, inc. IV), a lei n. 11.101/2005 não diferencia a hasta pública entre leilão (para bens móveis) e praça (para bens imóveis). Independentemente da característica do bem a ser alienado, a lei utiliza sempre o termo “leilão”. Essa modalidade de realização do ativo é caracterizada pelo oferecimento de lances pelos interessados em tempo real, contendo o valor que pretendem pagar pelo bem leiloado. O lance é vinculante ao ofertante caso não surja uma proposta maior, ainda que inferior ao valor da avaliação (art. 142, § 2º).
3. Propostas fechadas. Essa modalidade de realização do ativo é detalhadamente descrita pelo § 4º do mesmo art. 142. Em suma, os interessados devem protocolizar no cartório (secretaria da vara na qual tramita o processo de falência) suas propostas por escrito e em envelope lacrado. Todos os envelopes devem ser abertos pelo juiz da falência em uma audiência futura, previamente marcada e constante no edital. Nessa audiência o juiz verifica a maior proposta (art. 142, § 2º), a qual vincula o seu ofertante. Deve o magistrado atentar não apenas para a proposta de valor mais elevado, mas também para a que melhor atende aos interesses dos credores, levando em consideração, além do preço da proposta, a ordem preferencial do art. 140 da lei e a forma de pagamento. Nessa hipótese, é sempre recomendável a oitiva do administrador judicial, e do Comitê de Credores (se existente), devendo ainda o Ministério Público ser intimado pessoalmente.
4. Pregão. Essa modalidade de realização do ativo (cujo regramento é detalhado pelos §§ 5º e 6º do art. 142) consiste na utilização combinada das duas modalidades constantes nos incs. II e I do art. 142, quais sejam propostas fechadas e leilão, respectivamente. Assim, o pregão possui uma primeira fase, na qual os interessados apresentarão propostas fechadas. Posteriormente, essas propostas serão abertas e avaliadas pelo juiz, que mandará notificar os ofertantes cujas propostas não sejam inferiores a 90% da maior proposta. Após, tem início a segunda fase, a qual consiste em um leilão no qual somente participam os ofertantes cujas propostas apresentem desvio de até 90% com relação à maior proposta, e que terá como valor de abertura a maior proposta entre os ofertantes presentes. Conforme expressamente determina o § 6º, inc. II do art. 142, essa proposta já é reputada como lance e vincula o ofertante. Embora o leilão (segunda fase) não necessite da presença do ofertante da maior proposta para ter início, este ficará obrigado a depositar a diferença caso o valor de arrematação não alcance o montante da maior proposta.
5. Edital. Não há necessidade de publicação no Diário Oficial, mas apenas em jornal de grande circulação: a finalidade é realmente a divulgação da modalidade de realização para atrair a maior quantidade possível de ofertantes, por conseguinte, majorar o rendimento da liquidação do patrimônio do falido. O edital deverá conter a descrição da modalidade de realização do ativo, o local, a data e o horário de realização das etapas de cada modalidade (em caso de leilão o horário do seu início; em caso de propostas fechadas e pregão o prazo para apresentação dos envelopes lacrados contendo as propostas bem como o local, data e horário da audiência de abertura de envelopes).
6. Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. As regras do Código de Processo Civil no tocante ao leilão somente serão aplicadas quanto não confrontarem a lei n. 11.101/2005. Assim, os prazos, locais de publicação e impossibilidade de alienação por valor inferior ao da liquidação em primeiro leilão não tem incidência no leilão realizado por força do art. 142, inc. I.
7. Recebimento das propostas no pregão se dá de acordo com o § 4º. O § 5º, inc. I do art. 142 apresenta um equívoco quanto à referência ao § atinente ao recebimento das propostas. Isso porque o § 3º, mencionado no texto legal, não contém as modalidades de recebimento de propostas fechadas, mas sim a referência aos lances orais do leilão. O correto, portanto, é a referência ao recebimento das propostas fechadas (primeira fase do pregão) de acordo com o § 4º do mesmo dispositivo legal.
8. Dosagem da proposta no pregão. É muito importante a dosagem da proposta no pregão, pois caso ela seja muito baixa (inferior a 90% da maior proposta fechada), o ofertante pode não poder participar da segunda fase (leilão), perdendo a oportunidade da arrematação. Por outro lado, caso a oferta seja muito elevada, ainda que não esteja presente no leilão (segunda fase), o ofertante da maior proposta fica obrigado ao depósito da diferença entre o valor de arrematação e sua proposta, na hipótese de aquela ter ocorrido por valor inferior a esta. Assim, uma vez mais se demonstra a importância da avaliação dos bens para o início da realização do ativo, pois, especialmente no pregão essa pode ser uma interessante baliza para a dosagem da proposta no pregão.
9. Intimação pessoal do Ministério Público. Atuação do Ministério Público como fiscal da lei é uma imposição do § 7º do art. 142, o qual acoima de nulidade a modalidade de realização do ativo se não precedida da intimação pessoal do Parquet.