Artigo 389

TÍTULO IV

Do Inadimplemento das Obrigações

CAPÍTULO I

Disposições Gerais

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos,^{(1) (2) (3) (4) (5)} e honorários de advogado.^{(6) (7)}

1. O inadimplemento da obrigação é a falta da prestação resultante de ato de responsabilidade do devedor. O inadimplemento pode ser (i) absoluto, quando a prestação tiver faltado completamente e não houver mais a possibilidade de ser executada, ou (ii) relativo, nos casos em que, embora o devedor não tenha cumprido, oportunamente, a prestação, esta ainda possa ser realizada (mora). Em ambos os casos, o devedor responderá pelas perdas e danos acarretadas ao credor pelo descumprimento. No inadimplemento, a obrigação não se extingue. Há apenas sua transformação, com a alteração da prestação (mutação objetiva), impondo ao devedor o dever de ressarcir os prejuízos gerados à contraparte. Atente-se que nem sempre há a conversão da prestação original em dever de indenizar, dado que, em diversos casos, tal prestação ainda é passível de ser executada, ainda que de modo compulsório ou coercitivo. Assim, em casos tais, subsistem, conjuntamente, a prestação original e o dever de indenizar pelos danos verificados.
2. Nas obrigações de fazer, a execução da prestação original pode ser determinada, judicialmente, quando a obrigação tiver caráter fungível. Não sendo este o caso – e se tratando de obrigação personalíssima -, há a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, sob pena de se atentar contra a liberdade do devedor.
3. A prestação pode ainda não se realizar por fato inimputável ao devedor. Essa segunda situação, denominada de impossibilidade, diz-se (i) subjetiva, nos casos em que envolve circunstâncias pessoais ligadas ao credor ou ao devedor; ou (ii) objetiva, quando a própria prestação é atingida, seja por um acontecimento de ordem física (impossibilidade objetiva natural), seja por óbice imposto pelo ordenamento jurídico (impossibilidade objetiva jurídica). Vale destacar que a impossibilidade pode atingir a prestação de forma parcial.
4. A falta de prestação pode decorrer tanto de infração intencional e voluntária do devedor tencionada a causar mal (dolo), quanto de sua falta de cuidado (culpa).
5. A culpa pelo descumprimento da obrigação pode ser, ontologicamente, classificada como (i) contratual, quando estiver prevista em contrato, ou (i) aquiliana, na hipótese em que derivar de dever legal positivo de respeitar direito alheio ou de não causar dano a outrem. Embora não haja diferenças entre ambas no tocante a suas consequências (dever de indenizar), distingue-se a culpa aquiliana da contratual no que se refere ao ônus da prova. Isso porque, enquanto na culpa aquiliana é do queixoso o ônus de demonstrar a violação, o dano e a relação de causalidade entre ambos, na responsabilidade contratual a questão inverte-se e o devedor apenas se exonera da responsabilidade, se provar a existência de caso fortuito ou força maior (CC, art. 393). A distinção de tratamento reside no fato de que, com o contrato, há a violação de um dever específico e, logo, pressupõe-se o dano e a relação de causalidade. Na culpa aquiliana, é necessário que se demonstre que o descumprimento da norma jurídica, necessariamente, prejudicou o queixoso.
6. Bdine Jr. defende a possibilidade de, em caso de inadimplemento, haver cobrança de honorários advocatícios convencionais fixados pela parte, inclusive, independentemente, de ajuizamento de ação judicial. Nesse sentido, comenta que “ao acrescentar a verba honorária entre os valores devidos em decorrência das perdas e danos, parece que o legislador quis permitir que a parte prejudicada pelo inadimplemento possa cobrar o que despendeu com honorários, seja antes de ajuizar a ação, seja levando em conta a diferença entre aquilo que contratou com seu cliente e aquilo que foi arbitrado a título de sucumbência. Não se pode supor que tenha feito menção a essa verba apenas para os casos de ajuizamento de ação, quando houver a sucumbência, pois, nessa hipótese, a solução já existiria no art. 20 do CPC e não é adequada a interpretação que conclui pela inutilidade do dispositivo. As dificuldades apontadas para a incidência deste dispositivo tampouco preocupam. Se o credor contratar um advogado que resolveu extrajudicialmente sua questão, ao obter indenização por perdas e danos sem necessidade de ingressar em juízo, haverá prejuízo para ele se da quantia obtida tiver que deduzir os honorários da atuação extrajudicial. Por isso é que a disposição se revela adequada: para que a indenização devida ao credor, vítima do inadimplemento, seja plena, sem necessidade de dedução dos honorários da atuação extrajudicial“.[1]
7. “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. HONORÁRIOS CONVENCIONAIS. PERDAS E DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO CIVIL.1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 2. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 3. A quitação em instrumentos de transação tem de ser interpretada restritivamente. 4. Os honorários convencionais integram o valor devido a título de perdas e danos, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do CC/02. 5. O pagamento dos honorários extrajudiciais como parcela integrante das perdas e danos também é devido pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas, diante da incidência dos princípios do acesso à justiça e da restituição integral dos danos e dos arts. 89, 395 e 404 do CC/02, que podem ser aplicados subsidiariamente no âmbito dos contratos trabalhistas, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da CLT. 6. Recurso especial ao qual se nega provido” (STJ, 3ª T., REsp n. 1027797 – MG, Rel.ª Des.ª Nancy Andrighi, j. 17.2.2011).

[1] Bdine Jr., Hamid Charaf. Comentário ao artigo 389 do Código Civil. In Peluso, Cezar (coord.). Código Civil Comentado, Barueri: Manole, 2015.