Art. 744. Declarada a ausência nos casos previstos em lei (1), o juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhes-á curador na forma estabelecida na Seção VI (2), observando-se o disposto em lei. [Dispositivo correspondente ao art. 1.159 e 1.160 do CPC/1973]
(1) O instituto da ausência (art. 22 e seguintes do CC) se dará quando alguém que tem bens desaparece de seu domicilio sem deixar noticia de seu paradeiro e sem deixar mandatário para administração desses.
(1) Desde logo os herdeiros no intuito de proteger o patrimônio devem tomar posse dos bens para evitar perecimento, neste sentido é a jurisprudência: “AUSÊNCIA. SUCESSÃO PROVISÓRIA. IMISSÃO NA POSSE DOS BENS DO AUSENTE. CÔNJUGE. Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente (art. 30, § 2º, do CC). Recurso provido para dispensar a exigência de garantia ao cônjuge para imissão na posse dos bens do ausente”. (TJSP, AI ° 0043212-23.2013.8.26.0000, j. 30.04.2013).
(1) No que diz respeito à competência para processar e julgar a declaração de ausência: “PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA. DOMICÍLIO DO AUSENTE. INCERTEZA. ART. 94, § 2º, DO CPC. DOMICÍLIO DAS AUTORAS. FORO COMPETENTE. 1. As ações em que o ausente figurar como réu serão processadas perante o juízo do seu último domicílio, nos termos do art. 97 do CPC. 2. Sendo este, entretanto, incerto, aplica-se o disposto no art. 94, § 2º, do CPC, que prevê seja o ausente demandado no local em que se encontrar ou no foro do domicílio do autor”. (STJ, CC 139482 / MG, j. 27.05.2015). Em igual sentido: “(…) 1. É competente a Justiça Federal Comum para conhecer e julgar ação de declaração de ausência com fim exclusivamente previdenciário, no caso, obtenção de pensão por morte. Precedentes”. (TRF5, AG 81061820134050000, j. 19.12.2013).
(2) A nomeação de curador será para defender os interesses do ausente, de modo a preservar os seus bens evitando o perecimento dos mesmos. Neste sentido: “(…) – A preservação dos bens do ausente constitui interesse social relevante, que busca salvaguardar direitos e obrigações tanto do ausente quanto dos herdeiros que permaneceram à deriva, durante longo período de incertezas e sofrimentos causados pelo abrupto afastamento de um ente querido (…). – Acaso certificada a veracidade dos fatos alegados na inicial, por todos os meios de prova admitidos pela lei processual civil, considerada não apenas a propriedade como também a posse na comprovação do acervo de bens, deve o juiz proceder à arrecadação dos bens do ausente, que serão entregues à administração do curador nomeado, fixados seus poderes e obrigações, conforme as circunstâncias e peculiaridades do processo”. (STJ, REsp 1016023 / DF, j. 27.05.2008).
(2) Em regra, o curador será o cônjuge – ou o companheiro – do ausente, salvo na hipótese de separação judicial ou separação de fato há mais de 02 anos (art. 25 do CC). Em que pese o Código Civil não citar a figura do companheiro, a doutrina é pacifica quanto a sua inclusão no rol. Neste sentido o enunciado nº 97 da Jornada de Direito Civil: “No que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheiro, como, por exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente”.
(2) Na falta do cônjuge ou companheiro, a curadoria caberá às seguintes figuras: a) aos ascendentes; b) na falta desses, aos descendentes (os mais próximos precedem os mais remotos); e c) na falta de qualquer desses últimos, a escolha do curador cabe ao juiz.
(2) O dispositivo diz ainda, que para a nomeação do curador será aplicada a regra do artigo 739, que trata das incumbências do curador.
Art. 745. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 1 (um) ano, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, durante 1 (um) ano, reproduzida de 2 (dois) em 2 (dois) meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens. [Dispositivo correspondente ao art. 1.161 do CPC/1973] (1)
§1º Findo o prazo previsto no edital, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão provisória, observando-se o disposto em lei. [Dispositivo correspondente ao art. 1.163, caput do CPC/1973] (2)
§2º O interessado, ao requerer a abertura da sucessão provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes para requererem habilitação, na forma dos arts. 689 a 692. [Dispositivo correspondente ao art. 1.164 do CPC/1973]
§3º Presentes os requisitos legais, poderá ser requerida a conversão da sucessão provisória em definitiva. [Dispositivo correspondente ao art. 1.167 do CPC/1973] (3)
§4º Regressando o ausente ou algum de seus descendentes ou ascendentes para requerer ao juiz a entrega de bens, serão citados para contestar o pedido os sucessores provisórios ou definitivos, o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública, seguindo-se o procedimento comum. [Dispositivo correspondente ao art. 1.168 e 1.169 do CPC/1973] (4)
(1) O dispositivo destaca a necessidade de a intimação do ausente dar-se, preferencialmente, pela internet, no site do tribunal e por intermédio do Conselho Nacional de Justiça.
(1) “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA – ABERTURA DE SUCESSÃO PROVISÓRIA – PUBLICAÇÃO DE EDITAIS NOS TERMOS DO ART. 1161 DO CPC – NECESSIDADE – RECURSO IMPROVIDO. 1. A ausência trata-se de instituto que visa, principalmente, resguardar o patrimônio da pessoa que desaparece de seu domicílio sem deixar qualquer notícia. Daí a cautela dos atos previstos na legislação para que se declare a ausência do desaparecido, ocorrendo sua sucessão de forma gradativa em virtude da possibilidade de retorno. 2. Consoante previsto no art. 1161 do CPC, deverão ser publicados editais durante um ano, reproduzidos a cada dois meses, com o objetivo de dar ciência da arrecadação a terceiros e chamar o ausente a entrar na posse dos bens arrecadados”. (TJMG, AI 0750869-69.2012.8.13.0000, j. 07.02.2013).
(2) A sucessão provisória é requerida como se o ausente estivesse morto e será declarada por sentença. Essa sentença só produz efeitos após 180 dias de sua publicação na imprensa. Caso não haja interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.
(2) Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.
(2) Cumpre ressaltar, que uma vez imitidos na posse dos bens, os herdeiros ficarão responsáveis por representar o ausente em juízo. Todavia, se o ausente retornar, todas as vantagens que os herdeiros estiverem auferindo em relação aos bens do ausente cessam, e este tem o direito de recobrar a posse dos bens. Ocorre que, até a efetiva entrega destes bens ao ausente, será de responsabilidade dos herdeiros a sua guarda e manutenção (art. 36 do CC).
(3) Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas (art. 37 do CC).
Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele (art. 38 do CC).
(3) Importante registrar que, uma vez ocorrida a transmissão de patrimônio aos herdeiros, será devido ITCMD por conta da morte presumida. Neste sentido, a Súmula nº 331 do STF: “É legítima a incidência do imposto de transmissão “causa mortis” no inventário por morte presumida.”
(4) Embora transcorrido o prazo do edital sem que haja notícias do ausente, o Código Civil (art. 36 do CC) também não afasta a possibilidade de retorno daquele, o qual terá a garantia de retomar o que é seu de direito.
(4) Durante o período da sucessão provisória, se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
(4) Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.
(4) Merece destaque pela evidencia do procedimento comum para discutir o destino dos bens arrecadados e pressupõe contestação do ausente que regressa ou de algum ascendente ou descendente seu.